DERECHO TRANSNACIONAL DEL TRABAJO
Antonio Ojeda Avilés
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Sevilla
Valencia, 2013
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Índice ABREVIATURAS................................................................................................ 13 PRÓLOGO......................................................................................................... 15 Capítulo 1 EL DERECHO DEL TRABAJO Y EL ÁMBITO TRANSNACIONAL DE APLICACIÓN 1. CONCEPTO DE DERECHO TRANSNACIONAL DEL TRABAJO............. 21 2. HISTORIA DEL DERECHO TRANSNACIONAL DEL TRABAJO............. 25 3. ESTRUCTURA DEL DERECHO TRANSNACIONAL DEL TRABAJO....... 32 3.1. Derecho Adjetivo................................................................................. 33 3.2. Derecho sustantivo............................................................................... 36 3.2.1. Clasificación de las normas transnacionales laborales por su origen...................................................................................... 37 3.2.2. Aplicación de las normas transnacionales laborales................. 40 Capítulo 2 LA NORMA DE CONFLICTO LABORAL 1. GENERALIDADES....................................................................................... 49 2. NORMAS NACIONALES DE CONFLICTO............................................... 52 2.1. Normas de conflicto en materia de jurisdicción.................................... 53 2.2. Normas de conflicto en materia de legislación sustantiva aplicable......... 58 2.3. Casuística y Jurisprudencia sobre normas de conflicto......................... 64 3. NORMAS CONVENCIONALES DE CONFLICTO.................................... 74 3.1. Convenios bilaterales........................................................................... 75 3.2. Convenios multilaterales...................................................................... 76 4. NORMAS INSTITUCIONALES DE CONFLICTO...................................... 79 Capítulo 3 LAS NORMAS DE CONFLICTO DE LA UNIÓN EUROPEA 1. PERSPECTIVA.............................................................................................. 83 2. NORMAS DE CONFLICTO SOBRE JURISDICCIÓN COMPETENTE: BRUSELAS I.................................................................................................. 86 3. NORMAS DE CONFLICTO SOBRE LEGISLACIÓN APLICABLE: ROMA I Y II.............................................................................................................. 93 3.1. El Reglamento 593/2008 (Roma I)....................................................... 94 3.2. El Reglamento 864/2007 (Roma II)..................................................... 98
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4. NORMAS DE CONFLICTO COMUNITARIAS RATIONE MATERIAE..... 101 4.1. Desplazamiento de trabajadores........................................................... 102 4.2. Representación de los trabajadores en las empresas transnacionales.... 109 4.2.1. Normas de conflicto sobre comités de empresa europeos......... 110 4.2.2. Normas de conflicto en la implicación de trabajadores en las sociedades y cooperativas de ámbito europeo.......................... 111 4.3. Insolvencia transnacional de empresas y derechos de los trabajadores. 112 4.4. Reglas de conflicto en Seguridad Social comunitaria............................ 114 Capítulo 4 NORMAS TRANSNACIONALES SOBRE LA RELACIÓN LABORAL (I) 1. CONCEPTO................................................................................................. 119 2. NORMAS UNIVERSALES............................................................................ 123 2.1. Convenios de la OIT............................................................................ 123 2.1.1. Contratación laboral................................................................ 124 2.1.2. Igualdad y no discriminación................................................... 126 2.1.3. Seguridad y salud en el trabajo................................................ 128 2.1.4. Jornada.................................................................................... 130 2.1.5. Salarios.................................................................................... 133 2.1.6. Terminación del contrato......................................................... 135 2.2. El impacto transnacional de los Convenios de la OIT.......................... 138 2.3. Acuerdos de la organización mundial del comercio.............................. 144 3. NORMAS REGIONALES............................................................................. 144 3.1. Normas del Consejo de Europa............................................................ 144 3.2. Normas regionales americanas y africanas........................................... 147 3.3. Regulación transnacional via sistemas generalizados de preferencias (GSP)................................................................................................... 148 Capítulo 5 NORMAS TRANSNACIONALES SOBRE LA RELACIÓN LABORAL (II) 1. LAS CONDICIONES DE TRABAJO EN LAS DIRECTIVAS DE LA UNIÓN EUROPEA..................................................................................................... 151 2. CONTRATACIÓN....................................................................................... 155 2.1. Información contractual....................................................................... 155 2.2. Contratos atípicos................................................................................ 157 2.2.1. Normas conjuntas sobre seguridad y salud.............................. 158 2.2.2. El contrato a tiempo parcial..................................................... 159 2.2.3. El contrato de duración determinada....................................... 163 2.2.4. El contrato en misión con empresas de trabajo temporal......... 168 3. TIEMPO DE TRABAJO................................................................................ 171 3.1. Norma general: la Directiva 2003/88................................................... 171 3.1.1. Antecedentes............................................................................ 171 3.1.2. Estándares y excepciones......................................................... 171
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3.1.3. El opting out en la jornada semanal de 48 horas...................... 174 3.2. Las Directivas específicas..................................................................... 176 Capítulo 6 DERECHOS FUNDAMENTALES TRANSNACIONALES DE LA RELACIÓN LABORAL 1. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES TRANSNACIONALES................... 183 1.1. Introducción........................................................................................ 183 1.2. Derechos universales y regionales......................................................... 184 1.3. Derechos fundamentales de la Unión Europea..................................... 186 2. LA NO DISCRIMINACIÓN LABORAL EN LA UNIÓN EUROPEA........... 187 2.1. No discriminación en la libre circulación de trabajadores.................... 188 2.2. Igualdad de género............................................................................... 191 2.2.1. El art. 157 TFUE...................................................................... 191 2.2.2. La Directiva 2006/54, sobre el principio de igualdad de trato en empleo y ocupación (refundición)....................................... 194 2.2.3. Otras directivas específicas....................................................... 198 2.3. No discriminación por otros motivos................................................... 198 3. DERECHO A LA SALUD E INTEGRIDAD FÍSICA EN EL TRABAJO........ 201 3.1. Panorámica general.............................................................................. 201 3.2. La Directiva Marco 89/391.................................................................. 203 3.3. Las directivas específicas...................................................................... 209 Capítulo 7 CRISIS Y DESLOCALIZACIONES DE EMPRESAS 1. LA PROTECCIÓN TRANSNACIONAL DEL TRABAJADOR..................... 215 2. DESPIDOS COLECTIVOS............................................................................ 220 2.1. Antecedentes de la Directiva 98/59...................................................... 220 2.2. El concepto de despido colectivo.......................................................... 221 2.3. El ámbito subjetivo de la norma........................................................... 224 2.4. El procedimiento de despido colectivo................................................. 226 3. TRANSMISIÓN DE EMPRESAS.................................................................. 228 3.1. Antecedentes........................................................................................ 228 3.2. Ámbito de la Directiva......................................................................... 231 3.3. Los efectos laborales de la transmisión................................................. 236 3.3.1. Efectos en las relaciones individuales de trabajo....................... 236 3.3.2. Efectos sobre las relaciones colectivas de trabajo..................... 241 4. INSOLVENCIA DE EMPRESAS................................................................... 244 4.1. Antecedentes de la Directiva 2008/94.................................................. 244 4.2. Ámbito subjetivo y objetivo................................................................. 245 4.2.1. Ámbito subjetivo..................................................................... 245 4.2.2. Ámbito objetivo....................................................................... 247 4.3. La institución de garantía..................................................................... 249
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4.4. Las situaciones transnacionales............................................................ 250 Capítulo 8 LA PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA 1. LA GESTIÓN DEMOCRÁTICA DE LAS DECISIONES EN LA EMPRESA. 253 1.1. La representación del personal en el interior de la empresa.................. 253 1.2. Convenios de la OIT sobre representación del personal en la empresa. 255 1.3. Directivas UE sobre representación del personal en la empresa............ 258 2. EL MARCO GENERAL DE LA PARTICIPACIÓN EN LA UNIÓN EUROPEA............................................................................................................... 260 2.1. Antecedentes de la Directiva 2002/14.................................................. 260 2.2. Ámbito y modalidades de las funciones de información y consulta...... 262 2.3. Las normas de apertura de la Directiva................................................ 267 3. LOS COMITÉS DE EMPRESA EUROPEOS................................................. 268 3.1. Antecedentes de la directiva 2009/38................................................... 268 3.2. Ámbitos subjetivo y objetivo................................................................ 270 3.2.1. Ámbito subjetivo..................................................................... 270 3.2.2. Ámbito objetivo....................................................................... 273 3.3. Constitución de los comités de empresa europeos................................ 274 3.4. Funciones y funcionamiento de los comités europeos........................... 278 4. LA IMPLICACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LAS SOCIEDADES EUROPEAS................................................................................................... 282 Capítulo 9 LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA TRANSNACIONAL 1. APORÍAS DE LA SOLIDARIDAD INTERNACIONAL................................ 287 1.1. Localismo sindical y mundialización de la economía............................ 287 1.2. Negociación colectiva y libertad sindical.............................................. 290 1.2.1. La naturaleza híbrida de la negociación colectiva.................... 290 1.2.2. El macroconcepto de diálogo social y sus instrumentos colectivos........................................................................................... 292 2. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA MUNDIAL............................................ 294 2.1. Los sujetos negociadores...................................................................... 294 2.2. Regulación juridica.............................................................................. 296 2.3. Instrumentos colectivos mundiales....................................................... 299 3. NEGOCIACIÓN COLECTIVA REGIONAL. LA PECULIARIDAD EUROPEA............................................................................................................... 304 3.1. Los instrumentos colectivos regionales................................................. 304 3.2. El Diálogo Social Europeo................................................................... 306 a) La triangulación del diálogo............................................................ 306 b) La negociación colectiva: regulación jurídica y modalidades........... 308 4. NEGOCIACIÓN COLECTIVA SECTORIAL Y DE ÁREA........................... 314 4.1. Instrumentos sectoriales....................................................................... 314
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4.2. Instrumentos de área............................................................................ 315 a) Coordinaciones centroeuropeas....................................................... 317 b) Coordinaciones bálticas................................................................... 318 Capítulo 10 EL CONFLICTO COLECTIVO TRANSNACIONAL 1. CONCEPTO Y REGULACIÓN JURÍDICA.................................................. 321 1.1. Las distinciones básicas........................................................................ 321 1.2. Regulación jurídica.............................................................................. 323 2. LA UTILIZACION DE MEDIDAS DE CONFLICTO................................... 328 2.1. Generalidades...................................................................................... 328 2.2. La huelga............................................................................................. 330 2.3. El boicot y otras medidas de conflicto.................................................. 337 a) Dos planteamientos enfrentados a nivel mundial............................. 337 b) Casuística del boicot transnacional.................................................. 339 c) Otras medidas de conflicto............................................................... 344 3. LA SOLUCIÓN A TRAVÉS DE LOS TRIBUNALES..................................... 346 3.1. La competencia judicial sobre los conflictos colectivos......................... 346 3.2. Las class actions norteamericanas........................................................ 348 4. LA SOLUCIÓN HETERÓNOMA EXTRAJUDICIAL. EL ARBITRAJE....... 351 4.1. Las dificultades de una institución arbitral transnacional..................... 351 4.2. Las características de una institución transnacional de arbitraje........... 353 Capítulo 11 RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL Y CÓDIGOS DE CONDUCTA 1. LA AUTORREGULACIÓN EMPRESARIAL DE MÍNIMOS LABORALES. 357 1.1. Significado........................................................................................... 357 1.2. Clasificaciones, realidades y modelos................................................... 361 a) Clasificaciones................................................................................. 361 b) Realidades....................................................................................... 363 c) Modelos........................................................................................... 366 2. EFICACIA JURÍDICA................................................................................... 369 2.1. Eficacia de las declaraciones de responsabilidad social corporativa...... 369 2.2. En especial, eficacia de los códigos de conducta laborales.................... 374 BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................. 377
Abreviaturas AME AMI ATCA AUE BUSINESSEUROPE CAS CC CCDSFT CDFUE CE CEACR CEEP CES CLS CSI CTM DTT ECSR ET ETT FSI GSP LJS LOPJ OIE OISS OIT OMC ONG ONU R RSC S.TJE.
Acuerdo Marco Europeo Acuerdo Marco Internacional Allien Tort Claims Act, EEUU 1987 Acta Única Europea de 1987 Confederación Europea de Empresarios (antes UNICE) Tribunal Arbitral del Deporte Código Civil Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea Constitución Española Comisión de Expertos para la Aplicación de Convenios y Recomendaciones, OIT Confederación Europea de Empresas Públicas Confederación Europea de Sindicatos Comité de Libertad Sindical de la OIT Confederación Sindical Internacional Convenio OIT sobre el Trabajo Marítimo de 2006 Derecho Transnacional del Trabajo Comité Europeo de Derechos Sociales del Consejo de Europa Ley del Estatuto de los Trabajadores Empresa de trabajo temporal Federación Sindical Internacional = Global Union Sistema Generalizado de Preferencias Ley de Jurisdicción Social Ley Orgánica del Poder Judicial Organización Mundial de Empleadores Organización Iberoamericana de Seguridad Social Organización Internacional del Trabajo Organización Mundial del Comercio Organización No Gubernamental Organización de Naciones Unidas Número de entrada del caso ante el tribunal de que se trate Responsabilidad Social Corporativa, o de Empresa Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo
14 TC TEDH TFUE TJE TS UE UEAPME
Abreviaturas
Tribunal Constitucional Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tratado de Funcionamiento de la Uni贸n Europea Tribunal de Justicia Europeo Tribunal Supremo Uni贸n Europea Confederaci贸n Europea de Peque帽as y Medianas Empresas
PRÓLOGO Aparentemente el título del libro, Derecho Transnacional del Trabajo, anuncia escasas diferencias con la temática habitual en este tipo de publicaciones, de las que tenemos muchos y buenos ejemplos en las bibliotecas de todo el mundo. Si echamos una ojeada al índice, veremos también que se encuentran en él los debates más habituales del Derecho Internacional y Europeo del Trabajo. Con tantos buenos libros sobre la materia, no parece necesario repetir los contenidos y entrar en lo que parece una denominación cifrada para distraer al lector de la porfía entre las expresiones clásicas, tan solo aliviada por las novedades en la evolución de las conocidas instituciones. Sin embargo la denominación esconde algo más que un nombre sonoro para analizar lo mismo que comenzara a tratar hace muchas décadas Gérard Lyon-Caen con el título de Droit Social International et Européen. Ante todo utilizamos un enfoque novedoso que se encuentra detrás del nombre, pues transnacional implica una mirada horizontal a las instituciones mundiales, algo muy distinto a inter-nacional como sinónimo de interestatal, o al menos eso es lo que numerosos estudiosos de la semántica han decidido para deslindar ambas denominaciones. Y en ello no solo tiene que ver el cansancio de los expertos al ver los excesos con que se comportan los gobiernos en sus relaciones con otros gobiernos, sino el nuevo protagonismo de las empresas multinacionales, tan poderosas o más —a veces— que los propios gobiernos, y las nuevas formulas de regulación privada de las relaciones económicas y de producción. En ese núcleo encuentra su asidero el Derecho Transnacional del Trabajo, porque en el breve lapso de veinte años hemos visto ocupar el espacio jurídico a las multinacionales y a sus fórmulas de interacción con otros sujetos, de entre los que también ha experimentado un enorme auge el sindicalismo internacional. Una mirada horizontal que no puede ser exclusivamente la acostumbrada del Derecho Internacional Privado, con sus normas de conflicto desmenuzadas hasta la extenuación, sino algo mucho más allá de ese debate sobre la ley aplicable y la jurisdicción competente en los litigios internacionales. Las relaciones privadas se nutren de una legislación pública que les sirve de base sin que por ello pierdan su carácter privado, y en lo transnacional también hay una legislación procedente de los poderes públicos y de los organismos internacionales poniendo las bases o los estándares para la regulación privada complementaria. En nuestro caso, las instituciones transnacionales, desde los derechos fundamentales laborales hasta los dere-
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chos de los trabajadores en las crisis de empresas o la negociación colectiva transfronteriza, reciben una ordenación procedente de diversas fuentes de Derecho Público. Y como se hace en Derecho Privado, el análisis de esas normas mantiene su condición privada siempre que no entremos en el análisis de la estructura o los procedimientos de adopción de decisiones de los organismos públicos; de los elementos, en suma, de Derecho Público. En ello hemos de reconocer la segunda diferencia con las monografías más clásicas de Derecho Social Europeo o, sobre todo, de Derecho Internacional del Trabajo: no entraremos en los entresijos de los órganos directivos de la OIT o de la UE, ni en el modo de adopción de los Convenios o las Directivas, porque lo que nos interesa es la regulación de las instituciones privadas que efectúan esos y otros Organismos internacionales. En cambio, sí nos va a interesar la estructura de las organizaciones sindicales y patronales que aparecerán en estas páginas, aun cuando sin cansar al lector con detalles innecesarios. Puede ser altamente ilustrativo, por ejemplo, cómo se estructura la Confederación Internacional de Sindicatos o cómo se compone una comisión negociadora en las normas sobre comités de empresa europeos. La visión transnacional —transversal— de los problemas de los trabajadores en sus relaciones con los empleadores a nivel supraestatal nos permite advertir la presencia de otros sujetos “sociales”, que no políticos, en el actuar ordinario de las relaciones industriales. Ante todo, las multinacionales de toda clase con sus pautas laborales de conflicto y negociación que en muchos casos se han generado espontáneamente en el devenir de los siglos, en esa Lex Mercatoria donde hallamos tantas sorpresas laborales. Quizá por ello otras publicaciones similares a la presente han descuidado el aspecto de las asociaciones mundiales y regionales de empleadores, e incluso el nuevo tema de la responsabilidad social empresarial, tan típicamente defendida por las grandes empresas multinacionales…, al menos en el momento presente. Y frente a ellas, los sujetos colectivos de los trabajadores, desde los comités de empresa europeos hasta las Global Unions, con un interesante y desconocido campo de convenios, acuerdos marco, declaraciones conjuntas y códigos de conducta cada vez más importantes. Con ellos vienen los acuerdos colectivos transnacionales, que comienzan a llegar a niveles de precisión asombrosos en la regulación mundial y regional de las condiciones de trabajo. Y también los conflictos colectivos y sus vías de solución, desde las medidas de acción directa hasta el recurso a los tribunales internacionales o a la solución extrajudicial, léase mediación y arbitraje. Hay pues tres espacios de análisis en el libro, que pretenden cubrirse de la mejor manera posible: por una parte, el de la OIT con sus Convenios y sus comités especializados en la aplicación de las normas; por otra, la Unión
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Europea con sus Directivas y Reglamentos, su Diálogo Social a tres bandas y sus demás instituciones laborales; por último, el amplio espacio desregulado y anómico, que sin embargo comienza a asumir algunos tipos de reglas, bien sea por la presión de las organizaciones sindicales, por la opinión pública internacional o por el esfuerzo de los organismos internacionales. Resulta fascinante el despliegue actual de las relaciones de negociación y conflicto en las fronteras más desiguales del mundo, como puede ser Mesoamérica o el Báltico, y ver la riqueza de organismos privados y públicos involucrados en resolver las tensiones. Y aún más interesante, pero de una opacidad desalentadora, es el trasiego de instituciones en otros continentes, donde las relaciones laborales apenas conocen el sentido de un convenio colectivo o del diálogo social. Los tres espacios citados no pueden recibir el mismo tratamiento, como parece obvio. Los Convenios de la OIT disponen de una doctrina bastante consolidada procedente sobre todo del Comité de Libertad Sindical y de la Comisión de Expertos para la Aplicación de Convenios y Recomendaciones, y despierta un respeto casi religioso en América Latina, donde la mayoría de los países aplican los Convenios directamente, tras la ratificación por sus Parlamentos, sin leyes internas de trasposición. Noventa años de historia han forjado además unas tradiciones y una presencia internacional envidiable, con protocolos de actuación nítidos y claros. Por su parte la Unión Europea han entrado resueltamente, tras los primeros titubeos, a regular las instituciones laborales, y las Directivas y las sentencias del Tribunal de Justicia Europeo nos suministran un riquísimo caudal de ideas y de conductas, asimismo suficientemente claros para conocerlos y exponerlos adecuadamente. Junto a ella, el Consejo de Europa cumple una labor adicional que a veces descuella por encima de la UE en el tratamiento de ciertos aspectos, gracias a su Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Pero más allá de estos núcleos de producción jurídica y de la extensa bibliografía que los acompaña, el resto del mundo se somete a los particularismos y a los alcances privados entre interlocutores que raramente son colectivos. En este gran trozo de las relaciones laborales apenas existen estructuras y tampoco noticias, y los estudios transnacionales son difíciles de hallar y quedan pronto obsoletos por el rápido devenir de los acontecimientos. De ahí que en ocasiones solo podamos ofrecer un estudio evénementiel de la situación, dar noticias de OHADA o del convenio colectivo para barcos con bandera de conveniencia, sin entrar a mayores sobre sus problemas aplicativos o las cuestiones de legalidad, pongamos por caso. Hablar de las relaciones laborales e industriales a nivel mundial o regional tiene el inconveniente de acontecer en unos momentos de acentua-
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do cambio. La producción normativa de la OIT y de la UE parecen haber entrado en una fase de morosa delectación en lo ya hecho, nada que ver con la dinámica de los años noventa. Parece como si el Convenio sobre terminación de la relación de trabajo 158/1982 y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea hayan terminado con las fuerzas de una y otra, mientras dentro de sus muros hay mar de fondo. Pero por el otro lado, en las regiones donde el Derecho del Trabajo brillaba por su ausencia, las propias empresas multinacionales que antes despreciaban los derechos fundamentales hoy día se apresuran a proclamar su respeto y a requerir a las empresas proveedoras y auxiliares el cumplimiento de los Convenios OIT. Punta Peginas, agosto de 2012
I. EL DERECHO DEL TRABAJO Y EL ÁMBITO TRANSNACIONAL DE APLICACIÓN
Capítulo 1
El derecho del trabajo y el ámbito transnacional de aplicación SUMARIO: 1. Concepto de derecho transnacional del trabajo. 2. Historia del derecho transnacional del trabajo. 3. Estructura del derecho transnacional del trabajo. 3.1. Derecho adjetivo. 3.2. Derecho sustantivo. A) clasificación de las normas transnacionales laborales por su origen. B) aplicación de las normas transnacionales laborales
1. CONCEPTO DE DERECHO TRANSNACIONAL DEL TRABAJO La idea de un Derecho Transnacional como una concepción diferente y nueva de las normas que rigen la vida de la comunidad internacional surge con fuerza tras la Segunda Guerra Mundial en Estados Unidos, de la mano del profesor Philip Jessup, de la Universidad de Columbia, y desde entonces ha ido adquiriendo enorme fuerza hasta alcanzar a la enseñanza universitaria y a los propios textos normativos. Así lo vemos por ejemplo en la Directiva 94/45/CE cuando estableció la obligatoriedad de crear comités de empresa europeos en las grandes multinacionales, las cuales deberían informar a aquéllos de las cuestiones transnacionales que pudieran afectar considerablemente a los intereses de los trabajadores; o en la Directiva 2008/94 al introducir un nuevo Capítulo IV sobre disposiciones relativas a las situaciones transnacionales. La mención a las Directivas sólo guarda una intención ejemplificadora, pues en las normas resulta casi siempre difícil extraer una visión cabal o un concepto claro de las instituciones que se investigan. Así, para la primera Directiva la información y consulta transnacional abarcaba a las cuestiones que interesaran al conjunto de la empresa o del grupo de empresas de dimensión comunitaria, o al menos a dos establecimientos o empresas miembros del grupo situados en Estados miembros distintos (Anexo. 1). Poco cabe deducir, en resumen, de esta u otras menciones normativas a los temas transnacionales a los efectos de una definición. De ahí la conveniencia de acudir al nacimiento del concepto y a las circunstancias que lo rodearon.
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Cuando Jessup dicta sus conferencias y publica su libro sobre Transnational Law en 1956 la Humanidad estaba saliendo de una guerra mundial que había cambiado los planteamientos de la civilización. Sin duda había antes de aquel nefasto hecho unos antecedentes que lo preludiaban y permitieron plantear en la Carta de Nüremberg la existencia de un Derecho Internacional Consuetudinario de Derechos Humanos que habría sido transgredido por quienes en aquel proceso se sentaban como acusados; la sociedad internacional había madurado, los “magnates” (Ford, Thyssen, Krupp, Rockefeller) estaban a punto de convertirse en gigantescas empresas multinacionales, pero aún los Estados dominaban la escena internacional, como quedó escenificado en el reparto del mundo en Yalta por los tres presidentes de los países más poderosos de la Tierra. 1. A partir de ese momento se pone en marcha un silencioso forcejeo entre Estado y Mercado, entre lo público y lo privado, destinado a terminar con la victoria de lo segundo, como Jessup anunciaba con un dato algo primario: en el momento de escribir su libro había poco más de 140 organizaciones intergubernamentales frente a más de 1.100 organizaciones internacionales no gubernamentales. 2. Pero el factor central de la privatización de las relaciones internacionales no eran las ONGs, sino el desembarco de las firmas norteamericanas en todo el mundo, incluyendo a Europa y Japón. Las empresas multinacionales, con sus factorías, sucursales y establecimientos en los países de acogida, crean una tupida red de contactos y relaciones tanto comerciales como laborales, que a veces huyen del contacto con el poder político y a veces por el contrario lo colonizan. El poder horizontal de las multinacionales compite con el poder vertical de los gobiernos y se aprovecha de su dimensión internacional para superar tanto a las Administraciones como a los sindicatos. Incluso en la actualidad parece incierto el resultado del forcejeo entre el poder económico y el político a despecho de la creación de organismos públicos internacionales que tratan de establecer unas reglas de comportamiento para los particulares en el devenir transnacional. El mero recuerdo de la crisis financiera internacional de 2008, provocada por grandes bancos y agencias de seguros y que hace tambalear a varios Estados europeos nos indica hasta qué punto los Estados han perdido en tamaño frente a las Multinacionales. Porque frente al proceso de consolidación del poder público internacional también asistimos al nacimiento de redes para la organización del poder privado internacional (Foro de Davos, Club de Roma, Club Bildenberg). 3. Y no solo en el aspecto financiero. Buena parte de las catástrofes de escala mundial han sido producidas por empresas multinacionales en sus
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factorías de países extranjeros, con solo recordar a las de Bophal o Seveso, por lo que la denominada por U. Beck como Sociedad del Riesgo debe una buena parte de su dimensión a la actividad económica mundial. 4. El legislador público, en fin, es hoy día uno entre varios de los sujetos que establecen normas internacionales. Reglamentos privados, laudos, contratos, convenios colectivos, usos, estatutos de ámbito internacional y un largo etcétera se agolpan e incluso asfixian a las leyes nacionales y a los convenios y tratados internacionales que dominaban el panorama hasta la Guerra Mundial. Estamos, en terminología de Pérez Luño, ante el desbordamiento de las fuentes del Derecho, o en otras palabras, ante la prevalencia siquiera numérica de fuentes menores e incluso desconocidas para el Derecho clásico.
1.1. La catástrofe de Seveso La factoría de la multinacional Roche situada en el pueblo de Seveso, al norte de Milán, sufrió en 1976 la rotura de un reactor a consecuencia de la cual emitió a la atmósfera tres toneladas de gases tóxicos, principalmente el defoliante dioxina o agente naranja, usado también como arma de guerra en el conflicto de Vietnam. Pasaron diez días antes de que el gobierno regional decretara el estado de alarma, con el resultado de 37.000 personas afectadas por enfermedades de la piel, malformaciones de fetos, etc., así como graves efectos sobre el ganado y las plantaciones. Y aunque la comisión de investigación creada para determinar posibles responsabilidades determinó que la situación había sido impredecible, los tribunales condenaron a prisión a dos altos cargos de la factoría y al pago de indemnizaciones a la multinacional, que alcanzaron los 300 millones de francos suizos. La desorientación y tardanza, la falta de preparación y de información tanto de los empleados como de los responsables de todo tipo, llevó a la Comunidad Económica Europea a dictar la primera Directiva sobre Accidentes Mayores, la 82/501/CEE, también denominada Seveso I, reformada para dar paso después a la 96/82/CE o Seveso II, la cual simplificaba el listado de sustancias peligrosas comprendidas en el ámbito de la norma, de 180 a 50, pero en la práctica aumentando su alcance. La Directiva 2003/105/CE, o Seveso III, amplía finalmente el ámbito a la transformación y almacenamiento de productos mineros relacionados con aquéllas. Prevención, información y coordinación son los objetivos establecidos por estas Directivas, implantados y mejorados por las leyes nacionales de los Estados miembros de la UE.
Para Jessup el escenario que comenzaba a vislumbrarse en los años cincuenta no merecía la limitada denominación de “Derecho Internacional” porque inter-nacional era un concepto confuso, sugerente solo de las relaciones entre naciones o, lo que era lo mismo, entre Estados. Echaba de
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menos un concepto más amplio, en la línea del propuesto por Georges Scelle como “Derecho de Gentes”, entendido el sustantivo “gentes” en su sentido corriente de individuos, pero sin caer en el otro extremo de la limitación a solo los particulares. De modo que adoptaba el concepto de Derecho Transnacional para aludir a “toda norma que regule actos o hechos que trascienden las fronteras nacionales”, con independencia de que envuelvan a individuos, empresas, Estados, organizaciones de Estados u otros grupos diferentes. En realidad, la de Jessup era una no-definición, o quizá una definición bastante inicial que después se perfiló paulatinamente en las siguientes décadas por obra de las Revistas de Derecho Transnacional y de las monografías especializadas en la materia. Si la definición primigenia parecía comprender tanto al Derecho Internacional Privado como al Público, los estudios posteriores vinieron a resaltar lo que de verdad importaba en la idea de transnacionalidad y que Jessup había descrito en sus ejemplos pero no en su definición: lo importante era el enfoque, el modo de visualizar la conexión extranjera, porque si en el Derecho Internacional clásico, tanto en su rama Pública como Privada, la centralidad corresponde a los Estados, en cambio en el Derecho Transnacional la centralidad, el punto de mira, corresponde a la ciudadanía, y son los derechos y obligaciones contractuales y extracontractuales de los ciudadanos, aunque provengan de los Convenios y Tratados suscritos por los Estados, lo que interesan a esta rama del Derecho. La definición de Teubner, como “Derecho Global sin Estado”, marca la diferencia, aunque en el enfoque transnacional también los Estados intervienen cuando actúan sine imperium, reclamando por ejemplo ante los tribunales daños y perjuicios a una empresa por los vertidos tóxicos realizados o por los gastos sanitarios causados por las compañías tabaqueras. Incluso el Derecho Administrativo, y sus actuaciones cum imperium, forma parte del Derecho Transnacional al menos en la parte referente a la Administración prestacional del Estado de Bienestar, una inclusión que no ha sido ni originaria ni fácil, pero que hoy parece consolidada (Shapiro, Aman), y que en Derecho del Trabajo encuentra un ejemplo suficientemente claro en la Seguridad Social de los trabajadores migrantes y sus prestaciones frente a las “instituciones competentes”. Desde otro punto de vista, también arroja bastante claridad la definición de Zumbansen, de “Orden legal autónomo de la economía internacional”, o “Derecho desnacionalizado”, si bien no se trata exclusivamente de la regulación de la economía, ni tampoco de un orden solo legal. Una definición más precisa puede ser la siguiente: El Derecho Transnacional comprende el conjunto de normas de todo tipo que regula las relaciones entre sujetos desprovistos de imperium con trascendencia supranacional.
Derecho transnacional del trabajo
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La definición comprende los tres siguientes elementos: a) Se refiere a contenidos horizontales, incluso las relaciones privadas de los entes públicos o los derechos prestacionales frente a dichos entes. b) Reguladas por fuentes normativas de todo tipo, no solo las públicas: leyes, tratados, laudos arbitrales, convenios colectivos y contratos, usos y costumbres, e incluso decisiones y prácticas empresariales de carácter regulador caen dentro de esta rama del Derecho. c) La trascendencia supranacional en cualquiera de los elementos es determinante, pues de otro modo no adquiere la dimensión adecuada. El “elemento extranjero” puede hallarse tanto en la propia norma como en los actos, hechos o personas que regula. Al menos uno de los datos en presencia debe exceder del ámbito nacional. En Derecho del Trabajo Transnacional (en adelante, DTT) esa condición proviene con frecuencia del origen de la norma, por ejemplo un Tratado o una Directiva, aunque regule un relación estrictamente interna de un país. Conviene ahora diferenciar a esta rama del Derecho, en la que el DTT se incluye, de otras variantes muy próximas. a) Del Derecho Comparado se distingue por no tratarse de un análisis de las similitudes y diferencias entre dos o más legislaciones nacionales, sino de la aplicación de una norma a una relación, en donde aquélla o ésta ofrecen una connotación extranjera. b) A diferencia del Derecho Internacional Privado, no trata solo de las normas de conflicto que determinan al tribunal competente y la legislación aplicable en las relaciones entre particulares, sino que también contiene normas sustantivas que regulan directamente las relaciones entre privados o entre privados y Administraciones. c) Del Derecho Transfronterizo se distingue porque no contempla únicamente las situaciones en las cuales se reside en país vecino al de la actividad desarrollada, de modo que se cruce la frontera con periodicidad habitualmente diaria, sino que abarca toda situación con elemento extranjero.
2. HISTORIA DEL DERECHO TRANSNACIONAL DEL TRABAJO Los antecedentes más remotos del DTT los encontramos en la Edad Antigua, una vez que nos hemos desprendido de la errónea identificación del Derecho con el Derecho Estatal, sinécdoque que toma la parte por el todo, pues acabamos de ver cómo hay normas jurídicas más allá de las leyes del