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empresas empresas El presente libro tiene un indudable interés general tanto desde un punto de vista económico como social, así como una gran actualidad, como se demuestra con los datos que en él se contienen.

CLAVES JURÍDICAS PARA SU ÉXITO

Es un hecho incuestionable y contrastado que la principal causa de “muerte” o extinción de las empresas familiares en nuestro país, es la falta de una adecuada planiﬁcación sucesoria por parte del empresario, la cual se convierte en una de las piezas clave para lograr su supervivencia intergeneracional, sin perjuicio de otras causas o factores, tales como la desestructuración de la familia o el entorno cada vez más competitivo al que ha de enfrentarse el pequeño y mediano empresario, como consecuencia de la globalización económica.

empresas

Francisco Javier Olmedo Castañeda

Asimismo, se formulan unas propuestas de reforma legislativa cuya ﬁnalidad es la aprobación de un estatuto jurídico de este tipo de empresas en el ordenamiento jurídico español, que se convertiría así en una normativa pionera que estaría a la vanguardia de las legislaciones de nuestro entorno, carentes de una regulación sobre la empresa familiar.

Propuestas de reforma legislativa

LA TRANSMISIÓN DE LA EMPRESA FAMILIAR: CLAVES JURÍDICAS PARA SU ÉXITO

En este libro se realiza una importante labor recopiladora de la normativa existente sobre la empresa familiar en nuestro Derecho y en el entorno europeo (dispersa en diferentes textos legales), así como de las aportaciones cientíﬁcas hechas por la doctrina, dotando así a la obra de un carácter unitario, armónico e integral, y ofreciendo con ello al lector una panorámica amplia y completa de todo lo relacionado con la empresa familiar en la actualidad.

LA TRANSMISIÓN DE LA EMPRESA FAMILIAR:

FRANCISCO JAVIER OLMEDO CASTAÑEDA Prólogo de: José Manuel García Collantes

empresas

LA TRANSMISIÓN DE LA EMPRESA FAMILIAR: CLAVES JURÍDICAS PARA SU ÉXITO Propuestas de reforma legislativa

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López

Tomás S. Vives Antón

Marta Lorente Sariñena

Ruth Zimmerling

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA TRANSMISIÓN DE LA EMPRESA FAMILIAR: CLAVES JURÍDICAS PARA SU ÉXITO Propuestas de reforma legislativa

FRANCISCO JAVIER OLMEDO CASTAÑEDA Notario Doctor en Derecho

Prólogo de JOSÉ MANUEL GARCÍA COLLANTES

tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección dirigida por:

Ana Belén Campuzano Marcelo Pascual

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-859-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mi hija, MarĂa de Sonsoles

Índice Abreviaturas y acrónimos............................................................................................ 13 Prólogo....................................................................................................................... 17 Introducción............................................................................................................... 21

Capítulo I Empresa familiar: concepto y régimen jurídico I.1. Relevancia de la empresa familiar................................................................. 29 I.2. Conveniencia de una definición de empresa familiar..................................... 31 I.2.1. Perspectiva normativa........................................................................ 32 I.2.1.1. Ley del Impuesto sobre el Patrimonio................................... 33 I.2.1.2. Real Decreto sobre publicidad de los protocolos familiares... 34 I.2.1.3. Ley catalana sobre la empresa familiar agraria...................... 35 I.2.1.4. Ley de arrendamientos urbanos........................................... 35 I.2.1.5. Anteproyecto de Código Mercantil...................................... 36 I.2.1.6. Codice Civile........................................................................ 37 I.2.2. Perspectiva doctrinal.......................................................................... 37 I.2.2.1. Concepto de empresa.......................................................... 37 I.2.2.2. Concepto de familia............................................................ 40 I.2.2.3. Concepto de propiedad....................................................... 43 I.2.3. Empresa familiar y PYME................................................................... 50 I.2.4. La empresa familiar como institución................................................. 51 I.3. Régimen jurídico.......................................................................................... 53 I.3.1. Derecho comunitario......................................................................... 53 I.3.1.1. Tratado constitutivo CEE...................................................... 53 I.3.1.2. Borrador de propuesta de Directiva sobre la empresa familiar....................................................................................... 54 I.3.1.3. Libro Blanco y Recomendaciones de la Comisión Europea de 1994................................................................................... 55 I.3.1.4. Comunicación de la Comisión Europea de 1998, sobre la transmisión de pequeñas y medianas empresas.................... 64 I.3.1.5. Proyecto Best de 2000 y Proyecto MAP de 2002.................. 65 I.3.1.6. Comunicación de la Comisión Europea de 2006. Informe “Overview of Family Business Relevant Issues” de 2008....... 66 I.3.1.7. Reglamento Europeo de Sucesiones de 2012....................... 68 I.3.2. Ordenamiento jurídico español.......................................................... 71 I.3.3. Tratamiento en otros ordenamientos jurídicos.................................... 72 I.3.3.1. Derecho francés................................................................... 72 I.3.3.2. Derecho italiano.................................................................. 74 I.3.3.3. Derecho alemán.................................................................. 75

Índice

I.4. Características de la empresa familiar: ventajas e inconvenientes.................. 76 I.5. Valor añadido de la empresa familiar o familia empresaria: pervivencia de unos valores......................................................................................................... 81 Capítulo II La transmisión de la empresa familiar: principales obstáculos que se plantean II.1. Transmisión de la empresa............................................................................ 89 II.1.1. Perspectiva subjetiva.......................................................................... 89 II.1.2. Perspectiva objetiva........................................................................... 90 II.2. Estado de la cuestión.................................................................................... 91 II.2.1. Envejecimiento de la población europea: jubilación de empresarios.... 91 II.2.2. Fracaso de las transmisiones: costes económicos y sociales................. 91 II.2.3. Transmisión versus creación de empresas: necesidad de medidas que fomenten la transmisión.................................................................... 92 II.3. Transmisión por acto inter vivos.................................................................... 93 II.3.1. Transmisión a extraños al círculo familiar............................................ 93 II.3.2. Donación de empresa........................................................................ 95 II.3.3. Reserva de usufructo vitalicio............................................................. 96 II.3.4. Compraventa de empresa.................................................................. 96 II.4. Transmisión por acto mortis causa................................................................ 97 II.4.1. Principales obstáculos a la transmisión............................................... 98 II.4.1.1. La legítima........................................................................... 98 II.4.1.2. La sociedad de gananciales.................................................. 99 II.4.1.3. El sistema de adquisición hereditaria: la herencia yacente..... 107 II.4.1.4. Transmisión del pasivo de la empresa................................... 109 II.4.1.5. La ausencia de previsión testamentaria del empresario individual.................................................................................. 114 II.4.2. Cauces jurídicos vigentes para la adecuada sucesión: insuficiencia de los mismos........................................................................................ 119 II.4.2.1. La mejora en cosa determinada........................................... 122 II.4.2.2. El legado de empresa........................................................... 125 II.4.2.3. El testamento particional o partición realizada por el propio testador............................................................................... 127 II.4.2.4. Las amplísimas facultades que se pueden conferir al cónyuge supérstite............................................................................. 131 II.4.2.5. Supuestos específicos de pago en metálico de la legítima.... 134 II.4.3. El protocolo familiar: necesario impulso del legislador........................ 135 Capítulo III Estatuto jurídico de la empresa familiar: propuestas de reforma legislativa III.1. Necesidad de un estatuto normativo que regule ad hoc la empresa familiar.. 145 III.1.1. Posiciones doctrinales. Posible amparo constitucional del estatuto..... 146 III.1.2. Antecedentes normativos de un estatuto en nuestro Derecho............ 149 III.1.2.1. Ley de Patrimonios Familiares de 15 de julio de 1952........... 149

Índice

III.1.2.2. Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de 12 de enero de 1973................................................................................... 149 III.1.2.3. Estatuto de la Explotación Familiar Agraria y de los Agricultores Jóvenes de 24 de diciembre de 1981................................... 151 III.1.3. Informe de la Ponencia de Estudio del Senado de 23 de noviembre de 2001................................................................................................. 153 III.1.4. Conclusiones..................................................................................... 155 III.2. Determinación del contenido mínimo que debe tener dicho estatuto............ 157 III.2.1. Cuestiones de Derecho civil............................................................... 157 III.2.1.1. La legítima: propuesta de lege ferenda................................ 157 III.2.1.1.1. Argumentos doctrinales...................................... 161 III.2.1.1.2. Últimas tendencias legislativas............................ 166 III.2.1.2. Los pactos sucesorios: especial aplicación a la empresa familiar....................................................................................... 170 III.2.1.3. La herencia yacente y la fiducia sucesoria............................. 184 III.2.1.4. Las fundaciones familiares................................................... 188 III.2.1.5. El patrimonio separado........................................................ 197 III.2.2. Cuestiones de Derecho mercantil y societario..................................... 200 III.2.2.1. Reforma del Derecho mercantil: insuficiencia de las últimas modificaciones..................................................................... 201 III.2.2.2. Consideraciones preliminares: sucesión en la empresa y sucesión en la cualidad de empresario..................................... 202 III.2.2.3. Derecho de sociedades: empresario individual versus empresario societario..................................................................... 203 III.2.2.4. La tipología societaria: el problema de la atipicidad.............. 205 III.2.2.5. Evolución del Derecho societario español............................. 208 III.2.2.5.1. Leyes de 1951 y 1953: especial atención a la sociedad anónima cerrada o familiar................... 209 III.2.2.5.2. Leyes de 1989 y 1995: expansión de la sociedad limitada.............................................................. 214 III.2.2.5.3. Leyes de 2009 y 2010: modificaciones estructurales de las sociedades................................................ 217 III.2.2.6. Replanteamiento del Derecho de sociedades........................ 220 III.2.2.7. Propuestas de lege ferenda en relación con la empresa familiar....................................................................................... 227 III.2.3. Cuestiones de Derecho fiscal............................................................. 229 III.2.3.1. Regulación jurídica vigente.................................................. 230 III.2.3.2. Tributación de la empresa familiar: tratamiento singular....... 234 III.2.3.3. Reflexión general: principio de neutralidad fiscal.................. 237 III.2.3.4. Propuestas de lege ferenda para la empresa familiar............ 241 III.2.4. Cuestiones de Derecho financiero...................................................... 245 El notario: figura clave en la vertebración de la empresa familiar y del ordenamiento jurídico-privado............................................................................. 250 Conclusiones finales............................................................................................. 255 Bibliografía.......................................................................................................... 261

Abreviaturas y acrónimos AAMN: Anales de la Academia Matritense del Notariado AA.VV.: autores varios a.C.: antes de Cristo ADEFAM: Asociación para el Desarrollo de la Empresa Familiar de Madrid APDC: Asociación de Profesores de Derecho Civil art./arts.: artículo/artículos ATC: Auto del Tribunal Constitucional BGB: Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemán) BOCG: Boletín Oficial de las Cortes Generales BOE: Boletín Oficial del Estado C: Comunicación u otra resolución comunitaria sin carácter jurídico vinculante CC: Código Civil CCCat: Código Civil de Cataluña Cco: Código de Comercio CDCB: Compilación de Derecho Civil de Baleares CDCN: Compilación de Derecho Civil de Navarra CDFA: Código de Derecho Foral de Aragón CE: Constitución Española CEE: Comunidad Económica Europea cfr.: confer (compárese, contrástese) CM: Código Mercantil Code (Civil): Código Civil francés Code de Comerce: Código de Comercio francés Codice (Civile): Código Civil italiano coord./coords.: coordinador/coordinadores d.C.: después de Cristo DGRN: Dirección General de los Registros y del Notariado DO: Diario Oficial de las Comunidades Europeas (hoy, Unión Europea) ed.: editorial et: y ET: Estatuto de los Trabajadores HGB: Handelsgesetzbuch (Código de Comercio alemán)

14 IEF: INE: JORF:

Francisco Javier Olmedo Castañeda

Instituto de Empresa Familiar Instituto Nacional de Estadística Journal Officiel de la République Française (Diario Oficial de la República Francesa) LAU: Ley de Arrendamientos Urbanos LC: Ley Concursal LDCFV: Ley del Derecho Civil Foral del País Vasco LDCV: Ley de Derecho Civil Vasco LDCG: Ley del Derecho Civil de Galicia LF: Ley de Fundaciones LGT: Ley General Tributaria LH: Ley Hipotecaria LHMYPSD: Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de la Posesión LIP: Ley del Impuesto sobre el Patrimonio LIRPF: Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas LISD: Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones LMV: Ley del Mercado de Valores LN: Ley del Notariado loc.: locum (lugar) LSA: Ley de Sociedades Anónimas (derogada) LSRL: Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (derogada) nº: número op.: opus (obra) p. ej.: por ejemplo/ad exemplum PIB: Producto Interior Bruto PYME/S: pequeña/s y mediana/s empresa/s RAE: Real Academia Española de la Lengua RDGRN/RRDGRN: Resolución/Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado RH: Reglamento Hipotecario R o RJ: Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi RN: Reglamento Notarial RRM: Reglamento del Registro Mercantil RTC: Repertorio del Tribunal Constitucional SA: sociedad anónima SRL: sociedad de responsabilidad limitada ss.: siguientes

La transmisión de la empresa familiar: claves jurídicas para su éxito

STC/SSTC: STS/SSTS: TRLIS: TRLITP y AJD: TRLSC: vid.: vid. infra: vid. supra: ZGB:

Sentencia/Sentencias del Tribunal Constitucional Sentencia/Sentencias del Tribunal Supremo Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital vide (véase) véase después (o más abajo) véase antes (o más arriba) Schweizerische Zivilgesetzbuch (Código Civil suizo)

Prólogo Prologar un libro es siempre un motivo de satisfacción para aquella persona a quien se le pide tal menester. En mi caso concreto son dos las razones que justifican tal satisfacción: mi amistad con el autor y la calidad del libro que tengo el honor de presentar. Ambas razones están estrechamente entrelazadas por la admiración y la excelencia que concurren en autor y obra. Conozco a Francisco Javier Olmedo desde hace más de quince años y puedo dar fe de la impecable trayectoria vital y profesional que ha seguido hasta ahora. Nuestro autor es notario desde el año 2005. Ejerce actualmente en la localidad de Escalona del Alberche. Y puedo decir que pertenece a esa clase de notarios que saben enraizarse en la realidad social y económica del lugar en el que sirven y participan de sus inquietudes y aspiraciones. Practican el derecho vivo con sus vecinos estando entre ellos, en su día a día. Pero sin perjuicio de lo anterior su inquietud intelectual le llevó pronto a integrarse en tareas universitarias, concretamente en la Universidad de Salamanca donde, además de desarrollar tareas docentes, comenzó su tesis doctoral que fue concluida el día ocho de enero de 2016, fecha en la que se celebró al acto solemne de la lectura y defensa de la misma ante un tribunal del que tuve el honor de formar parte y que le otorgó por unanimidad la máxima calificación. Y es precisamente en esta tesis donde encontramos el origen del libro que aquí se presenta. Destaquemos en primer término el acierto en la elección y tratamiento del tema. Nadie pone en duda la importancia económica y social que la empresa familiar representa. En todas partes se habla de ella y existen notables estudios que, desde el punto de vista jurídico, inciden y ponen de relieve determinados aspectos relativos a su devenir. Pero en general se trata de trabajos que tocan aspectos singulares. Faltaba el tratamiento conjunto de una materia que es esencialmente multidisciplinar pues en la empresa familiar confluyen conceptos de muy diversas disciplinas jurídicas sin olvidar otros que trascienden y superan al propio Derecho. Y esto es lo primero que nos ofrece esta obra, el estudio global y multidisciplinar de todos lo temas que afectan a la empresa familiar. Posiblemente nadie mejor que un notario, con una formación iusprivatista amplia, para abordarlos. El capítulo primero está dedicado a la exposición de los conceptos generales y a ofrecer el panorama de la situación de la empresa familiar en España. Comenzando por los propios conceptos de empresa y familia se estudian las notas que permiten configurar a una empresa como familiar haciendo especial hincapié en lo que el autor denomina “intuitus familiae”, en el que se incluyen los valores y virtudes que singularizan la empresa, así

José Manuel García Collantes

como las nociones básicas que tanto preocupan en toda empresa familiar como son las de conservación y continuidad. De ahí se pasan a estudiar las distintas definiciones, todas ellas incompletas y parciales, que sobre empresa familiar existen en nuestro Derecho lo que lleva al autor a poner de relieve la dificultad de cohonestar los conceptos de propiedad, gestión y control con la vocación de continuidad propia de toda empresa familiar. Se termina con una exposición sobre el “estado de la cuestión” en el Derecho Comparado, destacando especialmente la parte referente al Derecho Comunitario. El capítulo segundo está dedicado a la transmisión de la empresa familiar y constituye lo que podríamos denominar el nervio o motivo de todo el trabajo pues no olvidemos que es en el momento de la transmisión (especialmente por causa de muerte) cuando se pone a prueba la solidez de la empresa y sus posibilidades de subsistencia con las características que le son propias. Me atrevo a calificar este capítulo de “apasionante” pues por él desfilan los grandes temas de nuestro Derecho de Familia y de Sucesiones principalmente en su relación con la empresa familiar. Nos encontramos con los grandes obstáculos que existen en nuestro Derecho en el momento, por ejemplo, en el que un empresario se plantea la planificación de la sucesión en su empresa: el sistema estricto de legítimas del Derecho Común, la existencia de un régimen de gananciales en su matrimonio o de cualquier otro régimen de comunidad…Pero al mismo tiempo se estudian las soluciones, incompletas aún según el autor, que nuestro Derecho ofrece para salvar tales dificultades, así como las posibles alternativas que la práctica jurídica está ofreciendo para sortear las mismas. Así pasan ante nosotros artículo tales como el 1056, el 829 o el 831 del nuestro Código Civil, también los referentes al pago de las legítimas en metálico, con sus virtudes y sus carencias, al igual que las propuestas que van surgiendo tras combinaciones diversas tales como testamentos particionales, disposiciones testamentarias respectivamente condicionadas, liquidación en vida de la sociedad de gananciales con efectos diferidos al fallecimiento de uno de ellos, nombramiento de factores mercantiles o de albaceas con facultad de administrar para evitar la paralización de la empresa al fallecimiento del empresario…y tantas otras que surgen tratando de superar las dificultades que ofrecen principios tan arraigados y venerables en nuestro Derecho de Sucesiones como el de unanimidad de la partición pero que se compaginan mal con lo que una empresa familiar requiere. El capítulo tercero se dedica a ofrecer soluciones integrales que ayuden a conformar un nuevo estatuto de la empresa familiar enfocado desde un punto de vista multidisciplinar. Y para ello propone el autor acudir al rescate de figuras jurídicas olvidadas u orilladas en nuestro Derecho pero cuya utilidad, con algunos retoques, puede ser perfectamente defendida. Así sucede con los pactos sucesorios, las fundaciones familiares o el redescubrimiento de la fiducia sucesoria, sin olvidar una nueva configuración de la legítima

Prólogo

como “pars valoris” o la conveniencia de adaptar el régimen societario para albergar una auténtica “sociedad familiar” Y para finalizar nos ofrece el autor una muy concreta y casi exhaustiva lista de modificaciones a realizar en nuestro ordenamiento a modo de conclusiones que permitirán ofrecer un encuadre jurídico adecuado a la empresa familiar, huyendo además de instituciones extrañas y ajenas a nuestra tradición jurídica. Fácil es comprender tras lo dicho la riqueza de contenidos del libro presentado y su utilidad actual. Pero no me resisto a dejar de mencionar lo que para mí constituye su principal valor. Y es que al enfrentarse su autor con algunas de las grandes instituciones y de los grandes conceptos de nuestro Derecho lo hace con la extensión y la profundidad suficiente como para que se comprenda su génesis y su razón de ser, de tal forma que el lector no solamente va a quedar informado sino “formado”, lo que supone un escalón más. Y nada más me queda por decir salvo felicitar con cariño al autor recordándole que su esfuerzo ha merecido la pena y animándole a continuar con nuevos proyectos. Madrid, abril de 2019.

JOSÉ MANUEL GARCÍA COLLANTES. Doctor en Derecho y notario de Madrid Expresidente del Consejo General del Notariado y del Consejo de los Notariados de la Unión Europea.