Issuu

ACTOS PREPARATORIOS Y TRÁFICO DE DROGAS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Valencia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ACTOS PREPARATORIOS Y TRÁFICO DE DROGAS

SOFIA FRIEYRO ELÍCEGUI Doctora en Derecho Penal

tirant lo blanch España, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-620-2021 ISBN: 978-84-1378-572-1 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mi padre, siempre dispuesto a escucharme. A mi marido, por su apoyo y compañía.

Índice ABREVIATURAS...................................................................................... 13

LOS ACTOS PREPARATORIOS EN EL DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS.

1. CONCEPTO ACTOS PREPARATORIOS............................................ 17

2. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS ACTOS PREPARATORIOS......... 29

3. PUNICIÓN EXCEPCIONAL DE LOS ACTOS PREPARATORIOS. FUNDAMENTO Y CRÍTICA................................................................ 37

4. DESISTIMIENTO DE LOS ACTOS PREPARATORIOS....................... 63

5. DELIMITACIÓN ENTRE TENTATIVA Y ACTOS PREPARATORIOS...................................................................................................... 69

5.1. Teorías subjetivas.................................................................... 75 I. Teoría subjetiva extrema o pura......................................... 76 II. Teoría del dolus ex re........................................................ 77 III. Teoría basada en la firmeza de la resolución.................... 78 IV. Crítica a la teoría subjetiva.............................................. 79

Índice

5.2. Teorías objetivas..................................................................... 81 I. Teoría objetivo-formal....................................................... 81 II. Teorías objetivo-materiales............................................... 86 II.1. Teoría de la concepción natural o de la unidad natural........................................................................... 88 II.2. Teoría del peligro..................................................... 89 II.3. Teoría del ataque al bien jurídico............................. 90 II.4. Crítica a las teorías objetivo-materiales.................... 91

5.3. Teorías mixtas objetivo-subjetivas........................................... 92 I. Teoría de la impresión........................................................ 93 II. Teoría objetivo-individual................................................. 94 III. Teoría del Ansatz-Formel................................................. 95

5.4. Teoría de la univocidad........................................................... 95 5.5. Teoría del plan del autor.......................................................... 96 5.6. Teoría de los actos intermedios o del inicio inmediato de la realización típica.................................................................... 97 5.7. Opiniones doctrinales delimitación tentativa y actos preparatorios..................................................................................... 101 5.8. Doctrina jurisprudencial delimitación tentativa y actos preparatorios.................................................................................. 111 6. CONSPIRACIÓN................................................................................. 121

6.1. Concepto y naturaleza............................................................ 121 6.2. Requisitos conspiración.......................................................... 132 6.3. Diferencias entre conspiración y asociación ilícita................... 145

Índice

11 6.4. La conspiración y el delito de tráfico de drogas....................... 147 6.5. Supuestos jurisprudenciales de conspiración en el delito de tráfico de drogas.................................................................... 153

7. PROPOSICIÓN..................................................................................... 175

7.1. Concepto y naturaleza............................................................ 175 7.2. Diferencias con la inducción, la provocación y la conspiración........................................................................................ 188 I. Diferencia entre proposición e inducción........................... 188 II. Diferencia entre proposición y provocación...................... 191 III. Diferencia entre proposición y conspiración.................... 195

7.3. Supuestos de proposición en el delito de tráfico de drogas...... 196 8. PROVOCACIÓN.................................................................................. 199

8.1. Concepto y requisitos.............................................................. 199 8.2. Naturaleza jurídica................................................................. 210 8.3. Referencia a la apología.......................................................... 212 8.4. La cláusula del último inciso del art 18.2 CP........................... 219 8.5. Diferencia entre provocación e inducción................................ 222 8.6. El agente encubierto en la LECRIM........................................ 225 I. La figura del agente encubierto.......................................... 228 II. Delito provocado y agente encubierto. Responsabilidad penal del sujeto provocado.............................................. 234 III. Presupuestos de actuación del agente encubierto. El art 282 bis de la LECRIM.................................................... 243 IV. La cláusula de exención de responsabilidad penal............ 261 V. El agente encubierto informático...................................... 266

VI. Fundamento de impunidad del agente encubierto............ 275 VII. Los riesgos para las garantías del Estado de Derecho..... 281 VIII. Diferencia con la inducción........................................... 293 IX. La entrega vigilada.......................................................... 295 X. Doctrina jurisprudencial................................................... 305

9. BREVE REFERENCIA AL ART 371 CP................................................ 327

BIBLIOGRAFÍA........................................................................................ 337

ÍNDICE DE JURISPRUDENCIA ............................................................. 345

ABREVIATURAS AN

Audiencia Nacional

Audiencia Provincial

art artículo arts artículos CE

Constitución española

Código penal

LECRIM

Ley Enjuiciamiento Criminal

Ley/es Orgánica/s.

Real Decreto

SAP

Sentencia Audiencia Provincial

STS

Sentencia Tribunal Supremo

SSTS

Sentencias Tribunal Supremo

Tribunal Supremo

LOS ACTOS PREPARATORIOS EN EL DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS.

1. CONCEPTO ACTOS PREPARATORIOS. Los actos preparatorios, conspiración, proposición y provocación, o resoluciones manifestadas son, para ZÁRATE CONDE, aquellos actos materiales dirigidos a la realización de un delito que se sitúan antes de la ejecución propiamente dicha, esto es, el momento previo a la tentativa. Se trata de un espacio intermedio, no necesario, que puede existir una vez se ha superado la fase interna del delito con la resolución de cometerlo y antes de comenzar la fase ejecutiva1. Si bien, en ocasiones, se habla de “actos de resolución manifestada”, en realidad, la conspiración, la proposición y la provocación son, según PÉREZ DEL VALLE, actos preparatorios; lo que sucede es que el CP no sólo limita la sanción de los actos preparatorios en relación con su previsión específica en la parte especial, sino que también existe un límite en la perspectiva de la exteriorización, pues sólo son punibles actos preparatorios que implican la actuación de dos o más sujetos2. En opinión de ZÁRATE CONDE, la denominación de resoluciones manifestadas no refleja toda la extensión y complejidad que entrañan la conspiración, proposición y provocación3.

ZÁRATE CONDE, A. Derecho penal. Parte general, La Ley, Madrid, 2015, págs. 348 y 349. En todo delito doloso se pueden distinguir dos fases: una interna, constituida por la gestación del delito en el espíritu del agente, y otra externa, integrada por la realización y, entre una y otra, puede existir además una fase intermedia, no necesaria. PÉREZ DEL VALLE, C. Lecciones de derecho penal. Parte general, Dykinson, Madrid, 2018, págs. 270 y 271. Conspiración, proposición y provocación son actos preparatorios en los que intervienen varias personas y que implican comunicación y de ahí que se hable de resoluciones manifestadas. ZÁRATE CONDE, A. ob.cit, pág. 351. Sobre las distintas posturas relativas a la denominación de resoluciones manifestadas o bien actos preparatorios véase BARBER BURUSCO, S. Los actos preparatorios del delito. Conspiración, proposición y provocación, Comares, Granada, 2004, págs. 50 a 55. CAMPO MORENO, J.C. Los actos preparatorios punibles, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 29. Para este autor, no es fácil entender que sean supuestos de resolución manifestada, al menos la conspiración y la provocación, máxime si se precisa algo más que la mera resolución, es decir, se requieren actos exteriores, materiales o verbales, dirigidos a la ejecución del delito.

Sofia Frieyro Elícegui

Para BARBER BURUSCO no es problemático mantener la denominación genérica de actos preparatorios punibles para referirse a la conspiración, proposición y provocación, pues existe una larga tradición jurídica en el empleo de esta expresión que permite identificar claramente su contenido en nuestro derecho, y ello aunque se deba tener presente que con el nombre de “preparación” se alude a todo un ámbito de impunidad de conductas individuales o colectivas de preparación de delitos que no llegan a la etapa de comienzo de ejecución, tentativa, o que no pueden ser definidas como conspiración, proposición o provocación, ya sea porque no cumplen los requisitos para su configuración, o porque se relacionan con delitos en los que no está expresamente previsto su castigo, y por otra parte, que existen delitos configurados como tipos en la parte especial que pueden ser considerados como preparaciones en sentido material en relación a otros delitos4. La preparación del delito se diferencia de la simple manifestación de la voluntad criminal, según COBO DEL ROSAL, en que aquélla se dirige a la ejecución, mientras que ésta puede llevarse a cabo sin tal finalidad5. En la medida en que la simple manifestación de delinquir carece de finalidad delictiva, no pueden caracterizarse las resoluciones manifestadas como una categoría en la que tengan encaje los actos preparatorios punibles; las simples resoluciones manifestadas están situadas fuera de la línea que delimita la intervención del poder punitivo de un Estado de Derecho6. Para la STS 1994/2002, de 29 de noviembre, los arts 17 y 18 CP, conspiración, proposición y provocación, contemplan lo que doctrinalmente se ha venido llamando resoluciones manifestadas, que tienen en común con los actos preparatorios el quedar fuera de la ejecución o materialización del delito, en tanto en cuanto no afectan al núcleo del tipo, ya que el sujeto realiza una manifestación de volun-

4 5

BARBER BURUSCO, S. ob.cit, págs. 85 y 86. COBO DEL ROSAL, M. (dir.-coord.) et alii. Sinopsis de derecho penal. Parte general, Dykinson, Madrid, 2011, pág. 180. REBOLLO VARGAS, R. La provocación y la apología en el nuevo Código Penal. La exteriorización de la voluntad delictiva, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997.

ACTOS PREPARATORIOS Y TRÁFICO DE DROGAS

tad, cuya naturaleza inmaterial les distingue de los auténticos actos preparatorios. También la STS núm. 304/2011, de 19 de abril (Tol 2.126.202) se refiere a la conspiración, proposición y provocación como resoluciones manifestadas7. Según la SAP de Málaga núm. 400/2016, de 21 de septiembre, la proposición para delinquir es una de las hipótesis normativas de las conocidas como resoluciones manifestadas, supuestos de verdaderos actos preparatorios, previos a la ejecución del delito. Cuando el TS ha empleado la expresión resoluciones manifestadas lo ha hecho, en opinión de BARBER BURUSCO, como sinónimo de acto preparatorio, sin que se extraiga alguna clase de consecuencia diferenciada en relación a los casos en que se emplean otras expresiones para denominar a la conspiración, proposición y provocación8. Con el fin de delimitar el objeto de estudio es interesante la clasificación que realiza GARCÍA SÁNCHEZ dentro de los actos preparatorios, entre actos preparatorios impunes y punibles. Distingue esta autora, dentro de los actos preparatorios impunes, los actos internos, actos psíquicos como la ideación, valorar los pros y los contras o la resolución interna de efectuar el delito, y los actos externos individuales que consisten en la manifestación de esa ideación, pero de forma individual. Los actos preparatorios punibles, que recoge el CP, consisten en actos externos, pero comunicados a otros sujetos, a los que se les quiere implicar de alguna manera en la comisión de un delito9.

8 9

STS núm. 304/2011, de 19 de abril (Tol 2.126.202): “Con la etapa de la preparación comienza la fase externa y se integra por los denominados actos preparatorios que, en general son impunes, a excepción de las denominadas resoluciones manifestadas, conspiración, proposición y provocación en los casos previstos en la ley penal”. BARBER BURUSCO, S. ob.cit, pág. 54. GARCÍA SÁNCHEZ, B. “Los actos preparatorios en el Código penal de 1995” en Revista de ciencias sociales y jurídicas, nº 1, 1997, págs. 63 a 86. Los actos internos quedan impunes no sólo por el respeto al principio de legalidad, sino porque no es misión del derecho penal entrar a regular las conciencias, sino que le compete la labor de prevención de aquellos actos externos que pongan en peligro bienes jurídicos protegidos. Los que denomina actos externos individuales son impunes, pero hay que determinar cuándo se convierten en punibles por entrar en el ámbito de la ejecución, tentativa.

Sofia Frieyro Elícegui

Los actos preparatorios son los primeros actos externos que pueden determinar consecuencias jurídico-penales10. Para GIL GIL, los actos preparatorios son actos externos que realiza el sujeto para organizar y preparar la ejecución del delito11. La concepción liberal del ius puniendi, impone que la línea divisoria entre lo penalmente relevante y lo que queda extramuros del derecho penal sea el acto externo encaminado a la realización completa del hecho típico12. La fase preparatoria se concibe como una etapa intermedia entre la interna y el comienzo de la ejecución punible, en la que se pueden desplegar una cantidad de actividades innumerables13. Los actos preparatorios son aquellos que, sin constituir actos ejecutivos, lleva a cabo el sujeto con el fin de conseguir u obtener información, medios, instrumentos o cualquier otra cosa que le sea necesaria para cometer el delito14. Se trata de estadios o grados previos a la ejecución cuya función no es sino allanar el camino, facilitar la ejecución a la cual preceden, preparar la realización de la voluntad criminal que podrá luego efectivamente realizarse o, por el contrario, quedar únicamente en preparación o simple proyecto. Son actos

QUINTERO OLIVARES, G. (dir.) y MORALES PRATS, F. (coord.), Comentarios al Código penal español, Tomo I, Aranzadi, Pamplona, 2016, pág.178. En sentido similar LIÑÁN LAFUENTE, A. “El iter criminis: tentativa y actos preparatorios punibles” en Derecho Penal internacional, GIL GIL, A. y MACULAN, E. (dirs.) et alii, Dykinson, Madrid, 2019, pág, 331. GIL GIL, A. et alii, “Iter criminis” en Curso de derecho penal. Parte general, Dykinson, Madrid, 2015, pág.324. En igual sentido LIÑÁN LAFUENTE, A. ob.cit, pág, 331. QUINTANAR DÍEZ, M. (dir.) y ORTIZ NAVARRO, J.F. Elementos de Derecho Penal. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pág.106. Disponible en: http://biblioteca.tirant.com/cloudLibrary/ebook/ show/9788491190554. BARBER BURUSCO, S. ob.cit, pág. 86. REBOLLO VARGAS, R. ob.cit, pág. 37. Característica común de los actos preparatorios punibles es la ausencia de comportamientos ejecutivos, ya que, de lo contrario, dejarían de ser actos preparatorios. ROLDÁN BARBERO, H. y PADILLA ALBA, H.R., Manual de derecho penal. Parte general, Comares, Granada, 2018, pág. 148. OBREGÓN GARCÍA, A. y GÓMEZ LANZ, J. Derecho Penal. Parte general: elementos básicos de la teoría del delito, Tecnos, Madrid, 2015, pág. 241.