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LA NUEVA MEDIDA DE SEGURIDAD POSTDELICTUAL DE LIBERTAD VIGILADA ESPECIAL REFERENCIA A LOS SISTEMAS DE CONTROL TELEMÁTICOS

FAUSTINO GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS Magistrado Secretario Judicial excedente Doctor en Derecho Licenciado en Criminología Profesor Tutor UNED/Honorario UAM

Valencia, 2012

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ÍNDICE 1. Introducción .........................................................................

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2. La delincuencia en datos .....................................................

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3. La irrupción internacional de las medidas de control electrónico ...................................................................................

A) Introducción....................................................................

B) El panóptico de Bentham ...............................................

C) Historia de los dispositivos de vigilancia ......................

D) Factor económico ...........................................................

E) Control telemático y las posibilidades de resocialización ..................................................................................

F) La libertad vigilada telemática como alternativa a las alternativas ......................................................................

G) El control telemático como manifestación de la física del poder ..........................................................................

H) Medios técnicos de vigilancia.........................................

I) Situación actual de los soportes telemáticos ................

4. La peligrosidad como base fáctica de la nueva medida .....

A) Introducción ...................................................................

B) Antecedentes jurídicos del derecho penal preventivo ..

C) Individualización judicial de la peligrosidad de una persona capaz .................................................................

D) Pronóstico de peligrosidad criminal y los potenciales de conocimiento del funcionamiento del cerebro humano ...............................................................................

E) Cánones o criterios para predeterminar la peligrosidad F) Peligrosidad social y Derecho penal simbólico ............

5. La necesidad estatal de alcanzar el control sobre la delincuencia ..................................................................................

A) La filosofía del control ...................................................

B) Vacíos jurídicos en el control ........................................

C) Sistemas para cubrir la sensación de vacío ..................

D) Libertad vigilada ¿cadena perpetua encubierta indeterminados supuestos? .......................................................

51 51 54 60 77 79 81 83 86 89 91 91 98 100 103 108 109 125 125 133 136 137

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ÍNDICE

E) Un ejemplo práctico: el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona sobre el violador del Exaimple................

6. Medidas de seguridad postdelictuales y crisis de la resocialización ..................................................................................

A) Introducción ...................................................................

B) La Decisión marco de la Unión Europea 2008/ 909 .....

C) Posturas doctrínales sobre las medidas de seguridad postdelictuales ................................................................

7. Medidas de seguridad postdelictuales en el marco del Derecho comparado..................................................................

A) Alemania .........................................................................

B) Francia ............................................................................

C) Reino Unido ....................................................................

D) Canadá ............................................................................

E) Italia ................................................................................

F) En Australia ....................................................................

G) Estados Unidos ...............................................................

H) Chile ................................................................................

138 141 141 142 143 147 147 152 160 161 161 162 163 167

8. Precedentes normativos a la reforma..................................

A) La legislación de menores ..............................................

B) Seguimiento telemático de internos ..............................

C) Localización permanente ...............................................

D) Medidas telemáticas de protección: los supuestos de delincuencia sexual y pedofilia ......................................

E) Medidas telemáticas de protección a mujeres maltratadas ...................................................................................

F) Medidas telemáticas de control sobre antiguos miembros de bandas terroristas ......................................................

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9. La Nueva medida de libertad vigilada.................................

A) Precedentes normativos .................................................

B) El Anteproyecto y el proyecto ........................................

B) Regulación el ordenamiento jurídico positivo..............

C) Cuestiones forenses que comportan su aplicación....... c.1) Principios marco que orientan la actuación ......... c.2) El tratamiento penitenciario .................................. c.3) El pronóstico de reinserción del condenado .........

D) La libertad vigilada como sustitutivo de penas ............

E) La medida de libertad vigilada para semiinimputables ..................................................................................

F) La la obligación de seguir tratamiento médico externo, o de someterse a un control médico periódico .............

197 197 202 205 217 217 218 222 223

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ÍNDICE

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10. La naturaleza jurídica pena o medida de seguridad ..........

A) Diferenciación de las instituciones................................

B) Naturaleza jurídica de la nueva medida .......................

C) Compatibilidad de las penas y las medidas de Seguridad: jurisprudencia del Tribunal constitucional ..................

D) Incompatibilidad de las penas con medidas de seguridad privativas de libertad ......................................................

231 231 244

11. La necesidad de instaurar un oficial de la condicional......

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12. La salvaguarda de los derechos del condenado sujeto a vigilancia por un Juez de garantías .....................................

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13. Conclusiones .........................................................................

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Bibliografía .................................................................................

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1. INTRODUCCIÓN Inveteradamente, existe, desde siempre, cierta ilusión o espejismo en el conjunto social según el cual mediante actuaciones represivas podremos llegar a construir positivamente un mundo mejor. Mas, esta contradicción de pretender asentar un moderno Estado democrático sobre las bases de la represión (y no de la convicción positiva basada en los valores asumidos individualmente) tiene graves consecuencias pues con el tiempo los ciudadanos pierden la fe en los valores positivos que les unen y se acercan a los postulados que basan la confianza de un mundo mejor en el aparato represivo del Estado. Como consecuencia, se produce una metamorfosis en el conjunto social que cada vez se envuelve en un ambiente más negativo cargado de recelo, suspicacia y desconfianza. De otro lado, se produce, paralelamente, un endurecimiento de los elementos delictivos que tienden a reaccionar frente a la reacción social que se cierne sobre ellos, creando sus propias pautas o cánones más reforzados de comportamiento1.

Entendemos, como señalaba DURKHEIM2, que el delito es algo normal en una sociedad libre, una carga pesada que hay que saber sobrellevar y marginalizar, ya que una sociedad exenta de delitos es del todo imposible, y es parte integrante de toda sociedad sana. Si sostuviéramos lo contrario, una sociedad con delincuencia cero, postularíamos un mundo orwelliano donde todo se encuentre institucionalmente programado y no haya posibilidad de elegir. Se establece pues en el área penal

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Así Garland, señala que los efectos curativos de la sanción penal en el delincuente son muy limitados, puesto que la mayoría de ellos carecen de una conciencia moral saludable, de tal manera que en vez de producir una mejora en estos individuos lo que se logra es justamente lo contrario, endurecerles y hacerles más fríos. El reproche moral que la sanción entraña ni siquiera origina en ellos remordimientos, sentimiento de culpa o de reproche. Es más, cuanto más frecuente sea el castigo menos efectivo será, tendiendo a destruir el poco sentimiento de vergüenza y culpabilidad que en el sujeto autor del delito pueda quedar. (vid. Garland, David, Punishment and Modern Society. A Study in Social Theory, Chicago, The University of Chicago Press, 1990, pp. 74-75).

Vid. D rkheim, Emile, Las reglas del Método sociológico, Ed- La Pleyade, Buenos Aires, 1987, pp. 37 y ss.

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un delicado equilibrio entre el margen de libertad de actuación a la ciudadanía en la confianza en la convicción de los valores positivos y el campo reservado al derecho represivo frente a las conductas incívicas desordenadas y si este debate se puede anticipar al plano de lo previsible como peligroso o si simplemente se debe restringir al campo mera y puntualmente represivo.

Y aunque siempre deberán existir mecanismos de control del grupo sobre aquellas conductas individuales que se salten las normas básicas de convivencia para dar rienda suelta a sus naturales inclinaciones egocéntricas abusivas, al dislocar los papeles propios de un Estado democrático y desmesurar el papel natural del Derecho represivo y erigirlo desde un necesario elemento corrector secundario a una panacea global frente a los problemas cotidianos, vamos paulatinamente caricaturizando, distorsionando y deteriorando con ello nuestro modelo de convivencia. Pues, dejando de lado las experiencias empíricas y las complejas soluciones interdisciplinares3, se opta por confiar en desgastadas soluciones simplonas encapsuladas bajo frases propias de un merchandising mediático que de una estudiada y seria respuesta político criminal. Sólo así se puede entender el último halo de reformas con el que ha amanecido el nuevo milenio, y donde la libertad vigilada aparece como un brote de un árbol más espeso que ha hundido sus raíces en el modelo de convivencia de los Estados democráticos.

Tras la publicación en el BOE de 23 de junio la LO 5/2010 de 22 junio4, ha aparecido en nuestro sistema criminal la nueva medida de seguridad de libertad vigilada que potencialmente puede imponerse bajo un sistema de vigilancia electrónica.

Es la primera vez que se impone una medida de seguridad

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Sobre este punto vid. Kai er, Günter, Introducción a la Criminología, (trad.

Rodríguez Devesa, José María); Ed. Dykinson, Madrid 1988, p. 31.

La reforma entró en vigor, conforme a su Disposición 7ª, a los seis meses de su publicación el BOE el 23 de diciembre de 2010. En el plano político, no hubo grandes enfrentamientos de fondo, baste comprobar la votación final del Congreso de los Diputados pues la reforma del Código Penal se aprobó con los votos a favor de PSOE, CIU y ERC. Los votos en contra fueron del PNV y Nafarroa Bai, las abstenciones del PP, IU-ICV, BNG y el resto del Grupo Mixto. El motivo de abstención por parte del principal grupo de la oposición fue la no inclusión de la cadena perpetúa con revisión al cabo de ciertos años para los crímenes más graves.

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postdelictual a personas que no padecen alteraciones en sus capacidades volitivas y cognoscitivas, con lo que con su introducción se desnaturaliza la institución.

Nos enfrentamos frente a un tipo de medidas de seguridad que se establecen en función de la peligrosidad del sujeto pero cuyo cumplimiento no es anterior al cumplimiento de la pena sino que es posterior a ella. Por eso, strictu sensu, son medidas postdelictuales pero, además, son medidas postpenales pues son medidas que se imponen además de la pena. Esta medida de seguridad postdelictual está contemplada en el art. 106 el nuevo CP reformado para los exclusivos casos en que el Código lo dispone de manera expresa este Código y estos supuestos se limitan a los delitos contra la libertad sexual (art. 192.3 del CP) y terrorismo (art. 579.3 del mismo cuerpo legal).

Las razones de que se hayan elegido estos delitos y no otros, se halla vinculada a razones de la irritación popular dimanante contra estos tipos delictivos convenientemente reflejada en las encuestas de opinión5. En el caso del terrorismo junto con la sangrante lacra de cadáveres derivada del terrorismo principalmente de ETA y secundariamente del GRAPO, nos encontramos el temor popular al terrorismo yihadista representado por los atentados de Nueva York, Madrid y Londres.

En relación a las agresiones sexuales subyace, tras la medida, los sucesos acaecidos sobre la pequeña Mari Luz y el clamor popular contra la salida de la cárcel de violadores compulsivos como el conocido como el del Vall d´Hebron o el conocido como violador el ascensor6.

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Así por ejemplo, cuando el Primer Ministro polaco, Donald Tusk, se mostró a favor del endurecimiento del Código penal implantando la castración química obligatoria a pedófilos, lo justificó en el Sejm (Parlamento de Polonia) basándose, entre otros extremos, en que las encuestas de opinión manejadas por ele Ejecutivo reflejaban que dos tercios de los polacos, están de acuerdo con que el Gobierno actúe de forma más dura contra los pedófilos. Incluso el Primer Ministro polaco, Donald Tusk, está a favor del endurecimiento del código penal.

El diario «El País» del 13 de agosto de 2008 se hacía eco del problema y las posibles respuestas. El periódico daba cuenta de la liberación próxima del «violador del ascensor», prevista para el 20 de diciembre de 2009, habiendo sido condenado a 328 años por dos asesinatos y 18 violaciones cometidos en 1992. En la misma página aparecen tres posiciones diferentes sobre la respuesta penal a adoptar: una, de lege data, representada por el Ministerio de Justicia

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Como enfatizaba MASLOW7, dentro su pirámide de jerarquía de las necesidades, tras las carencias fisiológicas básicas de orden físico o material, la primera necesidad espiritual humana es la seguridad. Los estados y grandes emporios privados son perfectamente conocedores de esta variable y siempre parecen prestos a manejarla según sus propios intereses. Airado por cierta hipocresía con que se afronta determinados aspectos de esta cuestión, BECK8 denuncia a «un sistema legal que regula y persigue, hasta sus más mínimos detalles, todos aquellos riesgos menores que son técnicamente manejables, pero que legaliza los grandes peligros, en virtud de su propia autoridad, en la medida que no puede ser reducidos a un mínimo ético».

En pocas ocasiones se puede percibir con más claridad el peso de las fuerzas sociales del grupo, preordenadas por los intereses de sus clases dirigentes que en esta nueva reforma.

Cómo explicaría muy gráficamente DURKHEIM9, ya en el siglo XIX, «queremos vengar algo ya consagrado que más o menos sentimos fuera y por encima de nosotros…los actos que castiga parece como si fueran atentados a alguna cosa trascendental, ser o concepto». Será DURKHEIM quien se percatará que detrás de la concepción del castigo como instrumento calculado para el control racional de conductas desviadas existen sentimientos menos fríos y desapasionados. Sostiene que detrás de la sanción, aparentemente racionalizada, se esconde una emoción irracional, irreflexiva, determinada por el sentimiento de lo sagrado y su profanación, esta reacción no tiene su fundamento en el contrato sino en la dialéctica de los impulsos sensitivos.

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del momento, que postula la aplicación de la doctrina Parot; y dos, de lege ferenda, representadas por el portavoz del poder judicial, que aboga por la cadena perpetua para estos supuestos, y por el portavoz del principal partido de la oposición, quien mantiene que «este tipo de delincuente no cumple su deuda con la sociedad aunque salga de prisión, por lo que tiene que seguir siendo vigilado, porque es potencialmente peligroso».

Vid. Ma low, Abraham H. «A Theory of Human Motivation», Psychological Review, Núm. 50, 1943, pp. 370-396.

Vid. Be k, Ulrich, «De la sociedad industrial a la sociedad del riesgo: cuestiones de supervivencia, estructura social e ilustración ecológica», La sociedad del riesgo global, (trad. Alborés Rey, Jesús), Siglo XXI de España, Madrid, 2002, pp. 29 y ss.

Vid. Durkheim, Emile, La división del trabajo social, Akal, Madrid, 1982, pp.

46-47.

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El nuevo tejido normativo aparece correlacionado con un nuevo escenario social convulso, en latente crisis, que ha forzado cambios quizás relacionado con el hecho de que las instituciones oficiales se hayan percatado que no pueden ejercer el control sobre, al menos, dos sensibles, cara a la opinión pública, áreas criminales. De un lado, los terroristas que han sido excarcelados de las prisiones y que continúan con sus delictivos propósitos y, de otro, los pederastas que son puestos en libertad aun a sabiendas del potencial peligro que supone que continúen persiguiendo a niños con aciagas intenciones.

Pero junto a esta lectura superficial de un hecho concreto y puntual, quizás sea necesario ahondar un poco más en el trasfondo del problema. Dado que el control de la criminalidad constituye la base del sistema penal (ya para BECCARIA10 la «pena justa» es aquella que es eficaz, útil para evitar futuros delitos), no es difícil darse cuenta de que algo está cambiando.

Es preciso percatarse de que la idea newtoniana de reaccionar respondiendo con otro mal para mantener el orden establecido es también propia del mundo animal y, por ende, se puede entender comprendida en nuestra propia composición biológica. Así, cuando un joven babuino se introduce en el espacio individual (imperativo vital) de un adulto irascible, éste reacciona con lo que parece ser un enorme bostezo, pero en realidad es una exhibición de colmillos y rojas encías con

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Expresado en palabras del marqués: «Hay que imponer la pena más suave entre las eficaces, sólo ésta es una pena justa además de útil». [Cfr. Be caria, Cesare, De los delitos y las penas, Ed. Aguilar, Madrid, 1969, p 68]. No podemos olvidar que través de este libro Beccaria se produce una reforma del antiguo Derecho penal, un derecho caracterizado en toda Europa por su arbitrariedad, crueldad y por una desproporcionalidad represiva frente al delito cometido. «La base de la justicia humana, es, para Beccaria, la utilidad común; mas, la idea de la utilidad común emerge de la necesidad de tener unidos los intereses particulares superando la colisión y oposición entre ellos que caracteriza al hipotético estado de naturaleza. El contrato social está en la base de la autoridad del Estado y de las leyes; su función, que se deriva de la necesidad de defender la coexistencia de los interés individualizados en el Estado civil, constituye también el limite lógico de todo legitimo sacrificio de la libertad individual mediante la acción del Estado, y en particular del ejercicio de la potestad punitiva del Estado mismo» (Vid.. Beccaria, Cesare, De los delitos y las penas, op. cit., p. 59).

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el propósito de intimidar al descuidado muchacho11, y sólo cuando presiente que éste intenta realmente socavar el orden por él establecido el adulto desplegara el uso de la fuerza. Por lo tanto, la prevención general, que comporta la idea de que habrá una reacción cuando alguien traspasa las normas o limites, es propia tanto del mundo humano como del animal.

Paralelamente, los humanos nos regimos con un sistema de castigos con los que poder reaccionar frente a aquellas conductas que nos parecen especialmente desdeñables, es la denominada prevención general, representada en la idea de que todo aquél que con su conducta rebase las líneas de comportamiento marcadas por la colectividad se expone ante una reacción masiva del resto del grupo.

Mas esta reacción social ha sido muy heterogénea, indefinida y difusa en la historia alcanzando en otras era ribetes de autentica desproporcionalidad12 y cuanto más primitiva y carente de medios la reacción era más simple, brutal y abrupta13.

Bajo un ángulo sociológico, WEBER14 se percata que dentro del desarrollo evolutivo de la humanidad ha existido una tendencia unívoca hacia la monopolización de los medios de fuerza, como culminación de un largo proceso desde el sistema feudal del medievo hasta la Revolución Francesa y junto

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Vid. Ti er, Lionel/ Fox, Robin, The imperial animal, Holt, Rinehart and Winston, New York, New York, 1971, p. 22.

Siguiendo nuevamente a Cesare Bonesana «No sólo es interés común que no se cometan delitos, pero aún lo es que sean menos frecuentes, a proporción del daño que causan en la sociedad. Así, pues, más fuertes deben ser los motivos que retraigan los hombres de los delitos, a medida que son contrarios al bien público, y a medida de los estímulos que los inducen a cometerles. Debe por esto haber una proporción entre los delitos y las penas. Es imposible prevenir todos los desórdenes en el combate universal de las pasiones humanas». (Vid. Beccaria, Cesare, De los delitos y las penas, op. cit., p. 68).

Por ejemplo, en el antiguo oeste del siglo XIX regía la ley de Lynch (juicio sin proceso) sobre aquellos que robaban caballos y no sobre las ladrones de bancos a los que se le s imponía una pena sensiblemente inferior la razón es que privar a un hombre del caballo en el lejano oeste implicaba dejarlo morir de hambre. Las infraestructuras sociales tan criticadas por autores como por Rousseau han ejercido, innumerosas ocasiones, un papel de humanización del castigo, pues posibilitan alternativas a las sanciones más duras así como al seguridad de que el castigo se va a llevar a cabo.

Vid. We er, Max, Economía y sociedad, Fondo de Cultura Económica, 1944, pp. 13-15.

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a los movimientos seculares se luchó por un Estado aséptico caracterizado por poseer autonomía sobre la figura del rey, la aristocracia y las instituciones religiosas, que dispusiera de una patente de corso en el uso de la fuerza y, por ende, que ostentara un monopolio en la administración de los castigos.

Todo orden comporta relaciones entre dominantes y dominados, pero en los estados modernos, se busca una despersonalización del poder individual y que sean unas ideas, aparentemente, asépticas las que rijan los diferentes tipos de comportamientos. Normalmente en la reacción priman los intereses de las elites que hacen ver, a menudo mendazmente, al resto que los intereses que ellos representan son los de la colectividad. Como destaca Pareto dentro de las élites existen diversas intensidades cuando las elites gobernantes pueden ejercer un papel especulador (donde los cambios son más rápidos o rentista (donde las modificaciones de la arquitectura social aparecen de una forma más pausada). En el contexto actual nos hallamos ante un panorama netamente especulador derivado del súbito surgimiento y declive de las elites dominantes lo que afecta a la estructura social15.

El total desengaño hacia la prisión como sistema de rehabilitación de condenados condujo a la irrupción ya desde el Liszt (quien ya en 1882 en su famoso Marburger Universitätsprogramm sostuvo que en el caso de los delincuentes ocasionales sólo sería necesaria una pena privativa de la libertad que no debería ser ejecutada necesariamente en régimen celular de aislamiento) a un sistema de alternativas a la misma. Mas el sistema, huero de alternativas (al menos hasta la llegada de la tecnología al ámbito penitenciario) no cuajó sino parcialmente y condujo, en no pocas ocasiones, a un efecto expansivo del derecho penal que lejos de marginalizar la prisión creaba un campo social más amplio de control del Estado para con gran número de ciudadanos el denominado «net widening effect».

Las denominadas «Diversionary tactics» han producido, como efecto reflejo, igualmente una neto, tendencia al etiquetamiento de determinados sujetos (labelling) que ya fuera evo-

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Comentando agudamente este tema ver Tima heff, Nicolas S, La teoría sociológica, (trad Torner, Florentino M.,), Fondo de Cultura Económica, México, 1961, p. 209.

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cado por TANNENBAUM16 que la reputó como una dramatización diabólica (dramatization of evil), o la inclusión en el grupo de los potencialmente peligrosos BECKER17. Se creaba en ellos una tendencia a apartarse del sistema con un efecto de desviación secundaria y los tratamientos individuales a quienes cometían estos hechos comportaban un mensaje de reputarles como «outsiders» o extraños las potencialidades del sistema (a los que aludiera LEMERT18).

Al enfrentarnos a la libertad vigilada, debemos percatarnos que no estamos refiriendo a un determinado modelo atípico de intervención. Aunque aparentemente la medida de seguridad postdelictual otorga la posibilidad de ofrecer un tratamiento reeducativo y resocializador a los condenados sin privarles de libertad al igual que el resto de las medidas telemáticas. Mas, hasta la fecha, todas las medidas tecnológicas iban enfocadas a procurar la excarcelación de los internos (medidas out of prison), mientras que la libertad vigilada viene enfocada a aumentar el número de personas, presuntamente peligrosas, que deben ser sometidas a control. No obstante, al igual que aquellas, la metodología por la que se instrumentaliza ese tipo de tratamiento ha logrado imponerse con abstracción o por encima del propio concepto de la libertad vigilada, para definir cualquier tipo de intervención penal que pueda comportar un seguimiento y control sobre un sujeto condenado y que permanece en situación de libertad.

Como ya apuntamos hace tiempo19, la tecnología y sus potencialidades hacen que ciertos elementos, antaño indispensables, como los muros prisionales como factor fundamental de control represivo gradualmente queden desplazados por el seguimiento tecnológico que aparece como más práctico, económico e incluso más humanitario. Puede que la prisión (y el enclaustramiento

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Vid. Tannen aum, Frank, Crime and community, Ginn and Company, Nueva York. 1938.

Vid. Becker, Howard, Outsiders: Studies in the Sociology of Deviance, The Free Press, Nueva York, 1963.

Vid. Lemer , Edwin M., Social Pathology: A Systematic Approach to the Theory of Sociopathic Behavior, McGraw-Hill, New York, 1951.

Vid. Sistema penitenciario y revolución telemática, ¿el fin de los muros en la prisiones, Slovento, Madrid, 2005. Anteriormente en mi tesis Retos del Derecho administrativo frente al sistema penitenciario del siglo XXI, UNED, Madrid, 2004.

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forzoso humano que supone) quede destronada en su papel central que venía ocupando en nuestro sistema punitivo, aunque el nuevo tipo de control aparentemente más humano y benigno, no siempre lo sea y sus potencialidades intrusistas supongan incluso un peligro mayor para la dignidad humana. En este momento histórico de irrupción de la nueva era telemática, la vigilancia electrónica aparece como una fuerza irresistible que gradualmente se está imponiendo en todos los países, cruzando fronteras y sobrepasando todas las dificultades. Finalmente, debemos comprender que esta reforma legal no es más que la punta del iceberg de una serie de cambios que la ciencia y la tecnología va a introducir en nuestro sistema legal.

Dentro de este panorama generalizado de convulsiones, tensiones y cambios, del mismo modo, esta nueva reforma ha sufrido importantes sacudidas reflejadas en un interesante devenir legislativo durante su proceso de elaboración, cuando Consejo de Ministros aprobó el 14 de noviembre de 2008, el Anteproyecto de ley por el que se modifica la Ley Orgánica del Código Penal de 199520, el embrión normativo se refiere no a una medida de seguridad postdelictual sino a una pena accesoria21. Sin embargo, dada la redacción de la norma, la efectividad de la nueva medida no llegará a percibirse en su totalidad hasta dentro de unos años22, aunque los delitos contra

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Sobre este particular vid. mi artículo «La nueva pena de libertad vigilada bajo control de sistemas telemáticos», Revista General de Derecho Penal, Núm.

11, Iustel, Madrid, 2009.

Decía así el artículo 49 bis del Anteproyecto de 2008: «1. La pena de libertad vigilada tendrá siempre el carácter de pena accesoria. Esta pena consistirá en el sometimiento del condenado a control judicial durante el tiempo que se señale en la sentencia a través del cumplimiento por su parte de alguna o algunas de las obligaciones señaladas en el apartado siguiente, que el juez de vigilancia determinara en la fase de ejecución. El cómputo de esta pena comenzara a partir del cumplimiento de la pena privativa de libertad».

También el Proyecto de LO de modificación parcial del Código Penal (Boletín Oficial de las Cortes de 15 de enero de 2007) se prevé una nueva pena de libertad vigilada calificada como pena menos grave (de seis meses a un año (art.

33.3 n) y también como pena privativa de derechos (art. 39.j) modificándose el respecto el art. 48 del CP para que el control telemático pueda extenderse a esta nueva pena (art. 48.4 del Proyecto). Asimismo se prevé la extensión de la localización permanente como pena menos grave (art. 33.3,m) manteniéndose asimismo, como pena leve, con una previsión expresa en el art. 37.5 del CP, de la posibilidad de la ejecución de esta pena por medios electrónicos.

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la libertad sexual la percepción va a ser mucho más inmediata y perceptible. A nuestro juicio, la reforma puede ser reputada como un inicio o un esbozo legal de futuras reformas penales de mayor calado, las cuales deben ser enmarcadas dentro de un contexto del irrefrenable desembarco de las nuevas tecnologías en el orbe penal.

Como refiere BELZUNEGUI23 después de más de treinta años en los que la medida de libertad vigilada ha estado ausente de nuestro ordenamiento jurídico, vuelve a reaparecer cuan ave fénix de manera que provoca un cambio significativo en la sistemática con la que el Código Penal de 1995 abordaba las medidas de seguridad. Hasta ahora estaban dirigidas exclusivamente a semimputables o inimputables y no podían tener más duración que la de la pena en abstracto a la que sustituían.

Ya el Anteproyecto recibió duras diatribas por parte del Consejo General del Poder Judicial, quien emitió el correspondiente informe al Anteproyecto y en el punto 2 del mismo después de llevar a cabo una valoración positiva de la necesidad de introducir la libertad vigilada en nuestro ordenamiento jurídico fundada en la comparación con el derecho comparado, planteaba una serie de cuestiones críticas desde el punto de vista jurídico que sin duda han debido de ser tenidas en cuenta en la redacción del posterior y definitivo Anteproyecto, el de fecha 23 de Julio de 200924.

La principal crítica radicaba en que al existir una pena indeterminada se echaba por tierra el postulado constitucional de la legalidad de las penas («nullum poena sine scripta, certa,

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Vid. Bel unegui Ormazabal, Bernardo, «La libertad vigilada en la última reforma del Código Penal Español», derechopenalonline, h p://www.derechopenalonline.com.

Para el Consejo la libertad vigilada estaría llamada a ejecutarse después de la fase de libertad condicional de cumplimiento de la pena de prisión, o bien después de una pena de prisión cumplida de modo excepcional sin acceso a la libertad condicional, pero sometida, en todo caso, al sistema de progresión en grado en cuanto al régimen de cumplimiento. Ello obligaba a que la libertad vigilada tuviese que cumplirse de forma compatible con las obligaciones que impone al condenado el sistema progresivo de cumplimiento de la pena de prisión, sin que debiera convertirse en una situación más gravosa en relación a la que el penado hubiese obtenido que le había hecho merecedor de la libertad condicional o del tercer grado penitenciario, siempre que no concurriesen nuevos elementos que acreditasen la necesidad de un régimen más restrictivo.

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stricta et praevia lege»). Se entendía que la indeterminación punitiva lesionaba este axioma jurídico en virtud del cual no se puede sancionar, si la pena no ha sido previamente establecido a su perpetración por una ley escrita y cierta.

Llegados a este punto, parece necesario recordar, que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional predica que el principio de legalidad penal, íntimamente vinculado con el principio de seguridad jurídica del art. 9.3 de la CE comporta una exigencia formal (reserva de ley) y material (predeterminación normativa). Así, la STC 372/199325, enfatiza en su FJ 5º como el derecho de legalidad penal supone «la necesaria predeterminación normativa de las conductas y sus penas a través de una tipificación precisa dotada de la suficiente concreción en la descripción de las mismas. En definitiva, se trata con ello de la clásica exigencia de que exista una ley lex scripta, que sea anterior al hecho punible lex previa y que la ley describa un supuesto de hecho determinado lex certa».

Una de las cuestiones teóricas que se plantean es si la peligrosidad, verdadero fundamento de la libertad vigilada, tal como predica expresamente la Exposición de motivos, puede incluirse, tal como hacía el Anteproyecto de 2008, como un factor de determinación de la pena accesoria. Nuestra opinión, como ya lo expresara claramente el CGPJ y algún sector de la doctrina26, es claramente negativa en este punto. A este respecto, resulta ilustrativa la STEDH V. c. Reino Unido, de 16 de diciembre de 1999, relativa a una pena cuya pena quedaba a la decisión del Ministerio del Interior, pero hay que tener presente que, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sin afrontar directamente la cuestión, condenó al Estado por violación a un proceso equitativo (art. 6 del CEDH) ya que la determinación de la pena no correspondía a un órgano judicial.

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STC 372/1993 (Sala 2ª), de 13 de diciembre, (López Guerra). La resolución explica que el principio de legalidad penal comporta una doble garantía: de un lado, da lugar a la exigencia de una Ley como presupuesto de la actuación punitiva del Estado, ley orgánica en el supuesto de imposición de penas privativas de libertad y, de otro, a la necesaria predeterminación normativa de las conductas a través de una tipificación precisa: exigencia de «Lex scripta, lex previa y lex certa»; consagrada en el art. 25.1 de la CE. A título de ejemplo vid. D ez-Picazo, Luis María, Sistema de Derechos Fundamentales, Thomson /Civitas, Madrid, 2003, p. 399.

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FAUSTINO GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS

También se entendió por el CGPJ, en su informe de 26 de febrero de 2009, que la configuración de la libertad vigilada como una pena accesoria violaba el principio ne bis in idem porque al sancionar simultáneamente bajo el régimen las penas accesorias del artículo 57 la pena de prisión y la nueva pena de libertad vigilada se sancionaba dos veces por el mismo hecho.

A juicio del Consejo, se conculcaba el principio ne bis in idem pues la entonces pena accesoria de libertad vigilada debía cumplirse siempre después de la pena privativa de libertad; y, en segundo lugar, porque las penas accesorias del artículo 57 no están sometidas al régimen de determinación de su contenido, y posible revisión de su duración o cancelación por el Juez de Vigilancia Penitenciaria que prevé, sin embargo, el artículo 49 bis 5 del Anteproyecto para la pena de libertad vigilada.

Debido a la prohibición constitucional (no expresa) relativa al principio ne bis in idem, es indiscutible que, dada la identidad de fundamento, ambas clases de penas accesorias no pueden ser impuestas a la vez a la misma persona por el mismo hecho.

Por ende, las críticas sobre esta modulación de la configuración punitiva, fueron tan severas que, posteriormente, el legislador se inclinó por recular su planteamiento inicial de considerarlo como una pena accesoria y encajar la nueva institución en el más difuso concepto jurídico de las medidas de seguridad, aunque como ello como tendremos ocasión de analizar más detalladamente quebró la clara dicotomía existente en nuestro ordenamiento y que se explicita en el art. 6 del propio Código Penal donde las medidas de seguridad van orientadas a reaccionar frente a la acción de los inimputables (cuyas capacidades de conocer y querer se encuentran por un cúmulo de factores heterogéneos alteradas) y las penas orientadas a reprimir los comportamiento de aquellos que poseen capacidad para conocer y querer y se les reprocha una determinada línea de comportamiento.

Posteriormente, con fecha de 6 de mayo de 2010, el Senado publicó en el Boletín de las Cortes de 11 de junio de 201027, un texto que variando la Exposición de Motivos de la norma ha

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Boletín Oficial del Senado, Núm. 48 (e) (Congreso de los Diputados, Serie A, núm. 52, Núm. exp. 121/000052).

LA NUEVA MEDIDA POSTDELICTUAL DE LIBERTAD ...

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dejado prácticamente intacto el articulado del texto salvo que muta la naturaleza de la anterior pena por medida de seguridad postdelictual, finalmente el 23 de junio de 2010, un día después de aprobación, se publicó el nuevo articulado del cuerpo legal punitivo reformado sin introducir nuevas modificaciones.

Así, la libertad vigilada aparece configurada como una medida de seguridad que el Tribunal se halla capacitado para imponer, bien de manera facultativa o preceptiva, según la propia norma señala en cada caso, y cuyo contenido se debe concretar con una serie de limitaciones, obligaciones, prohibiciones o reglas de conducta, aplicables separada o conjuntamente, dentro de los márgenes de duración específicos que en su caso repercuten de la parte especial del Código28. La ratio iuris de la nueva institución descansa según la Exposición de Motivos del nuevo cuerpo legal no solo en la protección a las víctimas, sino también a la rehabilitación y la reinserción social del delincuente, objetivo al que parece orientado toda la reforma.

La nueva medida impuesta puede modificarse durante la fase de ejecución, atendiendo a la evolución del convicto.

Como destaca la propia Exposición de Motivos de la reforma, la novedad sustancial que incorpora la nueva medida de seguridad postdelictual de la libertad vigilada se encuentra que resulta aplicable no sólo cuando el pronóstico de peligrosidad del individuo se relaciona con estados patológicos que han determinado su inimputabilidad o semiinimputabilidad, sino también cuando la peligrosidad deriva del específico pronóstico del sujeto imputable en relación con la naturaleza del hecho cometido, siempre y cuando el propio legislador así lo haya previsto de manera expresa. Por lo tanto, se rompe el canon doctrinal donde las medidas de seguridad vienen reservadas a los supuestos de modificaciones en la inimputabilidad (en la capacidad de cognición y volición) y las penas para los imputables. La reforma se acerca a los parámetros doctrinales de la ley de peligrosidad y rehabilitación social de 5 de agosto de

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La medida en general se establece por un periodo máximo de 5 años, coincidiendo con el que el código establecía para las medidas de seguridad no privativas de libertad, pero ahora se añade pensando en esta nueva modalidad penitenciaria que se extienda hasta los 10 años (105.2) para los supuestos de delitos contra la libertad sexual y terrorismo.