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Paola Holguín

LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO Principio de prevención y daños de peligro en el derecho ambiental

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LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO Principio de prevención y daños de peligro en el derecho ambiental

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Francisco Muñoz Conde

José Ramón Cossío Díaz

Angelika Nussberger

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO Principio de prevención y daños de peligro en el derecho ambiental

PAOLA HOLGUÍN

tirant lo blanch Bogotá, 2021

COLECCIÓN ADMINISTRATIVO PRÁCTICO COLOMBIANO Copyright ® 2021

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com Director de la colección: Jorge Iván Rincón Córdoba

Díaz Holguín, Jenifer Paola La imputación objetiva en la responsabilidad extracontractual del Estado. Principio de prevención y daños de peligro en el derecho ambiental / Jenifer Paola Díaz Holguín. -- 1. edición. – Bogotá: Tirant lo Blanch, 2021.

122 páginas. – (Colección: Administrativo Práctico Colombiano) ISBN: 978-84-1397-540-5 1. Derecho ambiental - Colombia. 2. Responsabilidad por daños ambientales – Colombia. 3. Protección ambiental – Aspectos legales – Colombia.

4. Contaminación ambiental – Aspectos legales - Colombia. I. Título. II. Serie.

LC-KHH3421 344.861-DDC Catalogación en publicación de la Biblioteca Carlos Gaviria Díaz

© Paola Holguín

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 11 # 2-16 (Bogotá D.C.) Telf.: 4660171 Email: tlb@tirant.com Librería virtual: www.tirant.com/co/ ISBN: 978-84- 1397-541-2 MAQUETA: Lemoine Editores Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mi eterno amor, y a sus ángeles en la tierra, mis familias.

Contenido presentación...............................................................................

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PARTE GENERAL CAPÍTULO I TESIS DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA 1.

NOCIÓN Y FUNDAMENTO DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA... 19

2.

ESPECÍMENES ANCESTRALES: ANTECESORES NATURALÍSTICOS DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA....................................... 23 2.1. Teoría de la equivalencia de las condiciones............................. 24 2.2. Teoría de la causa próxima...................................................... 25 2.3. Teoría de la causa eficiente....................................................... 26 2.4. Teoría de la causalidad adecuada: ¿un paradigma desenfocado?........................................................................................... 27

3.

ORÍGENES DE LA ESPECIE “IMPUTACIÓN OBJETIVA”............. 28

CAPÍTULO II ANTÍTESIS DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA 1.

ELEMENTOS DE REFERENCIA EN LA DIALÉCTICA DOGMÁTICA................................................................................................ 31 1.1. Reflexiones de Marco Cerletti sobre la Causalidad................... 32 1.2. Apuntes de Manuel Salvador Grosso sobre el “Injusto”........... 34

2.

PRESUPUESTOS DE LEGITIMACIÓN EN RESPONSABILIDAD ESTATAL......................................................................................... 36

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Contenido

2.1 La antijuridicidad del daño en el artículo 90 de la Constitución

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2.2 Malentendidos y falacias entre responsabilidad objetiva, títulos de imputación e imputación objetiva.................................. 39 2.2.1 Régimen de responsabilidad objetiva............................. 39 2.2.2 Títulos de imputación del régimen objetivo.................... 41 2.2.2.1 Daño especial..................................................... 41 2.2.2.2 Riesgo excepcional............................................. 41 2.2.3 Breves precisiones sobre la imputación objetiva............. 43

CAPÍTULO III SÍNTESIS DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA 1. IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL COMPORTAMIENTO: CREACIÓN Y/O ELEVACIÓN DE UN RIESGO JURÍDICAMENTE RELEVANTE........................................................................................ 49 1.1 Riesgo permitido y riesgo jurídicamente relevante.................... 52 1.1.1 Aportes e insuficiencias de Margarita Beladiez Rojo para delimitar el riesgo jurídicamente relevante.............. 54 1.1.1.1 Riesgo general ................................................... 55 1.1.1.2 Riesgo inherente al servicio................................ 56 1.2 Principio de confianza.............................................................. 58 1.2.1 Ambigüedades del principio de confianza legítima como título de imputación....................................................... 62 1.3 Posición de garante.................................................................. 63 1.4 Ámbito de responsabilidad de la víctima, acciones a propio riesgo y culpa exclusiva de la víctima....................................... 68 1.5 Prohibición de regreso.............................................................. 73

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Contenido

2. IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO: REALIZACIÓN DEL RIESGO JURÍDICAMENTE RELEVANTE............................. 74

PARTE ESPECIAL LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LA RESPONSABILIDAD AMBIENTAL 1.

LA POSICIÓN DE GARANTE EN LAS NACIONES MEGABIODIVERSAS ...................................................................................... 81

2.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO AMBIENTAL .......... 85 2.1. El principio de quien contamina paga: una apología a la responsabilidad sin conciencia de culpa........................................ 86 2.2. El principio prevención en la imputación objetiva y la concepción de los daños de peligro..................................................... 89 2.2.1. Contribuciones y desaciertos en la “importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto”.......................................................... 92 2.2.2 El “Iter Criminis” ambiental: daños de peligro y materialización del riesgo jurídicamente relevante................. 96 2.2.3. Necesidad de una política de prevención del daño ambiental ........................................................................... 102

3. CONCLUSIONES............................................................................ 103

REFERENCIAS Libros....................................................................................................... 105 Artículos de revista................................................................................... 112 Artículos de internet................................................................................. 114 Normas jurídicas ..................................................................................... 115

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Contenido

Jurisprudencia de la Corte Constitucional................................................ 116 Jurisprudencia del Consejo de Estado....................................................... 116 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia........................................ 117 Diccionarios............................................................................................. 118 APÉNDICE.............................................................................................. 119

PRESENTACIÓN El enfoque público dado a la presente investigación, no nos debe hacer perder de vista que cuestiones como las que se abordan, convienen ser estudiadas de manera interdisciplinar y multidisciplinar. Por eso, antes que nada, este trabajo es una invitación a la interacción académica, al debate científico y a la conciliación política, en propósito de sostener los cimientos del Estado social y democrático de derecho, orientados a los ideales de justicia que procuran el amparo y defensa que merece el medio ambiente.

La imputación objetiva aparece como una teoría que además de brindar seguridad jurídica, cuenta con gran capacidad de adaptabilidad funcional en diversas ramas del derecho, al concebirse en el derecho civil y desarrollarse en el derecho penal, se pretende justamente que despliegue sus raíces al campo de la responsabilidad estatal. De esta forma, se busca que una misma teoría pueda interactuar desde diferentes enfoques sin perder de vista alguno de ellos, pues, aunque el presente texto aborde la adaptación de la imputación objetiva en la responsabilidad del Estado, lo que se busca es una posición conciliadora entre el Estado y los privados, a fin de que cada uno —según su competencia— de cumplimiento a sus respectivos roles.

Pese a que el desarrollo de la imputación objetiva ocupe importante y vital progreso en la dogmática penal; en responsabilidad civil y del Estado sigue faltando una elaboración sistemática, completa y adecuada, tal como lo pone de presente el profesor español Juan Antonio García Amado (García Amado, 2013, pág. 71), ya que hasta el momento las evocaciones desordenadas y aceleradas de la imputación objetiva solo han traído confusiones en la jurisprudencia nacional, con el Consejo de Estado, e internacional, con los tribunales en materia civil.

Resulta pertinente analizar a la imputación objetiva como criterio unificador y correctivo en el derecho propio de la adecuación social, toda vez que ofrece respuesta a las preocupaciones planteadas por la comunidad internacional y la Corte Constitucional, en la búsqueda de mecanismos jurídicos idóneos y sistematizados, que marchen en favor de la protección del medio ambiente. De esta manera, la imputación jurídica en responsabilidad del Estado, busca proyectarse como una solución que involucre a todos los actores que transgredan

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Presentación

el rol de conservación del ecosistema. Pues no solamente el Estado tiene la tutela de protección y defensa de la naturaleza; los ciudadanos y la comunidad en general cuentan con un rol específico que involucra derechos y deberes en el propósito que nos aguarda como garantes de su conservación.

Ordenamientos jurídicos alrededor del mundo, abarcan elementos medulares para la salvaguarda del ambiente desde sus Constituciones.

En Colombia, la Constitución de 1991 llegó a catalogarse como una “Constitución ecológica”. Sin embargo, los fines propuestos por el constituyente resultaron inoperantes ante la falta de voluntad política, la cual ha instrumentalizado al medio ambiente a costa de beneficios privados, valiéndose de figuras jurídicas predominantes en la jurisprudencia nacional.

No obstante, la dogmática jurídica es la herramienta de realización de los principios que sustentan la “Constitución ecológica”; en este cometido, la Corte Constitucional en Sentencia C-595-10 —respaldando las preocupaciones internacionales— coincide en que es necesario buscar y avanzar significativamente en la consagración de mecanismos e instituciones jurídicas que permitan una protección más adecuada, efectiva, sustancial y presente del medio ambiente dada la problemática profunda que enfrenta y las consecuencias sobre la subsistencia de vida como la conocemos.

En la exploración que aguarda el texto, ha de tenerse en cuenta la naturaleza del derecho ambiental, ya que sus normas siempre penetrarán en otras ramas, fundamentalmente en el derecho administrativo (Loperena Rota, 1998, pág. 25). Esta singularidad, permite que normas que simultáneamente pertenecen a otros ordenamientos, puedan interpretarse conforme a los criterios hermenéuticos y principios que lo integran, lo cual resulta conveniente al ser estudiado paralelamente con los niveles que ofrece la imputación objetiva.

Esos principios se logran a partir del objetivo común que cree las condiciones sociales y las bases jurídicas que obliguen al que usa el ambiente a una autorregulación adecuada antes de que el daño se consuma. Por ello, ha de tenerse en cuenta que aunque la responsabilidad tradicional no se puede activar si no existe un daño patrimonial, personal, determinado y directo, en responsabilidad ambiental, si se sigue aplicando este precepto nunca se conseguiría la finalidad prevista por la Constitución, el cual busca la protección y restablecimiento

Presentación

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in natura del entorno ambiental, o por lo menos, evitar los daños irremediables en su valor ecosistémico.

Autores como López Alfonsín, exponen que dentro del conflicto que aparece cuando se relaciona el daño al ambiente con el derecho genérico de daños, se introduce una nueva categoría en la evolución de la teoría de la responsabilidad, esta es, los daños graves e irreversibles. En esta hipótesis la reparación carece de sentido, cobra vital importancia la prevención y la precaución, con el fin de actuar para que el daño no se produzca (López Alfonsín, 2012, pág. 242). Bajo esta lógica, el derecho cumple su cometido como sistema conceptual, en la medida en que permite construir a partir de él, teorías que puedan dar cuenta de las crisis que enfrentamos.

Esta precisión conlleva a formular nuevos interrogantes de acuerdo a las necesidades del derecho ambiental, por ejemplo: ¿la responsabilidad pública ambiental tiene como objeto una función compensatoria o preventiva? o, ¿debe exigirse la concreta lesión a ese derecho social, colectivo y/o fundamental?, bueno, la respuesta a cada interrogante habrá de fundamentarse adecuadamente, pero solo puede hacerlo si se vale de un sistema que permita articular sus postulados de forma lógica y coherente, sin dar a entender un abuso del mecanismo de responsabilidad o sus elementos, riesgo que a toda luz este trabajo pretende impedir.

Este tipo de proposiciones, se relacionan con las evocadas por el Consejo de Estado colombiano, al afirmar que las particularidades del daño ambiental exigen un tratamiento propio, pues la responsabilidad por este tipo de daños puede ser considerada como un subsistema con características legales y constitucionales propias (Consejo de Estado, 2014). Sin embargo, como se verá más adelante, las nociones traídas del derecho ambiental no se contraponen a lo que entendemos por daño antijurídico, por el contrario, se complementan si lo analizamos y lo adaptamos desde el paradigma de imputación objetiva.

Así entonces, nos sumamos al planteamiento del profesor Hutchinson al concluir que, la finalidad del régimen de responsabilidad por daños al medio ambiente no es obtener un resarcimiento de una persona en relación con el patrimonio de otra; su objeto es, primordialmente, la preservación de la naturaleza (Hutchinson, Responsabilidad pública Ambiental, 1999). En este propósito, la imputación objetiva busca posicionar al derecho como instrumento capaz de re-

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Presentación

presentar un papel activo en la misión de la conservación ambiental en materia de responsabilidad estatal.

En todas estas cuestiones, la tres partes que componen este texto se ensamblan con el propósito que las une, correspondiendo a la observación, estudio, análisis del origen y de los fundamentos filosóficos y jurídicos que integran la imputación objetiva, teoría que para efectos del desarrollo de la investigación se extrae mayoritariamente desde el derecho penal debido a su aporte dogmático, para así poder ser adaptada a la responsabilidad del Estado, teniendo como base, los móviles que fundamentan este campo del derecho, los pronunciamientos de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y principalmente, la clarividente doctrina asistida por denodados ideólogos que pretenden acicalar un sistema autopoiético de la responsabilidad, a través de la imputación objetiva.

PARTE GENERAL

La característica más peculiar de un sistema autopoiético es que se levanta por sus propios cordones, y se constituye como distinto del medio circundante a través de su propia dinámica, de tal manera que ambas cosas son inseparables Maturana y Valera

CAPÍTULO I TESIS DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA 1. Noción y fundamento de la imputación objetiva La imputación objetiva es una teoría jurídica construida normativamente, con cimiento en la filosofía de Friedrich Hegel, la cual ha sido objeto de elaboraciones y reelaboraciones por parte de los causalistas, neokantianos, finalistas y funcionalistas. Así mismo, también se ha fundamentado en las apreciaciones de una teoría social auspiciada por Günther Jakobs, bajo las influencias de sociólogos como Nicklas Luhmann, Jünger Habermas y el también alemán Ulrich Beck.

Vista desde nuevos campos del conocimiento como la teoría general de los sistemas, el pensamiento complejo (Soler, 2017) y ahora, el sistema autopoiético, la imputación objetiva se vale de su condición de teoría social, para auspiciar nuevas formas de interpretar el mundo en que vivimos, a través de la observación de las relaciones entre sujetos, la comprensión de los elementos de una estructura, su semiótica, la incertidumbre, el azar, el riesgo, el caos y en general conceptos que interactúen de manera transdisciplinar para la reconstrucción de la imputación objetiva como un sistema jurídico dinámico y autónomo que evoluciona debido a las interacciones de su propia estructura relacional.

En este sentido, el profesor Jakobs argumenta que la imputación objetiva es el nexo vinculante entre el comportamiento humano dotado de significado y sentido, y la valoración jurídica de ese acto comunicativo. Tal nexo se establece por la creación de un riesgo, el cual es entendido no solo como una mera modificación causal del mundo, sino desde “el desconocimiento de los deberes particulares de una persona, determinados por el desempeño de un comportamiento que le es propio gracias a la asignación normativa de determinadas funciones”.

Así mismo, el resultado no habrá de entenderse en sentido puramente naturalístico, sino como un quebrantamiento de las normas (Grosso, 2008, pág. 10), es decir en un sentido jurídico-objetivo.

Según el profesor Santiago Mir Puig (Puig, 2003, pág. 6), la imputación es un vocablo indicador de prescripción-adscripción y no una simple descripción ontológica. Es decir, gracias a esto es posible

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Paola Holguín

atribuir un sentido normativo a un actuar empírico que comunica determinada información. Por ello, al imputar no es que se pretenda asignar una conducta a un autor (lo cual sería un tema procesal probatorio y no sustancial), sino de buscar en realidad el verdadero significado jurídico que posee dicho comportamiento. Así se dirá que existe imputación si el mismo adquirió alguna relevancia jurídica o, por el contrario, se dio la inactivación del ordenamiento normativo si el mismo no tuvo importancia para el derecho aplicable.

En la dogmática penal, la imputación objetiva es la atribución de la conducta como típica. Desde esa óptica, el comportamiento de un hombre ha de tener un significado normativo específico —si posee la caracterización de un delito—. Ahora bien, esa significación sólo podrá encontrarse a través del empleo de la imputación objetiva como mecanismo para lograr establecer si la conducta desplegada ha adquirido la relevancia típica (Meliá, 2006, pág. 236) o la relevancia jurídica requerida según sea el caso.

En este orden de ideas, Peláez, Barajas y Silva (Barajas, Peláez, & Silva, 2013, pág. 246), concluyen que la imputación objetiva es un conjunto de criterios lógico-valorativos mediante los cuales es posible afirmar o negar la adscripción de un “significado típico” a la conducta desplegada por el sujeto autor o partícipe de la misma. Es decir, la imputación no está circunscrita a la limitación descriptiva de la realidad, sino a principios fundamentales de la lógica (identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente), así como a las leyes básicas del razonamiento silogístico no falaz. En cuanto al juicio valorativo, halla su razón de ser en el normativismo que conllevará la elaboración de los criterios bajo los cuales se podrá lograr la afirmación o no de imputación objetiva.

Bajo los anteriores preceptos, es oportuno repasar el fundamento de la imputación objetiva evocado por Jakobs (Jakobs G., 1998, pág.

13) para quien: “el mundo social no está ordenado de manera cognitiva, con base en relaciones de causalidad, sino de manera normativa, con base en competencias y el significado de cada comportamiento se rige por su contexto”. Así las cosas, el funcionalismo normativo del que Jakobs se abandera, es en su mayoría el principal aporte en la adaptación de la imputación objetiva en responsabilidad estatal, sin dejar de lado los matices del profesor Roxin, entre otros autores para su complemento.