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corrupción, crimen organizado y delincuencia económica

corrupción, crimen organizado y delincuencia económica

JUAN IGNACIO LEO-CASTELA

GESTIÓN DE RIESGOS LEGALES Y COMPLIANCE CORPORATIVO

La gestión del riesgo legal en las corporaciones y empresas adquiere una importancia creciente a partir de la consideración de éstas como entidades legalmente responsables en buena parte de los países de nuestro entorno. La aplicación de técnicas y herramientas idóneas para la gestión de riesgos permite que desde la administración y dirección de empresas el objetivo de asegurar estándares adecuados de compliance pueda lograrse de una manera más solvente y eficaz. Las consecuencias económicas y reputacionales asociadas a los incumplimientos legales (y al resto de irregularidades y situaciones no deseadas) que se presentan en el funcionamiento habitual de las personas colectivas no solo pueden y deben ser prevenidas sino que, además, se pueden y se deben gestionar internamente. Sobre la base de esta premisa esta obra se aparta de la literatura tradicional sobre compliance penal para ofrecer un enfoque que combina los aspectos formales del pensamiento económico-empresarial con la doctrina jurídica en sentido amplio. Este enfoque interdisciplinar resulta atractivo para los profesionales y expertos del mundo del Derecho, pero también para los responsables de diseñar y aplicar las políticas empresariales y las estrategias corporativas en un contexto como el actual, cada vez más exigente y complejo. Por todo ello esta obra aspira a servir de referente en la nueva forma de concebir el compliance corporativo desde una perspectiva práctica y realista.

JUAN IGNACIO LEO-CASTELA

GESTIÓN DE RIESGOS LEGALES Y COMPLIANCE CORPORATIVO

corrupción, crimen organizado y delincuencia económica

GESTIÓN DE RIESGOS LEGALES Y COMPLIANCE CORPORATIVO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad deww Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

GESTIÓN DE RIESGOS LEGALES Y COMPLIANCE CORPORATIVO

JUAN IGNACIO LEO-CASTELA

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Este trabajo de investigación se ha elaborado en el marco del Proyecto PID2019-107743RB-I00 (Ministerio de Ciencia e Innovación).

Colección: “Corrupción, crimen organizado y delincuencia económica” Dirigida por: NICOLÁS RODRÍGUEZ-GARCÍA Catedrático de Derecho Procesal - Universidad de Salamanca (ORCID ID: 0000-0003-0045-796X)

© Juan Ignacio Leo-Castela

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1397-342-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf.

Índice Abreviaturas ............................................................................................. 11 Complianza, gestión de riesgos legales y estrategia empresarial: a manera de prólogo ................................................................................................ 13 José Ignacio Sánchez-Macías

Capítulo I COMPLIANCE Y ECONOMÍA EN LA SOCIEDAD DEL S. XXI I. INTRODUCCIÓN....................................................................... 21 II. COMPLIANCE Y BIENESTAR SOCIAL. RACIONALIDAD LIMITADA Y TOMA DE DECISIONES.......................................... 27 III. RIESGO LEGAL E INCENTIVOS HACIA EL CUMPLIMIENTO. UNA MIRADA HACIA EL DERECHO COMUNITARIO DESDE LA PERSPECTIVA MEDIOAMBIENTAL.............................. 32 IV. GESTIÓN DE LA INFORMACIÓN Y ESTRUCTURA ORGANIZATIVA........................................................................................ 41 1. El chief compliance officer y el riesgo en la gestión de información sensible............................................................................ 41 2. Whistleblowing e incentivos hacia la denuncia de irregularidades........................................................................................... 44 2.1. La decisión del whistleblower y su confianza en la organización.............................................................................. 48 2.2. El papel de las TICs en la reducción de los costes de información............................................................................ 51 V. CONCLUSIONES........................................................................ 53

Capítulo 2 COMPLIANCE Y RIESGO LEGAL I. INTRODUCCIÓN....................................................................... 55 1. El riesgo en la actividad legislativa.......................................... 57 2. El riesgo en la comprensión de las normas.............................. 58 3. El riesgo en el cumplimiento.................................................... 60 II. HACIA UN CONCEPTO DE RIESGO LEGAL............................ 62 1. Concepto y clases de riesgos. Especial referencia al riesgo operativo en la organización......................................................... 64

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Índice

2. Evolución del riesgo legal como concepto doctrinal................ 71

III. LA CULTURA DE CUMPLIMIENTO COMO ELEMENTO MITIGADOR DEL RIESGO LEGAL................................................ 77

IV. LAS EVALUACIONES DE IMPACTO: ¿UN MECANISMO VÁLIDO PARA LA PREVENCIÓN DEL RIESGO LEGAL?............. 83

V. CONCLUSIONES........................................................................ 86

Capítulo 3 RIESGOS LEGALES, ÉTICA Y COMPLIANCE

I. INTRODUCCIÓN....................................................................... 89

II. EL COMPLIANCE TRIBUTARIO COMO IMPULSO PARA LA ADECUADA GESTIÓN DEL RIESGO LEGAL CORPORATIVO. 92

III. RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA, ÉTICA EMPRESARIAL Y BUENAS PRÁCTICAS EN EL CONTEXTO DE LAS SOCIEDADES DEL RIESGO................................................ 98

IV. LA FUNCIÓN DE COMPLIANCE Y SUS IMPLICACIONES ÉTICAS......................................................................................... 103 1. La selección del compliance officer.......................................... 104 2. El diseño de la función de compliance..................................... 108 3. Los programas de ética y compliance: ¿un indicador fiable del compromiso de la organización?............................................. 114

V. CONCLUSIONES........................................................................ 118

Capítulo 4 LA GESTIÓN SISTEMÁTICA DEL RIESGO LEGAL. ORGANIZACIONES INTELIGENTES Y CIUDADANÍA CORPORATIVA

I. INTRODUCCIÓN....................................................................... 121

II. LOS SISTEMAS DE GESTIÓN: ¿UNA RESPUESTA CORPORATIVA EFICAZ?............................................................................. 124

III. LA ORGANIZACIÓN INTELIGENTE: VULNERABILIDAD, INCERTIDUMBRE Y COSTES.................................................... 128 1. La orientación al pre-control normativo................................... 130 2. La capacitación de la organización.......................................... 133 3. El aprovechamiento de sinergias organizativas........................ 137

IV. RECONOCIMIENTO Y RECOMPENSA JUDICIAL: LA CIUDADANÍA CORPORATIVA......................................................... 140

9

Índice

V. CONCLUSIONES........................................................................ 146

Capítulo 5 LA EVALUACIÓN Y APRECIACIÓN DEL RIESGO LEGAL CORPORATIVO. PROCEDIMIENTO Y TÉCNICAS

I. INTRODUCCIÓN....................................................................... 149

II. UN PROCEDIMIENTO INTEGRAL PARA LA GESTIÓN DEL RIESGO LEGAL EN DOS FASES................................................. 150 1. El apetito de riesgo y las decisiones sobre aceptación, mitigación y transferencia................................................................. 151 2. La fase de conocimiento: identificación, evaluación y reporte del riesgo legal......................................................................... 154 2.1. Identificación................................................................... 154 2.2. De los mapas de riesgo a los riesgos del mapa................. 155 2.3. Medición y evaluación del riesgo legal: el problema de los indicadores...................................................................... 161 2.4. La validez del scorecarding como técnica de evaluación.. 165 2.5. La evaluación del riesgo legal como riesgo operativo ¿una alternativa válida?........................................................... 167 2.6. El riesgo inherente y los controles internos...................... 169 2.7. El riesgo residual............................................................. 171 2.8. El reporte del riesgo........................................................ 171 2.9. La fase de tratamiento. El ciclo de las 3M....................... 172 2.9.1. Monitoreo........................................................... 172 2.9.2. Mitigación........................................................... 173 2.9.3. Mejora continua.................................................. 174

III. PRINCIPALES TÉCNICAS PARA LA APRECIACIÓN DE LOS RIESGOS LEGALES CORPORATIVOS....................................... 174 1. El análisis HAZOP.................................................................. 176 2. La técnica SWIFT.................................................................... 177 3. Business Impact Analysis (BIA) o Evaluación de Impacto en el Negocio................................................................................... 178 4. Root Cause Analysis (RCA) o Análisis de Causa Raíz............. 179

IV. OTRAS TÉCNICAS PARA LA APRECIACIÓN DE LOS RIESGOS LEGALES............................................................................. 181 1. Failure Modes and Effects Analysis (FMEA) o Análisis Modal de Fallos y Efectos y Failure Mode, Effects, and Criticality Analysis (FMECA) o Análisis Modal de Fallos, Efectos y Criticidad....................................................................................... 181 2. Layer of Protection Analysis (LOPA) o Análisis de Capas de Protección............................................................................... 183

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Índice

3. Human Reliability Analysis (HRA) o Análisis de la Fiabilidad Humana.................................................................................. 184

V. CONCLUSIONES........................................................................ 185

Bibliografía .............................................................................................. 187

Abreviaturas AEAT CCO CE COSO CP FGE IAIE ISO LGT LSC OCDE RSC SGC SGCP SGCT STS TS UE UNE

Agencia Española de la Administración Tributaria.

Chief Compliance Officer.

Constitución Española.

Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission.

Código Penal.

Fiscalía General del Estado.

Instituto de Auditores Internos de España.

International Organization for Standardization.

Ley General Tributaria.

Ley de Sociedades de Capital.

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico.

Responsabilidad Social Corporativa.

Sistema de Gestión de Compliance.

Sistema de Gestión de Compliance Penal.

Sistema de Gestión de Compliance Tributario.

Sentencia del Tribunal Supremo.

Tribunal Supremo.

Unión Europea.

Una norma española.

Complianza, gestión de riesgos legales y estrategia empresarial: a manera de prólogo Han pasado poco más de diez años desde que el derecho español incorporó la institución sobre la que versa este nuevo libro de Juan Ignacio Leo Castela que el lector tiene en sus manos, el compliance (o la complianza, si quisiéramos buscar una palabra que nos evitase usar tanta letra cursiva y que me voy a permitir utilizar en ocasiones en estas páginas). Desde entonces, pero sobre todo a partir de 2015, conceptos como cultura de compliance, mapa de riesgos, plan de prevención de riesgos penales, oficial de cumplimiento o certificación en compliance han pasado a formar parte del vocabulario jurídico y empresarial cotidiano. Y, a pesar de la magnífica y abundante producción doctrinal (y jurisprudencial), todavía perviven interpretaciones o concepciones que, desde el ámbito jurídico, no parecen estar en sintonía completa con la realidad social y económica a la que se han de aplicar. En este sentido, la presente monografía arroja luz sobre la cuestión, una luz novedosa y poco conocida para algunos, que hunde sus raíces en ideas y conceptos que resultan algo más familiares para quienes se dedican a estudiar o a gestionar empresas.

Durante el transcurso de ese tiempo, los órganos de gobierno de numerosas organizaciones han aprobado documentos titulados “programas de compliance”, “programas de cumplimiento normativo”, “planes de compliance”, “políticas de compliance”, o similares.

Con frecuencia se omite el adjetivo “penal”, en un claro ejemplo de sinécdoque, de designación de la parte por el todo, que debe su origen a que fueron las reformas del Código penal español las que dieron, en gran medida, al espaldarazo definitivo a la complianza, al fijar, en el artículo 31 bis CP, las condiciones que permiten a una persona jurídica ver exonerada, o en su caso atenuada, su responsabilidad criminal.

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Factores coadyuvantes del auge de la complianza Las cuestiones relacionadas con la organización y gestión de las compañías parecían territorio exclusivo de la administración de empresas y del derecho mercantil. Sin embargo, en la actualidad han pasado a ser objeto de estudio también del derecho penal, debido, fundamentalmente, a la confluencia de tres elementos distintos: uno de índole positiva o fáctica, otro de índole normativa o política, y otro de índole técnica o jurídica.

El primer elemento se refiere a la constatación empírica de que numerosas conductas reprochables, corruptas, fraudulentas o delictivas se cometen a través de decisiones empresariales de ámbito corporativo, en un caldo de cultivo favorecido por los procesos de globalización y digitalización de la economía. Los delitos de naturaleza socioeconómica, relacionados con la criminalidad de cuello blanco, se cometen habitualmente en sede corporativa.

El segundo factor tiene que ver con un cambio en las percepciones sociales y políticas predominantes, que se ha traducido en mayores dosis de intolerancia hacia conductas que tal vez antes se aceptaban de manera resignada, pero para las que la sociedad exige ahora medidas más eficaces —piénsese en delitos como el cohecho o soborno, el blanqueo de capitales, la defraudación fiscal, o los delitos ambientales, por ejemplo—. Esta concepción ha movilizado a gobiernos, organizaciones internacionales, instituciones públicas y privadas y a grupos de interés, para que reaccionen frente una situación que no sólo era injusta desde un punto de vista distributivo, sino que también suponía un mal uso (ineficiencia) en términos asignativos y productivos. De manera no sorprendente, esta nueva percepción social también ha afectado a accionistas y a directivos de las compañías, que vienen manifestando un compromiso creciente con la ética empresarial y con la responsabilidad social corporativa. Aprovechando las buenas prácticas implementadas, desde hacía tiempo, en el ámbito norteamericano y con el impulso de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) se fue extendiendo el uso del compliance penal como un instrumento capaz de favorecer cambios

Prólogo

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en las estrategias corporativas, de forma que éstas se alinearan con los objetivos de integridad que la sociedad exige y demanda1.

Compliance y responsabilidad penal de las personas jurídicas El tercer elemento detonante es de carácter estrictamente jurídico: la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los códigos penales contemporáneos, que rompe con la inveterada tradición que circunscribía la responsabilidad criminal a las personas naturales. Siguiendo la estela de otros países, la reforma del Código penal español de 2010 (modificada, ampliada y mejorada en 2015) que introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas es también el texto que reconoce implícitamente la importancia de la complianza penal y le otorga carta de naturaleza.

Tal vez debido a este origen, existe una identificación, equívoca cuando no errónea, entre el compliance penal y la responsabilidad penal de la persona jurídica. De hecho, la segunda no es ni condición necesaria, ni condición suficiente de la primera. Es perfectamente posible construir un sistema de complianza sin incorporar al ordenamiento jurídico la responsabilidad criminal de la persona jurídica, del mismo modo que es posible reconocer la segunda sin incorporar los elementos básicos del compliance.

Compliance penal y derecho penal: complementos, no sustitutos El compliance tiene hoy numerosos defensores y también algunos detractores. Para estos últimos, que en mi percepción son cada vez menos, la relación entre el derecho “duro” y el derecho “blando” presenta las características de un juego de suma cero, por lo que cualquier avance en el terreno del compliance supone un retroceso en la esfera correspondiente al derecho imperativo; en definitiva, se considera que la defensa de la complianza conlleva un debilitamiento del poder coactivo del Estado, en general, y del derecho, en particular.

1

LEO-CASTELA, J.I. y SÁNCHEZ-MACÍAS, J.I. (2021). Las políticas de integridad corporativa como política económica en la OCDE, Revista Finanzas y Política Económica, 13 (1).

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No existen, sin embargo, argumentos que justifiquen esa interpretación dialéctica. Si aceptamos, al menos como punto de partida, la idea, cuyo origen podemos rastrear hasta IHERING, de que el principal objetivo del derecho es tratar de encauzar y resolver los conflictos que surgen entre los miembros de la sociedad, resultará imposible no valorar positivamente las instituciones que contribuyan a evitar que se presente dicho conflicto. Es indiscutido que una distribución de la renta y la riqueza más uniforme, un nivel educativo más elevado o una mayor cultura de respeto y tolerancia, por poner solo tres ejemplos, son factores que reducen caeteris paribus, la conflictividad social, incluida aquella que tiene trascendencia jurídico-penal. Pero también es indiscutido que aquéllas no son realidades que se puedan establecer (o imponer) de la noche a la mañana mediante un boletín oficial o a través de una sentencia judicial: requieren de un “periodo de maduración” que dista de ser instantáneo.

El derecho puede concebirse como una forma de resolver los conflictos que entra en juego sólo cuando resultan insuficientes otros instrumentos alternativos, como las normas familiares, las normas sociales, las normas convencionales o las normas técnicas, y siempre que éstas no entren en conflicto con la finalidad social que se persigue. Entendida de este modo, toda solución jurídica es, en cierto modo, una solución de última ratio, lo que, por cierto, conduce necesariamente a considerar, si se permite la expresión, que el derecho penal debiera conceptualizarse como una solución de “hiper última ratio”.

El compliance no implica, en modo alguno, una exclusión o un desplazamiento de lo jurídico y, menos aún, una renuncia a la consecución de los objetivos sociales establecidos. Es más bien el reconocimiento de que no parece conveniente exigir que hayan de dirimirse por medio del derecho imperativo cuestiones que pudieran ser solucionadas de manera más eficaz, más justa y menos costosa sin tener que atravesar la frontera hacia el Hard Law. El derecho puede verse como un sistema que fija las reglas del juego mínimas con arreglo a las cuales ha de desenvolverse la vida social; a tal fin establece derechos y obligaciones, regula las relaciones jurídicas entre sujetos de derecho (públicos o privados) y crea instituciones capaces de imponerlas por la fuerza en caso de contravención.

Prólogo

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Lo anterior supone aceptar, desde un punto de vista operacional, que el derecho es uno de los principales instrumentos de que dispone una sociedad para influir en las decisiones que toman sus ciudadanos.

Y ello lo hace de dos formas distintas según que afecten a las preferencias o a las restricciones, por utilizar una con terminología económica. En efecto, las normas jurídicas buscan, con frecuencia, modificar las preferencias de los individuos, para que estén alineadas con los objetivos sociales, como hacen las políticas de concienciación tendentes a para impulsar valores como la igualdad de género, la sostenibilidad ambiental, la conducción responsable o la probidad, por poner ejemplos de muy distinta naturaleza. En otras ocasiones el ordenamiento jurídico trata de modificar las restricciones a las que se enfrentan los individuos a la hora de decidir, utilizando para ello sistemas de incentivos que pueden ser de dos clases: positivos o negativos, “palos” o “zanahorias”. El derecho penal, el derecho administrativo sancionador, y hasta el derecho de contratos, son estímulos que pertenecen a la primera categoría, mientras que instituciones como la delación compensada, las subvenciones o los beneficios fiscales, son ejemplos paradigmáticos de la segunda.

El compliance participa de estas características. Su introducción en los ordenamientos jurídicos significa la incorporación de un instrumento adicional de política pública cuyo objetivo es impulsar un comportamiento más íntegro y probo, por parte de las organizaciones. Supone un complemento, un refuerzo a los instrumentos tradicionales. Con la complianza se pretende incidir en aspectos más profundos que afectan a las decisiones de una organización, actuando sobre sus valores, o, dicho con otras palabras, mejorando la cultura de compliance.

Y lo hace combinando los dos elementos anteriores. Por un lado, mediante la promoción de una cultura organizativa de la empresa que, además de otros valores, como el buen gobierno corporativo o la responsabilidad social, se fundamente en el cumplimiento cabal de la legislación (penal, laboral, fiscal, ambiental, urbanística, administrativa, etc.) que le sea de aplicación. Adicionalmente, pero de manera no menos importante, las normas jurídicas de compliance presentan una faceta didascálica que las hace servir de referencia y orientación en el proceso de construcción de esas nuevas preferencias de la organización caracterizadas por una mayor aversión al incumplimiento.

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Por otro lado, la regulación del compliance hace uso, con frecuencia, de elementos que modifican las restricciones. La atribución de responsabilidad criminal a la persona jurídica y la determinación del catálogo de ilícitos penales que pueden ser cometidos por ésta supone una modificación de los estímulos a que se enfrenta la organización, que eleva el coste de adoptar decisiones que vulneren la obligación de cumplimiento de las normas jurídicas. Son, en definitiva, incentivos de naturaleza sancionadora (“palos”). En sentido contrario, es posible incorporar en el ordenamiento jurídico incentivos de naturaleza positiva, y que eleven el beneficio de adoptar decisiones que supongan el cumplimiento cabal de las normas jurídicas, lo que supone un refuerzo para esa conducta cumplidora. Son, en definitiva, incentivos de naturaleza premiadora (“zanahorias”).

Compliance no es mero cumplimiento El principio de inexcusabilidad del cumplimiento de las leyes, no es precisamente asunto reciente2. Toda persona, física o jurídica, está obligada a cumplir las leyes, por lo que, si eso fuera lo que propugna el criminal compliance, la cuestión se reduciría a echar vino nuevo en odres viejos, en definitiva, mucho ruido y pocas nueces por un mero cambio terminológico.

Pero es que compliance no es lo mismo que cumplimiento, aunque con frecuencia se utilicen ambos términos de manera indistinta. Cumplir porque no queda más remedio no es compliance, es cumplimiento. El compliance posee un carácter proactivo y volitivo3. La esencia de la complianza consiste en manifestar un compromiso explícito con el cumplimiento que debe ser traslado hacia afuera de la organización a fin de que terceras partes (clientes, proveedores, trabajadores, administraciones públicas, etc.) tengan conocimiento cabal de que la organización posee una cultura de rechazo al incumplimiento de la

2

3

CABANILLAS SÁNCHEZ, A. (2004). “Comentario al artículo 6, apartado 1”.

En Albadalejo, M. y Díez Alabart, S. Comentarios al Código Civil Tomo I, Vol 1: Artículos 1 a 7 del Código Civil, 2.ª edición. Edersa, Pamplona.

SÁNCHEZ-MACÍAS, J. I. y RODRÍGUEZ LÓPEZ, F. (2021). “Sociedad del riesgo y cultura de cumplimiento”. En RODRÍGUEZ-GARCÍA, N. (dir.) (2021), Tratado angloiberoamericano sobre compliance penal. Valencia, Tirant lo Blanch.

Prólogo

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que participan todos sus miembros. La esencia del compliance consiste en establecer sistemas de gestión, políticas, y modelos organizativos comprometidos con el cumplimiento.

Un libro fresco que incorpora un enfoque novedoso y útil Resulta imposible eliminar completamente el riesgo de incumplimiento en una organización. Dicho de otra manera, la probabilidad de que se produzca un incumplimiento es estrictamente mayor que cero, incluso aunque la organización ponga todos los medios razonables a fin de detectar, prevenir o corregir el incumplimiento. En definitiva, es posible que se materialice un incumplimiento a pesar de cumplir con los estándares de diligencia.

El objetivo de asegurar que la organización mantiene un compromiso genuino con el cumplimiento se logra de manera más eficaz cuando se aplican al ámbito del compliance herramientas de gestión de riesgos, que tienen una larga tradición en el ámbito de la administración de empresas. Y es que las consecuencias derivadas de un incumplimiento legal pueden ser estudiadas, analizadas y gestionadas, utilizando técnicas y conceptos habitualmente empleados en otros ámbitos (como el riesgo de mercado, el riesgo de crédito, por ejemplo). Gestionar el compliance es sinónimo de gestionar el riesgo derivado del incumplimiento de obligaciones legales, y este es el hilo conductor de la reflexión que se nos sugiere en este libro.

No sólo la gestión del compliance mejora cuando se utilizan las categorías y herramientas propias del análisis de riesgos, también lo hace su comprensión e inteligencia como institución jurídica. Por ello, aunque el capítulo V se dedica a estudiarlo de manera específica, merece destacarse que este elemento está presente a lo largo de toda la monografía.

No es fácil encontrar en la literatura sobre compliance penal trabajos que conecten el enfoque jurídico con el económico-empresarial.

El libro de Juan Ignacio Leo, ejemplo y exponente del enfoque multidisciplinar que defendemos, resulta particularmente atractivo por igual a los estudiosos provenientes del mundo jurídico —tanto académico, como práctico— y a quienes tienen como preocupación el estudio y aplicación de las estrategias y políticas empresariales. A los

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primeros, les ofrece una valiosa puerta de acceso a los conceptos y las técnicas que subyacen a la elaboración de cualquier programa de compliance penal merecedor de tal nombre, y del que puede esperarse despliegue los efectos previstos en el artículo 31 bis del Código penal español, por ejemplo. Y es que no es infrecuente encontrar juristas que consideran que elaborar un “mapa de riesgos” es confeccionar un listado de los posibles tipos delictivos que son susceptibles de ser cometidos por la organización objeto de análisis. En este trabajo encontrará pistas valiosas para superar esa limitación.

El autor acomete este estudio multidisciplinar con la solvencia que le proporciona su doble formación jurídica y económica, a la que le ha sucedido un fructífero y continuado proceso de especialización en las cuestiones tratadas en el libro, que se ha plasmado hasta la fecha en una magnífica tesis doctoral, que fue merecedora de premio extraordinario, a la que han seguido significativas aportaciones al compliance que han sido publicadas en diversas revistas internacionales.

Como podrá comprobar el lector, la complejidad de las cuestiones tratadas no está reñida con la claridad expositiva ni con la redacción cuidadosa. Estoy convencido de que este libro está llamado a servir de referente a una forma más multidisciplinar, más permeable, más realista y más práctica de entender el compliance.

José Ignacio Sánchez-Macías Universidad de Salamanca