No hay duda que el dolo es uno de los temas más centrales de la teoría del delito y que tiene innegable relevancia en la praxis jurídico-penal cotidiana. El dolo, además, involucra asuntos que invariablemente provocan inmensa curiosidad, vinculados a cómo funcionan nuestros pensamientos, nuestras intenciones y a cómo, a fin de cuentas, se manifiestan esas cosas misteriosas que denominamos de estados mentales.
Rodrigo Leite Ferreira Cabral
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DOLO Y LENGUAJE
DOLO Y LENGUAJE
HACIA UNA NUEVA GRAMÁTICA DEL DOLO DESDE LA FILOSOFÍA DEL LENGUAJE
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Considerando esos nuevos y desafiadores caminos lingüísticos abiertos por la obra, merece la pena aventurarse por este interesante y extraño mundo de la intención criminal, con la lectura del libro “Dolo y Lenguaje: Hacia una nueva gramática del dolo desde la Filosofía del Lenguaje”, del Profesor Rodrigo Leite Ferreira Cabral.
ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA
RODRIGO LEITE FERREIRA CABRAL
Inspirado por ese interese practico y curiosidad teórica e influenciado por la filosofía de Wittgenstein y por la Teoría de la Acción Significativa de Vives Antón, el autor de “Dolo y Lenguaje” propugna una resignificación de la gramática del dolo. En el libro, el Dr. Rodrigo Cabral ofrece a un escrutinio crítico nuevas propuestas para comprensión de la ratio de un tratamiento penal más severo para el injusto doloso que para el imprudente y una nueva perspectiva para la comprensión del elemento cognitivo y volitivo del dolo, teniéndose en cuenta las ideas de conocimiento como “saber qué” y “saber como” y de intención intersubjetiva. Todo ello desarrollado desde el promisor horizonte de la filosofía de lenguaje.
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DOLO Y LENGUAJE HACIA UNA NUEVA GRAMÁTICA DEL DOLO DESDE LA FILOSOFÍA DEL LENGUAJE
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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DOLO Y LENGUAJE HACIA UNA NUEVA GRAMÁTICA DEL DOLO DESDE LA FILOSOFÍA DEL LENGUAJE
RODRIGO LEITE FERREIRA CABRAL
Valencia, 2017
Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
© Rodrigo Leite Ferreira Cabral
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-2402-2017 ISBN: 978-84-9143-940-0 IMPRIME: Guada Impresores, S.L. MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
A mi esposa PatrĂcia, a mis padres JoĂŁo e Sonia y a mis hermanos Juliana, Rafael y Beatriz
ÍNDICE PRÓLOGO............................................................................................... 13 AGRADECIMIENTOS............................................................................. 17 ÍNDICE DE ABREVIATURAS.................................................................. 19 INTRODUCCIÓN.................................................................................... 21
Capítulo I
DOLO: RAÍCES HISTÓRICAS Y DESARROLLO SISTEMÁTICO 1. LAS RAÍCES HISTÓRICAS DEL DOLO............................................ 26 1.1. El Derecho Romano.................................................................... 26 1.2. Los glosadores y posglosadores................................................... 28 1.3. Desarrollos posteriores................................................................ 33 2. DOLO Y SU DESARROLLO SISTEMÁTICO..................................... 36 2.1. El sistema clásico y el dolo........................................................... 36 2.2. El sistema neoclásico y el dolo..................................................... 39 2.3. El sistema finalista y el dolo......................................................... 41 2.4. Los sistemas funcionalistas y el dolo............................................ 46
Capítulo II
DOLO: EL FUNDAMENTO DEL TRATAMIENTO PENAL MÁS SEVERO 1. LA FUNDAMENTACIÓN TRADICIONAL....................................... 50 1.1. La decisión por la posible lesión a los bienes jurídicos................. 55 1.2. La restauración de la vigencia de la norma.................................. 62 2. HACIA UNA FUNDAMENTACIÓN LINGÜÍSTICA......................... 66 2.1. La prevención general comunicativa............................................ 67 a) El protagonismo de la motivación empírica (prevención general negativa)........................................................................... 69 b) El protagonismo de la motivación racional (prevención general comunicativa)................................................................... 73 2.2. El injusto doloso como significado lingüístico más grave que el imprudente.................................................................................. 82 a) Sobre el carácter lingüístico-normativo de la acción............... 83 b) El compromiso lingüístico como fundamento del dolo........... 87
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Índice
Capítulo III
DOLO: DESARROLLOS TEÓRICOS 1. EL DOLO PSICOLÓGICO................................................................. 100 1.1. Dolo y Estado Mental.................................................................. 101 a) Dolo como voluntad.............................................................. 102 b) Dolo como consentimiento o aprobación............................... 104 c) Dolo como indiferencia.......................................................... 107 d) Dolo como voluntad de evitación.......................................... 109 e) Dolo como tomarse en serio el resultado............................... 111 1.2. Dolo y proyección psicológica del curso causal............................ 113 a) Dolo como representación de la posibilidad........................... 114 b) Dolo como representación de la probabilidad........................ 117 1.3. Resumen de la crítica tradicional a las teorías psicológicas.......... 119 2. EL DOLO NORMATIVO................................................................... 119 2.1. El Normativismo Volitivo............................................................ 120 a) Dolo e indicadores externos................................................... 122 b) Dolo y plan............................................................................ 125 c) Dolo y tipología..................................................................... 129 2.2. El Normativismo Cognitivo......................................................... 132 a) Dolo y cualidad del conocimiento.......................................... 132 b) Dolo y peligro descubierto..................................................... 134 c) Dolo y conocimiento de un riesgo concreto........................... 137 d) Dolo y el conocimiento de la cualidad del peligro.................. 139 e) Dolo y conocimiento como indiferencia................................. 142 2.3. Balance general de las teorías normativas.................................... 144
Capítulo IV
CRÍTICA FILOSÓFICA A LAS TEORÍAS TRADICIONALES DEL DOLO 1. CRÍTICA A LOS FUNDAMENTOS DEL DOLO PSICOLÓGICO..... 149 1.1. Dolo y la concepción cartesiana de la mente................................ 150 a) La crítica a la comprensión de la intención como algo incorpóreo..................................................................................... 156 b) El repudio a la doctrina del acceso privilegiado..................... 164 c) El rechazo al argumento del lenguaje privado........................ 175 d) Resumen de las conclusiones.................................................. 179 1.2. La imposibilidad de valoración del dolo como estado mental...... 182 2. CRÍTICA A LOS FUNDAMENTOS DEL DOLO NORMATIVO....... 185 2.1. Crítica a las bases filosóficas del normativismo............................ 186 a) El problema del conductismo................................................. 188 b) El problema del objetivismo................................................... 193 2.2. Las desventajas y peligros de un juicio de imputación.................. 207
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Índice
Capítulo V
EL GIRO LINGUÍSTICO: DOLO Y LENGUAJE 1. LA TEORÍA DEL CONOCIMIENTO Y EL GIRO LINGÜÍSTICO.... 211 1.1. La teoría del conocimiento y las teorías tradicionales del Derecho penal............................................................................................ 212 1.2. El “segundo” Wittgenstein y la teoría del conocimiento............... 215 2. EL ELEMENTO COGNITIVO DESDE LA FILOSOFÍA DEL LENGUAJE................................................................................................ 221 2.1. Sobre el conocimiento.................................................................. 222 2.2. Los dos usos de la palabra conocimiento..................................... 227 a) El conocimiento como conciencia de la acción....................... 227 b) El conocimiento como dominio de una técnica...................... 234 c) Conclusión sobre el contenido del elemento cognitivo........... 245 3. EL ELEMENTO VOLITIVO DESDE LA FILOSOFÍA DEL LENGUAJE........................................................................................................ 245 3.1. Sobre lo que no constituye el elemento volitivo........................... 249 3.2. Sobre la intención........................................................................ 253 3.3. Los criterios de la intención (“la prueba de la intención”)........... 262 4. EL DOLO DESDE LA FILOSOFÍA DEL LENGUAJE......................... 270 4.1. Una propuesta para la comprensión del dolo directo................... 273 4.2. La pérdida de sentido del dolo directo de segundo grado............. 276 4.3. Una propuesta para la comprensión del dolo eventual................. 279 a) El dolo eventual referido a la conciencia de la acción............. 284 b) El dolo eventual comprendido desde el dominio de una técnica........................................................................................... 296 CONCLUSIONES..................................................................................... 309 BIBLIOGRAFÍA........................................................................................ 319
PRÓLOGO Tengo la satisfacción de presentar la obra escrita por Rodrigo Leite Ferreira Cabral, titulada “Dolo y lenguaje: hacia una nueva gramática del dolo desde la Filosofía del lenguaje”. En esencia constituye su tesis doctoral, que dirigida por dos queridos y reconocidos colegas, Dr. Alfonso Galán Muñoz y Dr. Paulo Cesar Busato, fue defendida con brillantez en la Universidad Pablo Olavide de Sevilla en noviembre pasado, y tras un intenso debate con el tribunal, que tuve el honor de presidir, obtuvo la máxima calificación académica. No es necesario advertir que aborda un tema central de la disciplina, como siempre ha sido, es y previsiblemente seguirá siendo el dolo. Y lo hace desde la perspectiva de la filosofía del lenguaje, siguiendo el camino iniciado por mi maestro, profesor Tomás Vives Antón en sus “Fundamentos del sistema penal” (Tirant, 1996 y 2011). Camino que luego hemos continuado otros, entre ellos precisamente Paulo Busato con su espléndida monografía “Derecho penal y acción significativa” (Tirant, 2007). Esta orientación, sustentada en los precedentes citados, es la primera referencia que debe advertirse, pues constituye de principio a fin el hilo conductor de todo el texto. La obra se estructura en cinco capítulos. En el primero examina las raíces históricas y los desarrollos sistemáticos del dolo. En el segundo indaga sobre el fundamento del tratamiento punitivo más severo del dolo, diferenciando ya entre una fundamentación tradicional y otra lingüística. En el capítulo tercero expone los dos grandes desarrollos teóricos, cifrados en las denominadas teorías psicológicas y de otra parte en las teorías normativas. Es en el capítulo IV donde esboza una crítica detallada, de base filosófica, a ambas construcciones. Y finalmente en el capítulo V aporta un entendimiento del dolo desde la filosofía del lenguaje, tras analizar desde este prisma el elemento cognitivo y el elemento volitivo. Pues bien, dentro de esta estructura, el lector encontrará una exposición precisa de la discusión doctrinal clásica sobre la teoría del dolo. Ello le permitirá tener acceso al estado actual del debate. Pero junto a esta rigurosa descripción, a la vez, hallará una personal aproximación al entendimiento del dolo desde los postulados de la filosofía del len-
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José L. González Cussac
guaje. Este enfoque contiene tanto desarrollos de trabajos anteriores seguidores de este giro metodológico, como propuestas propias que constituyen valientes avances merecedores de ser tenidos en cuenta a partir de ahora en la literatura especializada. Y esto último considero que es el mayor elogio que puede hacerse a una publicación científica. Pero no se trata de un trabajo exclusivamente teórico, que desde luego lo es, y de calidad. La condición de fiscal del autor se percibe en su preocupación por trasladar los presupuestos teóricos a la resolución de problemas y grupos de casos. De esta forma constituye también una guía práctica para la aplicación del dolo a supuestos reales. Entre los temas abordados y las propuestas contenidos en esta obra, que son muchos, merecen ser destacados los siguientes. El autor parte de la necesidad de fundamentar racionalmente la intervención punitiva del Estado, pues solo desde un entendimiento racional de las normas penales la respuesta pública al delito puede considerarse legítima. Desde aquí profundiza en los fundamentos que subyacen a la relación entre norma y acción. Considera que esta relación debe ser abordada desde la “teoría de la acción significativa”, a la que considera una metodología analítica del derecho penal capaz de ofrecer una comprensión racional del mismo. Desde estos presupuestos estima que el dolo posibilita una forma de enjuiciamiento de la conducta, pero que no la define. Comporta la contravención de la directiva de conducta contenida en la norma, pues afirmar que un comportamiento es doloso significa que es ilícito, estos es, que la conducta infringe la norma al realizar lo prohibido por ella. El dolo muestra un compromiso con la acción y expresa actitudes hacia determinadas consecuencias. Recurre a su enjuiciamiento conforme a reglas de conducta y a reglas de decisión que operan respectivamente ex ante y ex post. Es así como rechaza el entendimiento del dolo como un proceso interno (realidad psíquica) y como un megaconcepto. Su posición se inscribe entre los que piensan que el dolo reside en la misma acción y por consiguiente se trata de un hecho externo a determinar conforme al recurso a reglas prácticas. Me parece de interés resaltar a continuación el rendimiento que extrae el autor de estos postulados en algunos supuestos tradicionalmente catalogados simultáneamente como básicos y complejos.
Prólogo
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Así, por ejemplo, propugna renunciar a la categoría del dolo directo de segundo grado al estimar que está fundado en la idea de deseo. Correlativamente propone construir el dolo eventual desde las dos formas de manifestación del elemento cognitivo: la conciencia de la acción, saber que, y del dominio de una técnica, saber como. Desde esta óptica extrae criterios para resolver una pregunta recurrente: ¿ignorar es intencional?. De este modo entra de lleno en los controvertidos supuestos de ceguera jurídica o de duda frente al hecho y su significación jurídica. En opinión de Rodrigo Cabral, en los casos donde el autor realiza el hecho dudando, desde el elemento cognitivo de conciencia de la acción, podemos decir que el sujeto actúa. Luego podemos afirmar que tiene un compromiso con la acción y con el resultado. Y desde el criterio de dominio de una técnica, asistimos a un pronóstico dudoso, de desconfianza y de potencialidad. En ambos casos la atribución del dolo se fundamenta en la existencia de una duda razonable en el marco de un contexto público (intersubjetivo). Ello le permite diferenciar entre “presunción del conocimiento” (ceguera intencional) y conocimiento inferido en determinados contextos con base en un “pronóstico positivo intersubjetivamente dudoso”. Como advertía su propuesta es sumamente estimulante y digna de tomarse en consideración. Por eso mismo formulo un par de reflexiones, como expresión del alto interés que la lectura del trabajo me ha provocado. La primera observación tiene que ver con una aparente sobrecarga del elemento intelectual en relación al elemento volitivo. En efecto, porque el autor recurre al primero para solventar la mayoría de problemas que agudamente plantea. Sin embargo, en la obra se afirma que la intención reside en la propia acción u omisión significada en su contexto. Pero precisamente por esta razón, quizás se piense que como la intención viene ya dada en la conducta, no añade nada nuevo y consiguientemente no requiere una valoración distinta. Es por eso por lo que el enjuiciamiento del dolo parece descansar, a juicio del ensayista, si no exclusivamente, si principalmente en el elemento cognitivo. Y segunda reflexión, que dentro del preponderante juego atribuido al elemento cognitivo, Rodrigo Cabral parece a su vez alzaprimar el valor interpretativo de su primer criterio: la conciencia de la acción, el saber que. Desde este enfoque tampoco acaba de verse un espacio
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José L. González Cussac
autónomo para utilizar el criterio del dominio de una técnica, el saber como, para solventar casos de aplicación de dolo eventual. Puede advertirse esta cuestión en las hipótesis en las que recurre a un “pronóstico positivo intersubjetivamente dudoso”. Porque en realidad se asemeja al viejo parámetro del espectador objetivo, que permite calificar a la conducta ex ante como peligrosa. Es decir, que existe un consenso o práctica social conforme a la cual, en esas circunstancias, la conducta realizada comporta el riesgo prohibido y por tanto, si se lleva a cabo, el sujeto asume las consecuencias, es consciente de ellas y presenta un compromiso con las mismas. En cualquier caso, estemos o no de acuerdo con los planteamientos metodológicos, con sus desarrollos y con la extracción de los criterios hermenéuticos que ofrece el autor, sin duda nos hallamos ante una obra de alto valor científico que contribuye al desarrollo del estudio del dolo. En síntesis, un trabajo donde se rescata en cierta manera la categoría del dolo como adscripción y se construye desde su relación con el lenguaje de las normas penales (gramática de la intención). Este ensayo de Rodrigo Leite Ferreira Cabral es otra valiosa contribución de un penalista y fiscal brasileño, escrito con rigor, honestidad e inteligencia, fruto de una sólida formación jurídica y de una comprometida trayectoria profesional. Del mismo modo que otros que le precedieron, se inició en nuestra disciplina en el fructífero semillero de Curitiba, para después incorporarse al prestigioso grupo de investigación dirigido por el profesor Muñoz Conde. E igualmente prosigue un innovador entendimiento del derecho penal desde la filosofía del lenguaje y la teoría de la acción significativa. Y que también nos honra escribiendo y hablando nuestra lengua. En definitiva, el lector puede gozar de otro estimulante reto intelectual; de una novedosa herramienta de extraordinaria utilidad interpretativa; de otra espléndida muestra del avanzado estado de la literatura penal iberoamericana en la actualidad; y, de otro ejemplo más de la intensa colaboración académica entre nuestros dos países. En Valencia, a 15 de Marzo de 2017 José L. González Cussac Catedrático Derecho Penal Universidad de Valencia
AGRADECIMIENTOS El presente libro es resultado de mi tesis doctoral defendida en noviembre de 2016, en la Universidad Pablo de Olavide. La tesis fue dirigida por los profesores Doctores Alfonso Galán Muñoz y Paulo Cesar Busato y el tribunal para defensa del trabajo estaba compuesto por los Profesores Doctores José L. González Cussac (presidente), Elena Núñez Castaño y María Isabel Martínez González. Terminar una tesis doctoral involucra imprescindiblemente contraer un largo número de deudas intelectuales, afectivas y de amistad. En este momento, me gustaría de reconocer públicamente algunas deudas que he personalmente contraído a lo largo de este duro camino y que me generan, con mucho orgullo, una estrecha obligación moral de admiración y gratitud. En primer lugar, tengo que agradecer mi amada esposa Patrícia. Fue Patrícia quien ha sufrido más de cerca los efectos colaterales de esta travesía y, a pesar de ello, siempre me ha incentivado y comprendido. A mis maravillosos padres, João y Sonia, tengo deudas, agradecimientos y admiración eternos. Mis padres me han enseñado, desde niño, la importancia de la ética, del estudio, de la perseverancia y del coraje. Del mismo modo, me gustaría de agradecer a mis hermanos Juliana, Rafael y Beatriz, personas extraordinarias y admirables, que son imprescindibles en mi vida. A mis estimados amigos y colegas de Ministerio Público, que, en mayor o menor grado, me han ayudado a lo largo de este trabajo y que, también, son muy importantes en mi vida personal y profesional. Me gustaría de agradecer también especialmente a los directores de la tesis y amigos Paulo César Busato y Alfonso Muñoz Galán. Paulo fue el gran responsable y incentivador para viabilizar la realización de mi master y doctorado en España y que me ha presentado la teoría de la acción significativa. Además, tuvo participación indeleble en este trabajo y en mi vida académica. Alfonso me ha enseñado como se realiza una investigación y un trabajo serio en Derecho penal y ha de-
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Rodrigo Leite Ferreira Cabral
mostrado, también, una incesante y incansable búsqueda de la mejora de mi tesis. Si hay algo de bien hecho en este libro, mucho se debe al trabajo de mis directores Paulo y Alfonso. Al Ministerio Público do Estado do Paraná también tengo que darle las gracias profundamente. Además de viabilizar mis estudios, me ha dado una apasionante profesión, cuyo objetivo es justamente promover la justicia, lo que para mi es un privilegio. Agradezco finalmente a los integrantes del tribunal, en especial al Profesor González Cussac por el apoyo y prologo del libro y a la editora Tirant lo Blanch por la confianza en mi trabajo expresada por medio de esta publicación.
ÍNDICE DE ABREVIATURAS ADPCP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales art. artículo AT Allgemeiner Teil BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ins Strafsachen CDJP Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Cf., cf. Confrontar, confrontar coord. coordinador, coordinación CP Código penal dir. director DP Derecho Penal DPPG Derecho Penal Parte General ed. edición, editor et alii y otros etc. etcétera FS Festschrift FSP Fundamentos del Sistema Penal GA Goltdammer ‘s Archiv für Strafrecht Inst. Instituto Introd. Introducción IF Investigaciones Filosóficas JuS Juristische Schulung JZ Juristenzeitung JA Juristische Arbeitsblätter LK Leipziger Kommentar NK Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch núm. número núms. números op. cit. obra citada
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p. ej. por ejemplo p. página pp. páginas RDP Revista de Derecho Penal RDPC Revista de Derecho Penal y Criminología reimp. reimpresión Rn. Randnummer (Número de Margen) RP Revista Penal s. siguiente ss. siguientes t. tomo ts. Tomos TAC Teoría de la Acción Comunicativa trad. traducción Univ. Universidad Verl. Verlag Vid. véase vol. volumen ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft