Issuu

978-84-1336-887-0

Carmen Gloria Droguett González

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

CARMEN GLORIA DROGUETT GONZÁLEZ

EL INTERÉS PÚBLICO DE LA INFORMACIÓN EN EL EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

La entrada en vigor de la Ley Nº 20.285, sobre acceso a la información pública en Chile, supuso una novedad sustantiva en la regulación de la materia. Sin embargo, ello significó también el surgimiento de dudas en cuanto a su aplicabilidad y necesaria concreción, cuando la información solicitada es considerada, por el requirente, como “información de interés público”. Este trabajo analiza el interés público de la información, como un estándar que participa en la aplicación del complejo sistema de límites al derecho de acceso a la información pública en la Ley N° 20.285 y que justifica injerencias en el derecho a la vida privada. Su objetivo es contribuir a una mayor determinación normativa del concepto y, con ello, aportar a la teoría constitucional de los derechos fundamentales. Lo anterior, a partir de una síntesis del derecho de acceso a la información pública —desde sus remotos orígenes como derivación de la libertad de expresión— hasta el actual reconocimiento del derecho y sus límites en Chile, en España y en el Derecho Internacional. Con ello, el trabajo aspira a servir como herramienta para una adecuada aplicación del concepto de información de interés público —en el marco de la Ley Nº 20.285— al brindar conocimientos imprescindibles para abogados, periodistas y todo aquel que quiera afrontar el desafío de solicitar información y, con ello, resolver en la práctica posibles conflicto jurídicos.

monografías

EL INTERÉS PÚBLICO DE LA INFORMACIÓN EN EL EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Análisis de su reconocimiento, naturaleza jurídica y de las circunstancias que determinan que un interés sea público

Derecho

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Francisco Muñoz Conde

José Ramón Cossío Díaz

Angelika Nussberger

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

CARMEN GLORIA DROGUETT GONZÁLEZ Doctora en Derecho Universidad Andrés Bello Facultad de Derecho

Derecho tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Este libro ha sido sometido a arbitraje científico de pares evaluadores.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-888-7 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A AgustĂn y Gabriel, quienes contribuyeron decisivamente en el inicio y tĂŠrmino de este trabajo

Índice Prólogo..................................................................................................... 13 Isabel Serrano Maíllo

Abreviaturas.............................................................................................. 17 Introducción.............................................................................................. 19

Capítulo I MARCO TEÓRICO Y CONCEPTUAL DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN 1.1. Definiciones previas........................................................................... 27 1.1.1. El derecho fundamental a la libertad de información.............. 27 1.1.2. El derecho constitucional a la libertad de información............ 37 A. La distinción entre los derechos a la libertad de expresión y de información............................................................... 37 B. Los requisitos del derecho a la libertad de información: veracidad e interés público................................................ 45 a) La veracidad de la información.................................... 45 b) La relevancia o interés público de la información........ 53 1.2. Límites del derecho a la libertad de información y conflictos de derechos................................................................................................... 56 1.2.1. Los derechos fundamentales y sus límites................................ 56 1.2.2. El caso de la libertad de información...................................... 62 1.2.3. Supuestos de conflicto entre la libertad de información y otros derechos, bienes o valores con reconocimiento constitucional. 67 1.2.4. La ponderación de derechos en casos de conflictos que afectan a la libertad de información.................................................... 72

Capítulo II DE LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN AL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA. NATURALEZA Y RECONOCIMIENTO JURÍDICO DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA 2.1. Breve historia sobre el reconocimiento de la libertad de información en Chile............................................................................................. 77 2.2. El reconocimiento jurídico del derecho de acceso a la información pública.............................................................................................. 82

Índice

2.2.1. Reconocimiento del derecho de acceso a la información pública en instrumentos internacionales.......................................... 82 2.2.2. Reconocimiento del derecho de acceso a la información pública en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.......... 91 A. Dos principios rectores del derecho de acceso a la información pública para la Corte IDH.................................... 95 B. Titularidad y sujeto pasivo del derecho de acceso a la información.......................................................................... 98 C. Objeto del derecho de acceso a la información pública...... 101 D. Obligaciones para el Estado derivadas del derecho acceso a la información pública.................................................... 103 2.2.3. Reconocimiento del derecho de acceso a la información en el ámbito legal en Chile.............................................................. 106 2.2.4. Análisis del reconocimiento del derecho de acceso a la información pública en Chile en la Ley N° 20.285......................... 113 2.2.5. Análisis del reconocimiento del derecho de acceso a la información pública en España en la Ley 19/2013.......................... 118 2.3. La configuración del derecho de acceso a la información pública...... 129 2.3.1. El derecho de acceso a la información como derecho fundamental con reconocimiento constitucional.............................. 129 2.3.2. El contenido y alcance del derecho de acceso a la información......................................................................................... 142

Capítulo III ANÁLISIS COMPARATIVO ENTRE LO QUE SUCEDE EN CHILE Y ESPAÑA CON LOS LÍMITES AL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN Y CON EL INTERÉS PÚBLICO DE LA INFORMACIÓN COMO CRITERIO PARA SU APLICACIÓN 3.1. Las causales de secreto o reserva en las LSAIP y LTAIPBG como límites al derecho de acceso a la información pública........................ 149 3.1.1. Las causales de secreto o reserva en la LSAIP.......................... 149 3.1.2. Las causales de secreto o reserva en las LTAIPBG................... 152 3.2. El interés público de la información como criterio para ponderar la aplicación de las causales de secreto o reserva de la información....... 157 3.3. Circunstancias que determinan que un interés se transforme en público.................................................................................................. 160 3.3.1. Interés público de la comunidad.............................................. 163 3.3.2. Reconocimiento formal de un interés como público................ 167 3.4. La afectación de la vida privada como causal para denegar el acceso a la información pública y su excepción tratándose de información de interés público.............................................................................. 172

Índice

3.4.1. La afectación del derecho a la vida privada como causal para denegar el acceso a la información pública.............................. 172 3.4.2. Hacia un criterio moderador entre la protección del derecho a la vida privada y el derecho de acceso a la información de interés público......................................................................... 175 3.5. El interés público de la información y su relación con los parámetros internacionales para el establecimiento de límites a los derechos fundamentales........................................................................................ 185 3.6. Reconocimiento del interés público de la información en la LSAIP y en la LTAIPBG por medio de la aplicación de los test de daño y de interés público................................................................................... 194 3.6.1. Reconocimiento del test de daño y de interés público por el Consejo para la Transparencia chileno.................................... 194 3.6.2. Reconocimiento del test de daño y de interés público por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno español............... 200 3.6.3. Comparación entre el reconocimiento dado al interés público de la información por la LSAIP y la LTAIPBG......................... 205 3.7. El interés público de la información como concepto jurídico indeterminado.............................................................................................. 207 3.7.1. Los conceptos jurídicos determinados y los conceptos jurídicos indeterminados................................................................. 209 3.7.2. El interés público de la información como un concepto jurídico indeterminado en la LSAIP y LTAIPBG............................... 212 3.7.3. El interés público de la información como concepto jurídico indeterminado importa el ejercicio de potestades discrecionales de la Administración.......................................................... 215

Capítulo IV ANÁLISIS DE LOS CASOS QUE LA JURISPRUDENCIA HA RESUELTO COMO INFORMACIÓN DE INTERÉS PÚBLICO 4.1. Primer caso: Los incumplimientos de cargas públicas........................ 228 4.1.1. Interés público en el incumplimiento de obligaciones municipales........................................................................................ 229 4.1.2. Interés público en el incumplimiento de obligaciones ante la Tesorería General de la República........................................... 239 4.2. Segundo caso: Determinados antecedentes de personas condenas por delitos e información vinculada a su condena.................................... 244 4.2.1. Interés público en el nombre y cédula de identidad de personas condenadas por delitos de connotación social................... 246 4.2.2. Interés público de resoluciones que conceden libertad condicional a internos de centros de cumplimiento penitenciario..... 255 4.2.3. Interés público de la situación penitenciaria y remuneraciones de condenados........................................................................ 261

Índice

4.2.4. Interés público del recinto penitenciario en que internos cumplen condena y fecha a partir de la cual pueden solicitar beneficios penitenciarios................................................................. 263 4.2.5. Interés público de la ficha única de condenados fallecidos....... 266 4.3. Tercer caso: Algunos antecedentes de los funcionarios públicos........ 269 4.3.1. Interés público del Rol Único Tributario (RUT) de los funcionarios públicos........................................................................ 273 4.3.2. Interés público de los currículums de los funcionarios públicos.......................................................................................... 276 4.3.3. Interés público de los instrumentos de medición de desempeño de los funcionarios públicos.................................................... 282 4.3.4. Interés público de los correos electrónicos de los funcionarios públicos.................................................................................. 289 4.4. COMENTARIOS CRÍTICOS A LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE CORREOS ELECTRÓNICOS............................................................................. 300 Conclusiones............................................................................................. 307 Bibliografía consultada.............................................................................. 321

Prólogo Me pide la doctora Droguett un prólogo para su libro, un verdadero honor para mí. Creo que estamos necesitados de obras útiles y prácticas que nos muestren cómo avanzar en el campo del Derecho hacia mayores cotas de libertad, hacia democracias más sólidas, hacia sociedades más formadas y comprometidas. Una ciudadanía sin complejos capaz de renunciar a un poco de sí misma en beneficio del bien común, del derecho a saber de los demás. Creo que este libro es útil y necesario y me halaga la invitación porque la autora es una verdadera experta en la materia —mucho más experta que yo, sin duda—, reconocida dentro y fuera de Chile. Y me agrada especialmente por el tema, una materia de absoluta actualidad. El derecho de acceso, el derecho a saber. ¡Qué tema! La información se ha convertido en la protagonista indiscutible del siglo XXI. El derecho a saber, la necesidad de saber, la conciencia de que la información es poder y que sólo con el conocimiento podremos derribar las barreras de la corrupción y el abuso de los poderosos ha invadido la conciencia colectiva, ávida de datos, datos que reclaman a sus gobernantes influidos, posiblemente, por el eco de aquel sueño loco de un tal Assange. El pueblo pide más transparencia y más participación y las naciones están legislando en esta dirección, pero ¿cómo lo están haciendo? Pues frente a los que quieren saber se sitúan los que reclaman una mayor protección de los datos personales, el principal damnificado de la transparencia real y efectiva. ¿Qué hacer entonces? ¿Qué derecho debe prevalecer? No es una cuestión baladí, pues de la respuesta que cada nación de a esta pregunta sabremos qué tipo de país queremos o, mejor dicho, qué tipo de país tendremos. No se trata de un todo o nada, sino de hasta dónde estamos dispuestos a sacrificar nuestros secretos en aras de una Administración y una sociedad más transparentes. En España ya hemos decidido y hemos apostado, por desgracia, por una híper protección de los datos personales en detrimento de un verdadero derecho a saber. Nos han dado la ley que pedíamos, pero con tantas limitaciones que no nos conducirá a un verdadero Estado de cristal. Hemos decidido que la información sensible del individuo

Isabel Serrano Maíllo

(salud, antecedentes, religión...) y otra no tan sensible, es más digna de protección que el derecho a saber de la ciudadanía y en ese sentido hemos legislado. Mi decepción es evidente. No quiero decir que no haya que protegerse del vomitado incontrolado de cualquier dato o información sin relevancia pública que llegue a nuestras manos. Quiero decir que el límite al derecho a saber debería ser excepcional. En España nos colaron un gran gol legislativo. Pudieron enganchar el derecho a saber del derecho fundamental a la información (en su vertiente de derecho a investigar), pero optaron por colgarlo del derecho de acceso a la información pública (derecho no fundamental). La protección de datos, en cambio, aparece reconocida en el artículo 18.4 de la Constitución Española, como un derecho fundamental. No digo yo que no lo sea, pero nuestra norma suprema habla de los datos que afecten al honor y a la intimidad y al final hemos acabado dando categoría fundamental a todo dato que se precie, llegando a situaciones absurdas como que un profesor de la Universidad Pública se niegue a que su curriculum vitae sea publicado en la web de la Universidad, que un colegio no pueda pedir los antecedentes penales a sus trabajadores (solo los de delitos sexuales) o que los alumnos reclamen que no se pueden publicar de manera abierta las notas de todos ellos. “Solo datos que sean de interés público”, dicen. Pero ¿Qué es el interés público? ¿Quién determina qué es exactamente una información relevante para la opinión pública? ¡Compleja tarea! Pues lo que hoy es de interés público puede no serlo mañana y lo que hoy es una información anodina y superflua puede ser el dato definitivo mañana. El dato del anónimo puede ser absolutamente relevante y el de la persona pública, innecesario para el debate. Por esto esta obra de la doctora Droguett es fundamental. Lo es porque aporta un amplio estudio sobre el derecho de acceso desde la perspectiva del interés público. Tras una extensa y exhaustiva investigación doctrinal, jurisprudencial y legislativa, la autora nos lleva por todos los vericuetos del derecho a saber de la mano de la relevancia pública. Es un trabajo avalado por años de investigación y estudio, una obra necesaria para comprender la importancia de la transparencia y por qué es un bien necesario al que no debemos renunciar. Es una obra de gran originalidad pues si bien han sido muchos los que antes que ella escribieron sobre transparencia y la necesidad de

Prólogo

estudiarla desde la perspectiva de los derechos fundamentales, este trabajo aborda el quid de la cuestión: el interés público. Resulta evidente que la transparencia llegó tarde a España y que estamos aún lejos de alcanzar los estándares en países como Suecia, donde su ley de transparencia data de 1766 y donde, como dijo su embajador en España, el Señor Lars Hjalmar Wide, en el I Congreso Internacional de Transparencia en Madrid (2016), la transparencia solo es real cuando se lleva en el ADN, cuando ya nadie habla de ella. En Chile aún están a tiempo de enmendar los errores de otros y dar al derecho a saber el lugar que le corresponde en la legislación, en la política y en la vida de todos y cada uno de nosotros. Tarea a la que sin duda contribuirá este libro y los trabajos de su autora. La información es poder y cuanta más información esté a disposición de los ciudadanos, más libres seremos nosotros y más sólidas nuestras democracias. Como decía aquel... ¡Es hora de levantar las alfombras!

Isabel Serrano Maíllo

Profesora de Derecho Constitucional Universidad Complutense de Madrid

Abreviaturas c. Considerando. CADH Convención Americana de Derechos Humanos. cc. Considerandos. Ce Constitución española. CE Consejo de Europa. CEDH Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. Cch Constitución chilena. CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos. CGR Contraloría General de la República. CNEP Comisión Nacional de Ética Pública. CPT Consejo para la Transparencia. CTBG Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. CP Código Penal. DS Decreto Supremo. DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos. Fj. Fundamento jurídico. FFJJ Fundamentos jurídicos. Ibíd. Ibídem. LBGAE Ley Nº 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado. LJCAe Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa española. LOPC Ley Orgánica 1/1982, sobre Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen. LSAIP Ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública. LTAIPBG Ley 19/2013, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. LPDP Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada.

Abreviaturas

OEA Organización de los Estados Americanos. Párr. Párrafo. PIDCP Pacto Internacional del Derechos Civiles y Políticos. STSe Sentencia del Tribunal Supremo español. STCch Sentencia del Tribunal Constitucional chileno. STCe Sentencia del Tribunal Constitucional español. STCIDH Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. TCch Tribunal Constitucional chileno. TCe Tribunal Constitucional español. TSe Tribunal Supremo español. TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos. VV.AA. Varios autores.

Introducción Una de las formas en que se materializa el principio de transparencia es el derecho de acceso a la información pública. Este derecho es hoy una herramienta que se ajusta a lo que se espera de una sociedad democrática, lo que demanda no solo el reconocimiento jurídico del derecho, sino que también el establecimiento de procedimientos y órganos que lo garanticen. La configuración actual del derecho de acceso a la información pública en Chile, la efectúa la Ley Nº 20.285 de 2008, sobre acceso a la información pública —en adelante LSAIP—, mientras que, en el sistema español lo hace la Ley N° 19/2013, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno —en adelante LTAIPBG—. Para ambas normativas, la regla general en materia de acceso a la información pública es la publicidad y la excepción su reserva o secreto. Asimismo, ambos instrumentos establecen un procedimiento de acceso a la información —particularmente de aquella en poder de los órganos de la Administración— y limitan el derecho, por medio de la consignación expresa de causales de reserva y secreto de la información. De esta forma, en Chile y España el ejercicio del derecho de acceso a la información no es absoluto, pues convive con el ejercicio de otros derechos e intereses especialmente protegidos, con los que puede entrar en conflicto y que son regulados en la LSAIP y LTAIPBG. Sin embargo, de la regulación de los límites al derecho, depende su efectividad, y ambos sistemas —chileno y español— coinciden en un diseño legal que en principio podemos calificar como restringido. Ello, pues establecen una regla general de publicidad, reconocen los principios de máxima divulgación —en el artículo 11 d) de la LSAIP— y de accesibilidad máxima —en la exposición de motivos de la LTAIPBG— y registran expresamente la existencia de restricciones legítimas al ejercicio del derecho. Este trabajo se vincula especialmente con aquellas restricciones que señalan los artículos 21 de la LSAIP y 14 y 15 de la LTAIPBG. El principal objetivo de este libro es escribir sobre uno de los conceptos empleados por la jurisprudencia nacional y española a la hora de interpretar y aplicar las causales de reserva y secreto de la informa-

Carmen Gloria Droguett González

ción, que ha sido poco explorado en la literatura jurídica chilena. Nos referimos al concepto de interés público de la información, el cual participa como un estándar en la actividad de ponderación entre el derecho de acceso a la información pública y las causales de secreto y reserva, en especial, de aquella que dice relación con la afectación del derecho a la vida privada de terceros. En este sentido y tal como indica Juan Ramón Muñoz-Torres, expresiones como interés e información son, en la actualidad, vocablos que carecen de un significado unívoco y preciso, los cuales «han tenido fortuna en el lenguaje coloquial, por lo que el uso continuado y arbitrario de ellos ha desdibujado en buena medida sus contornos»1. Producto de lo anterior, forma parte del objetivo de este trabajo determinar el reconocimiento jurídico de dicho interés público, su naturaleza jurídica y las circunstancias que determinan que un interés sea público, aportando una visión novedosa pues se aparta de la forma habitual de abordar el concepto. Frente a las poco auspiciosas credenciales dadas por la literatura jurídica chilena y con la carga que implica escribir sobre un tema poco explorado, nos decidimos a buscar respuesta a la interrogante sobre cuál es el contenido del interés público de la información en el marco del ejercicio del derecho de acceso a la información pública. La hipótesis general que la monografía plantea es una hipótesis exploratoria, que tiene por objeto investigar un problema poco estudiado, bajo una perspectiva que va desde el reconocimiento y naturaleza jurídica del derecho de acceso a la información, al análisis del estándar de interés público y del fundamento de aquellas decisiones de autoridad, que han resuelto que determinada información es de interés público, razón por la cual se debe otorgar acceso a ella. El trabajo describe y propone que aun cuando el concepto de interés público de la información no se encuentra reconocido expresamente en la LSAIP, nuestra jurisprudencia lo advierte implícitamente en ella, como un estándar para la aplicación de las causales de reserva y secreto de la información, en especial, la del artículo 21 N° 2 de la LSAIP. Asimismo, el trabajo plantea que la jurisprudencia nacional y española coinciden en el tipo de información que es de interés público. Con ello, existe similitud en cuanto a los casos que el ejercicio del derecho

Muñoz-Torres (2002) p. 31.