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Miguel Bonilla López

La mayoría de los textos reunidos en este libro versa sobre argumentación e interpretación. Otros versan sobre métodos específicos para abordar problemas jurídicos (la ontología de los derechos humanos, el juzgamiento con perspectiva de género o la inconstitucionalidad de la ley y su inaplicación). Dos más tratan de las virtudes del juez. Todos derivan de lecciones que su autor impartió en distintos foros académicos para jóvenes estudiantes de la carrera de Derecho. Cada lección tiene basamento en alguna obra literaria que aparece como telón de fondo (algunas son en sí ejercicios literarios). El espíritu que las anima es el mismo que el condensado en estas palabras de Plutarco: “la poesía, al recibir de la filosofía sus razonamientos y al presentarlos mezclados con fábulas, ofrece a los jóvenes una enseñanza ligera y amable. Por lo tanto, los que van a dedicarse a la filosofía no deben huir de la poesía, sino que deben empezar a filosofar en la poesía, acostumbrándose a buscar y amar lo útil en el placer, y si no lo consiguen, a combatirla y rechazarla”.

DOCE FÁBULAS PARA ESTUDIANTES DE JURISPRUDENCIA

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DOCE FÁBULAS PARA ESTUDIANTES DE JURISPRUDENCIA Miguel Bonilla López

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DOCE FÁBULAS PARA ESTUDIANTES DE JURISPRUDENCIA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López

Tomás S. Vives Antón

Marta Lorente Sariñena

Ruth Zimmerling

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DOCE FÁBULAS PARA ESTUDIANTES DE JURISPRUDENCIA

Miguel Bonilla López

Ciudad de México, 2018

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Para Andrรณmeda Guerrero Franco

Pues igual que la mandrágora al crecer con las vides y transmitiendo su fuerza al vino hace más suave el letargo para los que lo beben, del mismo modo la poesía, al recibir de la filosofía sus razonamientos y al presentarlos mezclados con fábulas, ofrece a los jóvenes una enseñanza ligera y amable. Por lo tanto, los que van a dedicarse a la filosofía no deben huir de la poesía, sino que deben empezar a filosofar en la poesía, acostumbrándose a buscar y amar lo útil en el placer, y si no lo consiguen, a combatirla y rechazarla. Plutarco Estas cosas no ocurrieron jamás, pero son siempre. Salustio La verdad posee la estructura de la ficción. Jacques Lacan Pero sin estos cuentos de hadas el mundo no sería real. Vladimir Nabokov

Índice PREFACIO............................................................................................. 13 I.

LA RESPUESTA ELEGANTE (UN COMENTARIO A LA TESIS DE LA MEJOR RESPUESTA POSIBLE DE AULIS AARNIO)................. 17

II. EL IMPULSO LÍRICO Y LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA............ 29 III. CIGARROS Y ARGUMENTOS (A CONTRARIO SENSU, A PARI, A MINORI AD MAJUS, A MAJORI AD MINUS)................................ 49 IV. ARÚSPICES Y JURISTAS............................................................... 55 V. SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS.................... 69 VI. HECHOS, DERECHO Y NARRACIÓN............................................ 75 VII. LA INCONSTITUCIONALIDAD COMO ANTINOMIA.................... 79 VIII. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y LA ESTRATEGIA DE LA ILUSIÓN.................................................................................. 109 IX. MÍNIMA ONTOLOGÍA DE LOS DERECHOS.................................. 113 X. MUJERES, METÁFORA Y JUSTICIA.............................................. 123 XI. LOS JUECES ELÉCTRICOS (DISTOPÍA EN CINCO TIEMPOS)....... 129 XII. ÉRASE QUE SE ERA UN JUEZ (LECTURAS SOBRE VIRTUDES JUDICIALES)................................................................................. 137

PREFACIO Los textos reunidos en este libro tienen origen en lecciones que impartí en diversos foros, cuando el tiempo me alcanzaba para dar clases en forma regular. La mayoría versa, así sea tangencialmente, sobre argumentación e interpretación. Otros versan sobre métodos específicos para abordar problemas jurídicos (la ontología de los derechos humanos, el juzgamiento con perspectiva de género o la inconstitucionalidad de la ley y su inaplicación). Dos más tratan de las virtudes del juez. Mis alumnas y alumnos fueron casi siempre universitarios. En esas ocasiones pretendí, cuando pude, introducirlos en el tema a través de algún relato, un cuento, una fábula, los más tomados de la biblioteca de mi infancia, la que me dieron mis padres (lectores espléndidos que no rehuían leer para mí una y otra vez en la antesala del sueño). Otros los encontré en el camino (y los leí a mis hijos, auditorio cordial y amado). Hoy por hoy no sé, confieso, cuál pudo ser el éxito real que tuve en la enseñanza de la hermenéutica jurídica a aquellos jóvenes; sí sé, y de buena fuente, que muchos al menos siguen recordando los relatos. Con eso me basta: “Leemos llenos de prejuicios, con malicia. Leemos generosamente, llenando vacíos, corrigiendo errores”, dice Rebecca West, en la cita que hace de ella Alberto Manguel en Lecturas sobre la lectura. Prosigue: “Y a veces, cuando las estrellas nos son propicias, leemos conteniendo la respiración, con un estremecimiento, como si algo o alguien hubiera ‘caminado sobre nuestra tumba’, como si, de repente, hubiéramos rescatado un recuerdo de lo más hondo de nosotros mismos; el reconocimiento de algo que antes ignorábamos que estaba allí, o de algo que vagamente sentimos como un parpadeo o una sombra, cuya silueta fantasmal se eleva y vuelve a desaparecer en nuestro interior antes de que podamos ver lo que es, pero volviéndonos más viejos y más sabios”. Poco a poco he dado forma escrita a aquellas lecciones (a unas cuantas: siempre hay menos vida que tiempo). Algunas son inéditas; otras han sido publicadas con desigual fortuna. Cada lección tiene basamento en alguna obra literaria que aparece como telón de fondo o escenario (algunas son en sí ejercicios literarios): creo firmemente que las ficciones ilustran la verdad

para quien sabe leerlas, incluso a los juristas y a los juristas en ciernes. Martha Nussbaum ha dicho que “La imaginación literaria es parte de la racionalidad pública, pero no del todo”, y tiene razón. Pero mi pretensión es menor: presento estos ensayos porque para quien acude diariamente al aula pueden ser invitación a obras y autores mayores, y no tanto por lo que digo como por de lo que me sirvo para decirlo. Para ilustrar la fuerza de este método, acudiré a tres analogías de Umberto Eco y las recrearé. La primera: la fórmula química de la sal nos indica que es un compuesto de sodio y cloro en alguna proporción: NaCl. Los científicos la explican más o menos así: compuesto químico formado del enlace iónico de una base (cationes, iones con carga positiva) con un ácido (aniones, iones con carga negativa). Pero lo que realmente importa de la sal a nosotros, los legos, no está en la fría definición ni en la sucinta fórmula. Lo que nos importa del producto del enlace iónico de cationes con aniones es que da sabor a la comida, que permite conservarla, que puede elevar la presión arterial, que de la palabra sal deriva salario, que se extrae del mar, que se compra en el supermercado, etcétera… y todo esto no aparece en la definición, sino que lo sabemos por referencias, por historias que escuchamos en la cocina, en el consultorio médico, en la conversación diaria. La segunda: Jorge Luis Borges experimentó fascinación por los tigres. Hay unos versos suyos que dicen “Hasta la hora del ocaso amarillo/Cuántas veces habré mirado/Al poderoso tigre de Bengala/Ir y venir por el predestinado camino/Detrás de los barrotes de hierro,/Sin sospechar que eran su cárcel…” Podemos conjeturar con relativa precisión que cuando Borges niño preguntó a su madre qué era un tigre, no obtuvo como respuesta que era un vertebrado mamífero y tetrápodo, carnívoro y feliforme. En el zoológico su madre le señaló con el índice al animal enorme y hermoso, de colmillos y zarpas, anaranjado y rayas negras, de ojos enigmáticos e imponente rugido, y si no lo tuvo primero a la vista, le habrá dicho algo así como mira, te acuerdas la vez que visitamos el zoológico y te espantaste con el rugido de ese animal parecido a un gato gigantesco que tanto te gustó y etcétera… Aprendió del tigre (y de todo) a través de historias. Nosotros también. Después, sólo después, será que requeriremos un conocimiento mejor, más acabado, bien pulido. Pero en el inicio son las historias.

La última analogía: Euclides no define al ángulo recto como el que tiene 90 grados sexagesimales. Esa definición es correcta, pero poco útil para el principiante. Euclides lo que hace es explicar cómo se forma un ángulo recto, hace la “historia” de los pasos necesarios para lograr uno, y anticipa que al final el aprendiz lo entenderá: “Cuando una línea recta que está sobre otra hace que los ángulos adyacentes sean iguales, cada uno de los ángulos es recto, y la recta que está sobre la otra se llama perpendicular a la otra recta”. Las historias están en el origen y comienzo del conocimiento. En esto consiste el método de este libro, lector, lectora; sus límites: estas páginas están hechas para estudiantes de los primeros años de nuestras escuelas y facultades de Derecho, en su conjunto no constituyen un curso completo ni acabado y en su orden no están arreglados conforme a ningún sistema. Han de ser leídas bajo ese entendido. Sólo eso ruego.

I. LA RESPUESTA ELEGANTE (UN COMENTARIO A LA TESIS DE LA MEJOR RESPUESTA POSIBLE DE AULIS AARNIO) Entre el Derecho y las Letras se dan varias clases de relaciones: la del Derecho en la Literatura, la del Derecho como Literatura y la del Derecho de la Literatura son las más evidentes. La primera se refiere a las recreaciones que los escritores (novelistas, cuentistas, dramaturgos y hasta poetas) hacen de los fenómenos jurídicos: la justicia, la profesión, el proceso, la ley. La segunda, al Derecho en su faceta lingüística y semiótica: la retórica, la narración probatoria, el texto normativo, etcétera. La tercera, a las reglas que rigen la actividad literaria: derechos de autor, libertad de expresión, etcétera1. Amén de esas tres, existe una de índole educativa. La literatura —hay que decirlo: la buena literatura— sirve a la formación de los juristas “por razón de su capacidad de introducir, de modo atractivo y amable, el conocimiento y discusión de problemas iusfilosóficos como el de la alternativa entre venganza y derecho, la tensión entre ley general y equidad, la disputa entre derecho natural y derecho positivo, las dificultades de la interpretación legal”2. Como aconsejó el juez Frankfurter al chico que lo consultó sobre qué estudiar previamente a su entrada a la escuela de leyes: “Por el momento”, le dijo, “olvídate de estudiar libros jurídicos. En cambio, escucha la mejor música, contempla las obras maestras de la pintura y, sobre todo, haz de tu mente un depósito de la buena literatura”3.

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Entre otros: García Amado, Juan Antonio, “Breve introducción sobre Derecho y Literatura”, Ensayos de filosofía jurídica, Bogotá, Temis, 2003, p. 362. Posner, Richard parafraseado por García Amado, Juan Antonio, ibidem, p. 367. En mayo de 1954, Paul Claussen, un muchacho de doce años escribió al juez Felix Frankfurter (uno de los más renombrados Justices norteamericanos) para pedirle consejo sobre cómo prepararse para ello. Esto es lo que el juez respondió: “No one can be truly competent lawyer unless he is a cultivated man. If I were you, I would forget all about any technical preparation for the law. The best way to prepare for the law is

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Pues bien. Me valdré de esta convicción para comentar, mediante el empleo de un relato, la tesis de Aulis Aarnio de la mejor justificación posible como principio regulativo del razonamiento jurídico4. Para Aarnio, solucionar un problema jurídico significa sostener que cierta norma jurídica es aplicable a un cierto caso, constituido por ciertos hechos5. Ese aserto sobre la aplicación de la norma se apoya en un grupo de razones. El juez, entonces, para dar solución a un problema, debe ofrecer razones que muestren que una norma resulta aplicable al caso. Es posible que un mismo caso —un caso difícil, un hard case— que sea sometido a la jurisdicción de un tribunal pueda ser resuelto en forma diversa, al existir razones que abonen a favor de dos o más soluciones jurídicas. Por ejemplo, mediante el uso de los métodos jurídicos aceptados, un mismo texto normativo puede ser interpretado en dos formas. De una u otra interpretaciones derivarían dos posibles soluciones. El tribunal no puede ofrecer como respuesta un enunciado en el que se limite a decir que, por virtud del método jurídico, a un caso corresponden dos respuestas. El tribunal ha de elegir entre una de las dos. Tiene que hacerlo, es su obligación. Expuesto este panorama, Aarnio dice: Antes que nada se tienen que mantener separados dos conceptos básicos: la respuesta final y la respuesta correcta. La primera es condición de cualquier sistema jurídico que funcione. El uso del poder jurídico presupone que en cierto momento del

to come to the study of the law as a well-read person. Thus alone can one adquire the capacity to use the English language on paper and in speech and with the habits of clear thinking which only a truly liberal education can give. No less important for a lawyer is the cultivation of the imaginative faculties by reading poetry, seeing great paintings, in the original or in easily availabe reproductions, and listening to great music. Stock your mind with the deposit of much good reading, and widen and deepen your feelings by experiencing vicauriosly as much posible the wonderful mysteries of the universe, and forget all about your future career”. Aarnio, Aulis, “La respuesta correcta única y el principio de la mayoría”, en Derecho, racionalidad y comunicación social. Ensayos sobre filosofía del derecho, México, Fontamara, 1995, pp. 47 a 67. Nacido en Finlandia en 1937, profesor emérito en su país, Aarnio, como se sabe, es uno de los más reputados filósofos del derecho, además de novelista y dramaturgo. “Resolver un problema jurídico (P) significa que la norma jurídica (N) se aplica al caso (C) constituido por los hechos (H). Si es necesaria una solución, ésta tiene que justificarse por medio de razones (R)”, op. cit., p. 47.

Doce fábulas para estudiantes de jurisprudencia

procedimiento el sistema produce una decisión aplicable a cada caso individual. Por ello, la solución final es una parte esencial del principio de Estado de Derecho. Sin embargo, la respuesta final no tiene por qué ser necesariamente la única correcta […]6

En este punto, Aarnio se pregunta cómo se da esta escogencia de una sola de las dos respuestas posibles a un mismo caso, cómo se justifica que se opte por una u otra. Hay, explica, quienes sostienen que siempre hay una sola, única, respuesta correcta para cada caso difícil. Entre éstos, Aarnio distingue dos variantes: los que piensan que siempre existe una respuesta correcta, pero suponen además que ésta siempre puede encontrarse, así sea oculta en alguna zona del ordenamiento. Otros, convienen en que siempre existe una respuesta correcta, aun y cuando ésta no pueda quizás ser encontrada —advierto al lector que algunos han denominado, creo que con acierto, “monismo categórico” y “monismo contingente” a estas variaciones7—. Según la doctrina de la only one right answer, en sus dos variantes, quien decide un caso difícil debe actuar en función de dicha respuesta única, debe tenerla como meta. Su solución al caso debe estar orientada en esta directriz. Aarnio objeta la idea de la única respuesta correcta con base en dos preguntas: 1) concediendo en que exista, ¿cómo saber qué ha sido encontrada? y 2) ¿qué significa hablar de existencia de una única respuesta correcta en términos ontológicos? No me ocuparé en esta oportunidad de los argumentos con los que Aarnio defiende sus objeciones. Me centraré en la alternativa que propone. Dice que el principio regulativo del razonamiento jurídico ha de ser este otro: “Trata de alcanzar, en la solución de los casos difíciles, una solución y una justificación que la mayoría de los miembros que piensen racionalmente en la comunidad jurídica puedan aceptar”8. Como se ve, Aarnio propone actuar con base en una

Ibidem, p. 49. Igartua Salaverría, Juan “Voto particular v.s. tesis de la única solución correcta”, estudio introductorio a Ezquiaga Ganuzas, Francisco Xavier, El voto particular, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990, p. 25. 8 Aarnio, op. cit., p. 67.

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directriz diferente a la de la respuesta única. Sugiere actuar en función de lograr tan sólo una respuesta aceptable para el gremio de los seres pensantes9. Las premisas de Aarnio son las siguientes: el principio de la cooperación social presupone la predictibilidad de las decisiones judiciales; a todo caso corresponde una solución final. Dado que el azar no garantiza la predictibilidad, la solución final ha de descansar en razones y no ser arbitraria. Ante un caso difícil en el que dos respuestas pueden darse —dos respuestas fundadas y motivadas— la solución final ha de ser una y solo una. La respuesta que adopte un juzgador ha de ser la que mejor funcione en una comunidad jurídica ideal, esto es, compuesta por todos aquellos que se comprometen con las reglas y principios de la racionalidad. Se trata de optar por la mejor de las soluciones posibles, sobre la base de que la mejor es la que resulte mayoritariamente aceptable para una comunidad racional10. Con esto se lograrían al menos dos cosas, según Aarnio: obtener soluciones jurídicas justificadas racionalmente y vacunarse contra el objetivismo valorativo. Concluye: “la aceptabilidad como meta del razonamiento jurídico es suficiente para los seres humanos”11. Si todos los integrantes de una comunidad racional ideal comparten la misma información, ¿Pueden adoptar soluciones distintas? Aarnio sostiene que sí, sobre la base de que al resolver un caso, la elección de las fuentes legales aplicables y el peso de los argumentos en específico que se decide emplear, nacen de valoraciones. Aun y cuando todos sean racionales, cada miembro de la comunidad racional no tiene por qué compartir la misma clase de valores12.

En esto, Aarnio se adhiere a la doctrina de Perelman de que toda argumentación se dirige a alguien más; en el caso, a una audiencia o auditorio ideal (aun y cuando no universal, en el sentido perelmaniano). Así, Aarnio distingue entre comunidad jurídica I y comunidad jurídica II, sobre la base de que la primera es una audiencia concreta, conformada por abogados, mientras que la segunda es una audiencia ideal, de seres comprometidos con la razón (Ibidem, p. 62). Una visión crítica sobre este aspecto puede verse en Comanducci, Paolo, Razonamiento jurídico. Elementos para un modelo, México, Fontamara, 1999, p. 102. 10 Entiendo que en la tipología de Igartua, Aulius Aarnio se hallaría dentro del pluralismo contingente, doctrina según la cual “unas veces sí y otras no, las controversias admiten varias soluciones conforme a derecho” (Igartua Salaverría, Juan, loc. cit.). 11 Aarnio, op. cit., p. 67. 12 Ibidem, p. 62. 9