Issuu

Coleção GRANDES TEMAS DA ADVOCACIA

Coordenação Geral: PEDRO MIRANDA DE OLIVEIRA

A NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E A ADVOCACIA Coordenadores:

BERNARDO WILDI LINS JOEL DE MENEZES NIEBUHR Colaboradores:

Comissão de Licitações e Contratos

COLEÇÃO GRANDES TEMAS DA ADVOCACIA

Coordenação Geral: PEDRO MIRANDA DE OLIVEIRA

A NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E A ADVOCACIA

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa: Natália Carrascoza Vasco Projeto Gráfico e Diagramação: Rodrigo de Morais Lucio CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

JUAREZ TAVARES Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

LUIS LÓPEZ GUERRA Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

OWEN M. FISS Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

TOMÁS S. VIVES ANTÓN Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

2.751

Bibliotecária: Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

COLEÇÃO GRANDES TEMAS DA ADVOCACIA

Coordenação Geral: PEDRO MIRANDA DE OLIVEIRA

A NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E A ADVOCACIA

APRESENTAÇÃO DA COLEÇÃO Foi uma mistura de sentimentos quando recebemos do Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Santa Catarina, Rafael Horn, o convite para assumir a Coordenação Geral das Comissões: alegria pela confiança depositada em nosso trabalho; receio pelo tamanho do desafio. De fato, coordenar mais de uma centena de Comissões que compõem o sistema da OAB/SC na gestão do triênio 2019-2021 tem sido algo instigante, atraente, desafiador. As Comissões são o coração e os pulmões da Instituição. São vitais para o estreitamento das relações da Seccional com os variados segmentos sociais. É por meio delas que há uma oxigenação do Direito, através da realização de eventos jurídicos, apuração de denúncias, julgamento de processos e elaboração de pareceres que auxiliam na tomada de decisões. São vitais para que a OAB possa atuar junto aos cidadãos, contribuindo na busca de uma sociedade mais justa e igualitária. Enfim, é por meio das Comissões que a gestão da Ordem se aproxima da advocacia e da sociedade. Para tanto, as Comissões estão estruturadas em temáticas, sociais e gestoras. Tratam de temas tradicionais e também daqueles mais contemporâneos, agregando os diversos pontos que compõem o exercício da advocacia e, ao mesmo tempo, refletindo o atual momento da nossa profissão. Daí a ideia de apresentarmos à comunidade jurídica catarinense uma Coleção que verse sobre os GRANDES TEMAS DA ADVOCACIA, uma coleção que contribua para a compreensão a respeito dos mais variados ramos do Direito e que, ao mesmo tempo, seja útil no dia a dia da advocacia, nas nossas árduas tarefas cotidianas. O desafio foi lançado no primeiro Colégio de Presidentes de Comissões e agora se transforma em realidade. Portanto, é uma realização ver o projeto se concretizar: uma coleção escrita sobretudo por advogados e advogadas para a advocacia. Somos mais de um milhão espalhados pelo Brasil. É cediço que a Constituição Federal de 1988 prevê em seu artigo 133 que a advocacia é indispensável à administração da justiça. Mas, mais do que isso, é o advogado o principal ator na construção do sistema de justiça. É o primeiro a estudar o caso, é quem elabora a tese. Ele está na ponta, lida diretamente com o cidadão. A propósito, as grandes teses não são construídas nos tribunais, são trazidas pelas partes e inicialmente redigidas pelos advogados.

6 | APRESENTAÇÃO DA COLEÇÃO

Chega para apreciação do Poder Judiciário aquilo que a parte pleiteia através de seu advogado. E é por meio da interposição de recursos que exercemos outra função importantíssima para a administração da justiça, qual seja, a de controle da legalidade e da fundamentação das decisões judiciais, o que só reforça a importância do conhecimento: conhecimento do direito material e do direito processual. A Coleção é eclética. Mescla em cada volume autores catarinenses e autores de renome nacional. Isso só revela aquilo que vem sendo feito nos inúmeros eventos realizados pelas Comissões. Por isso, rendemos sinceras homenagens aos Presidentes das Comissões por terem aceitado o convite de participar conosco desta empreitada, convite este que praticamente se transformou em convocação. Agradecemos imensamente, ainda, à Editora TIRANT LO BLANCH, pela calorosa acolhida e pela forma com que abraçou o nosso projeto. Por fim, convidamos o leitor a conhecer cada um dos volumes da Coleção que ora apresentamos. Tenham todos uma ótima leitura! Ilha de Santa Catarina, verão de 2020. Pedro Miranda de Oliveira Advogado. Coordenador-Geral das Comissões da OAB/SC. Doutor em Direito pela PUC/SP. Professor de Processo Civil da UFSC.

NOTA DOS COORDENADORES Em 1º de abril de 2021, foi sancionada a Lei Federal nº 14.133/2021, inaugurando um novo sistema nacional de contratações públicas em nosso País. Como não poderia deixar de ser, a novidade vem provocando dúvidas e certa insegurança aos atores envolvidos nos processos de contratações públicas: nada mais natural, uma vez que o processo de adaptação a um novo regime jurídico muitas vezes pode ser tormentoso, especialmente quando o assunto modificado é particularmente amplo e complexo, como são as contratações públicas. Por conta disso, especialmente nesse momento inicial, o engajamento crítico e analítico da doutrina especializada é extremamente relevante. Afinal, a produção acadêmica séria e comprometida pode funcionar como um guia interpretativo para a comunidade jurídica, uma vez que o tracejamento de diretrizes hermenêuticas e a sistematização das diferenças e similitudes frente ao regime jurídico antigo são essenciais para facilitar a própria compreensão e o processo de transição para o novo. Esta obra traz a contribuição de um grupo de juristas catarinenses para esse processo. Trata-se de uma iniciativa da Comissão de Licitações e Contratos da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional de Santa Catarina, que integra a Coletânea “Grandes Temas da Advocacia”, projeto mais amplo capitaneado pela Coordenadoria-Geral das Comissões da OAB/SC. Todos os participantes possuem algum vínculo com a Comissão: a maior parte integra a equipe atual (triênio 2019-2021) e os demais já fizeram parte do time em um passado recente e/ou são colaboradores ativos, participando dos eventos por ela promovidos, em especial do já tradicional Congresso de Licitações e Contratos Administrativos de Florianópolis, evento anual que em 2021 chega a sua a sétima edição. O livro é composto por artigos que dissecam de maneira objetiva, e ainda assim aprofundada, muitos dos temas mais relevantes da nova lei. Dentre os assuntos abordados, destacam-se: os princípios jurídicos incidentes sobre a lei, o regime jurídico da fase preparatória da licitação pública, o novíssimo Portal Nacional de Contratações Públicas, a adoção de práticas sustentáveis e a exigibilidade de programas de integridade e compliance nos processos de contratações públicas, o regime jurídico dos procedimentos auxiliares e dos pedidos de esclarecimentos e de impugnações ao edital, o novo regime jurídico da modalidade pregão, as regras para a formalização, mutabilidade e reconhecimento da nulidade dos contratos administrativos, o uso da arbitragem,

8 | NOTA DOS COORDENADORES

a sistemática de cobrança de valores inadimplidos por parte da Administração Pública, a sistemática de aplicações de sanções, as hipóteses de contratação direta por dispensa e inexigibilidade de licitação e a sua repercussão nos processos de responsabilização criminal e por improbidade administrativa de agentes públicos e privados e o papel reservado aos Tribunais de Contas na sistemática de controle prevista na nova lei. Por fim, agradecemos a todos aqueles que contribuíram para o sucesso deste projeto, em especial aos autores, à Diretoria e à Coordenadoria-Geral de Comissões da OAB/SC e, de modo ainda mais particular, aos membros da Comissão de Licitações e Contratos. Desejamos que a obra proporcione leitura útil e agradável, servindo ao seu propósito de facilitar a compreensão e a adaptação dos atores envolvidos em processos de contratações públicas à nova legislação. Florianópolis, junho de 2021. Bernardo Wildi Lins Joel De Menezes Niebuhr

SUMÁRIO APRESENTAÇÃO DA COLEÇÃO............................................................................................ 7 Pedro Miranda de Oliveira NOTA DOS COORDENADORES............................................................................................ 9 Bernardo Wildi Lins e Joel De Menezes Niebuhr I – A GOVERNANÇA E O PAPEL DOS TRIBUNAIS DE CONTAS NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES................................................................................................................................ 11 Adircélio De Moraes Ferreira Júnior II - A HIPÓTESE DE CONTRATAÇÃO DIRETA PREVISTA NA LEI DE INOVAÇÃO TECNOLÓGICA E OS PROCEDIMENTOS DE MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE E DE DIÁLOGO COMPETITIVO PREVISTOS NA NOVA LEI FEDERAL Nº 14.133/2021...... 21 Ana Cláudia Mota III – DISPENSA DE SUJEIÇÃO A PRECATÓRIOS NAS COBRANÇAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E AS INOVAÇÕES DA NOVA LEI DE LICITAÇÕES................... 37 Anderson Nazário IV – A FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS NA LEI Nº 14.133/2021....... 53 André Fagundes Tavares e Ricardo Buratto V – MUTABILIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO SEGUNDO A LEI FEDERAL Nº 14.133/2021........................................................................................................ 64 Bernardo Wildi Lins VI – A FASE PREPARATÓRIA DAS LICITAÇÕES NA LEI 14.133/2021 CONSUBSTANCIADA NO PLANEJAMENTO DAS COMPRAS PÚBLICAS.................................. 79 Fabíola Cardoso Comin VII – A EVOLUÇÃO DO PREGÃO E A NOVA LEI DE LICITAÇÕES – LEI 14.133/2021......... 92 Fernando augusto ferreira rossa VIII – SANÇÕES ADMINISTRATIVAS NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES.................. 107 Giancarlo Bernardi Possamai IX – DA NULIDADE DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.................................. 113 Janaina Guesser Prazeres X – A POLÊMICA DA SINGULARIDADE COMO CONDIÇÃO PARA A INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO QUE VISA À CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO TÉCNICO ESPECIALIZADO DE NATUREZA PREDOMINANTEMENTE INTELECTUAL....... 125 Joel de Menezes Niebuhr

10 | SUMÁRIO

XI – ASPECTOS DESTACADOS DOS PEDIDOS DE ESCLARECIMENTOS E IMPUGNAÇÕES NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES.......................................................... 132 Lucas Fachi e Fernanda Analu Marcolla XII – A FASE PREPARATÓRIA E O ELO ENTRE O PLANEJAMENTO E A LICITAÇÃO..... 143 Luiz Eduardo Zanoto XIII – A ARBITRAGEM NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA À LUZ DA NOVA LEI DE LICITAÇÕES............................................................................................................................... 157 Luiz Henrique Urquhart Cademartori e Carolina Duarte Alves de Faria XIV – PORTAL NACIONAL DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS.................................. 172 Luíza Helena Vieira Virgílio XV – A EXIGÊNCIA DE PROGRAMAS DE INTEGRIDADE FRENTE À NOVA LEI DE LICITAÇÕES...................................................................................................................... 188 Marina de Ferraz Miranda e Mariana Martins do Lago Albuquerque Pegoraro XVI – CONTRATAÇÃO SUSTENTÁVEL E PLANEJAMENTO PREPARATÓRIO DA LICITAÇÃO NA LEI Nº 14.133/2021................................................................................... 205 Nicolle Gomes Schneider e José Sérgio da Silva Cristóvam XVII – AS LICITAÇÕES SUSTENTÁVEIS NA LEI Nº 14.133/21................................... 220 Pedro Niebuhr XVIII – PREGÃO ELETRÔNICO E PRESENCIAL COMO MODALIDADE DE LICITAÇÃO............................................................................................................................... 235 Rafael Martins Carrara XIX - PRINCÍPIOS LICITATÓRIOS: UMA ANÁLISE SOBRE AS INOVAÇÕES PRINCIPIOLÓGICAS DISPOSTAS NA LEI Nº 14.133/2021.......................................... 250 Ramirez Zomer, Rodrigo Pavei, Juliano do Nascimento e Italo José Zomer XX – O REGISTRO CADASTRAL, O CREDENCIAMENTO E A PRÉ-QUALIFICAÇÃO TÉCNICA DE LICITANTES E DE BENS EM LICITAÇÕES PÚBLICAS SEGUNDO A NOVA LEI DE LICITAÇÕES (LEI FEDERAL Nº 14.133/2021........................................ 261 Rodrigo Menezes Moure XX – NOVO REGIME DE DISPENSA DE LICITAÇÃO POR VALOR NA LEI 14.133/2021: CONSEQUÊNCIAS CRIMINAIS E NAS AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ................................................................................................................ 277 Rodrigo Valgas Dos Santos

I A GOVERNANÇA E O PAPEL DOS TRIBUNAIS DE CONTAS NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES Adircélio de Moraes Ferreira Júnior Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS – e em Ciências Contábeis pela Universidade Federal de Pernambuco – UFPE. Especialista em Contabilidade e Auditoria pela UFRGS. Presidente e Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Vice-Presidente do Conselho Nacional de Presidentes dos Tribunais de Contas do Brasil – CNPTC. Diretor de Desenvolvimento do Controle Externo da Associação dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil – Atricon.

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. A governança na Administração Pública brasileira – 3. As cortes de contas como tribunais da governança pública – 4. O papel dos tribunais de contas na concretização dos princípios norteadores da nova Lei de Licitações – 5. Conclusão.

1. Introdução A nova Lei de Licitações (nº 14.133/2021), aguardada há algum tempo, traz avanços e modernização no que diz respeito às contratações na Administração Pública brasileira, não apenas sob o ponto de vista da gestão, mas, também, no que concerne à esfera controladora. Não existe gestão sem que haja controle. A atividade de administrar é inerente e intrínseca à de controlar. E a Administração Pública não é indiferente a essa regra, de forma que ela está sujeita a uma multiplicidade de controles, os quais, por sua vez, têm por objetivo não apenas impedir a ocorrência de desvios e de irregularidades, mas, também, que a gestão pública cumpra de maneira mais eficiente e eficaz as suas finalidades. O escopo desses controles não se resume a aspectos de legalidade, abrangendo cada vez mais as vertentes de legitimidade, economicidade, conveniência e oportunidade. Para além das inovações específicas, relacionadas a modalidades, atos, procedimentos e ritos dos processos licitatórios em si, dentre os principais aperfeiçoa-

12 | A GOVERNANÇA E O PAPEL DOS TRIBUNAIS DE CONTAS NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES

mentos gerais, podem ser destacadas a previsão expressa, como princípios a serem observados na aplicação da referida lei, de valores como eficiência e eficácia, razoabilidade, proporcionalidade, celeridade, economicidade, segregação de funções e planejamento, e a inclusão, como objetivos do processo licitatório, do incentivo à inovação, de uma maneira geral, não se restringindo apenas ao campo tecnológico e à busca pela justa competição e pelo resultado mais vantajoso da contratação para a Administração Pública, abrangendo o ciclo de vida do objeto contratado. Mas talvez uma das mais importantes alterações trazidas pelo referido diploma legal seja a inclusão da noção de governança como um dos elementos norteadores das contratações no âmbito público. Não obstante o termo tenha sido utilizado expressamente em apenas duas de suas passagens, o que se depreende da leitura da lei é que a ideia de governança permeia todo o seu texto normativo. Essa noção de governança, como prática de liderança, estratégia e controle, tem como objetivo melhorar o desempenho de uma organização, por meio do direcionamento e monitoramento de sua atuação. A primeira referência à ideia de governança pode ser constatada no parágrafo único do seu art. 11, o qual determina a responsabilidade da alta administração do ente público pela governança das contratações e pela implementação de processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos. Tal medida visa a avaliar, direcionar e monitorar tanto os processos licitatórios quanto os seus respectivos contratos, com o intuito de atingir os objetivos previstos na lei, bem como promover um ambiente íntegro e confiável, assegurando o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias, além de promover eficiência, efetividade e eficácia nas contratações públicas. E a segunda, no art. 169, no qual prevê que “as contratações públicas deverão submeter-se a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, inclusive mediante adoção de recursos de tecnologia da informação”, bem como que a estrutura de governança do ente público, por meio dos agentes que a integram, corresponderá à primeira das três linhas de defesa a que estarão sujeitas essas contratações. A partir desse contexto, o que se pretende com este ensaio é abordar como a exigência de adoção de regras de governança feita pela nova Lei de Licitações, por ser direcionada tanto à Administração Pública quanto à sua esfera controladora, impacta as atividades das cortes de contas, principalmente a partir de uma nova concepção de atuação por parte desses órgãos de controle, que vêm se convertendo em verdadeiros tribunais da governança pública.

ADIRCÉLIO DE MORAES FERREIRA JÚNIOR | 13

2. A governança na Administração Pública brasileira Com o intuito de contribuir para a melhoria do desempenho das organizações públicas sujeitas à sua jurisdição de contas federal, o Tribunal de Contas da União (TCU) delineou e adotou um conceito de governança pública organizacional, derivado principalmente da governança corporativa, o qual consiste na aplicação de práticas de liderança, de estratégia e de controle que possibilitem aos gestores públicos e às partes interessadas avaliar situações e demandas, direcionar a sua atuação e monitorar o seu funcionamento, de maneira a aprimorar a entrega de resultados satisfatórios aos cidadãos, no que diz respeito aos serviços e políticas públicas1. Essa preocupação com a efetividade de políticas públicas e com a entrega de bons resultados à sociedade por meio dos serviços prestados pelo Poder Público está diretamente relacionada com a boa governança pública, a qual, por sua vez, guarda ligação estreita com o direito fundamental à boa administração pública2, que, em síntese, consiste no direito que as pessoas têm a uma administração pública “eficiente e eficaz, proporcional cumpridora de seus deveres, com transparência, sustentabilidade, motivação proporcional, imparcialidade e respeito à moralidade, à participação social e à plena responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas”3. Com o gradativo esgotamento pelo qual passou o tradicional modelo de administração pública burocrático-weberiano ao longo do século XX, aliado às crises que assolaram a economia global e os seus impactos fiscais, ganhou força o modelo de administração pública gerencial como alternativa para tornar o Estado mais eficiente e eficaz e, assim, mais capaz de atender às crescentes e cada vez mais complexas demandas da sociedade por mais e melhores serviços4. Esse cenário contribuiu para o ambiente favorável a um amplo debate acerca da governança pública e de diversas propostas de modelos a serem aplicados no setor público.

3 4

TCU. Referencial básico de governança aplicável a organizações públicas e outros entes jurisdicionados ao TCU. 3. ed. Brasília: TCU, Secretaria de Controle Externo da Administração do Estado – Secex Administração, 2020. p. 15. Disponível em: https://portal.tcu.gov.br/governanca/governancapublica/organizacional/levantamento-de-governanca/. Acesso em: 15 jan. 2021. Esse direito de novo cunho tem inspiração no art. 41 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, a qual foi proclamada solenemente em Nice pelo Parlamento, pelo Conselho da União e pela Comissão Europeias, em 7 de dezembro de 2000. A Carta de Nice, por sua vez, foi posteriormente incorporada como Parte II do Tratado firmado em Roma pelos vinte e cinco Chefes de Estado e de Governo da União Europeia, em 29 de outubro de 2004, por meio do qual se estabeleceu a Constituição Europeia. No Tratado Constitucional, o direito fundamental à boa administração encontra-se numerado como art. II-101. FREITAS, Juarez. Direito fundamental à boa administração pública. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 21. Sobre o tema, vide MATIAS-PEREIRA, J. Curso de Administração Pública: foco nas instituições e ações governamentais. 5. ed. São Paulo: GEN-Atlas, 2018.

14 | A GOVERNANÇA E O PAPEL DOS TRIBUNAIS DE CONTAS NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES

As ideias de governança e a gestão não se confundem, pois enquanto a primeira está relacionada à função direcionadora, a segunda está a ligada à atividade realizadora. Em outras palavras, enquanto a governança é responsável pelo estabelecimento da direção a ser tomada por uma organização, com fundamento em evidências e levando em consideração todos os interesses envolvidos, à gestão compete o planejamento “da forma mais adequada de implementar as diretrizes estabelecidas, executar os planos e fazer o controle de indicadores e de riscos”5. À governança, compete avaliar, dirigir e monitorar a atuação organizacional em nível estratégico, com foco na qualidade do processo decisório, sua efetividade e economicidade. À gestão, por sua vez, cabe implementar, com eficiência e eficácia, o direcionamento superior recebido, planejando, executando e controlando as ações correspondentes e prestando contas dos resultados alcançados. O TCU sintetiza um modelo de governança organizacional público sugerido aos seus jurisdicionados, dividindo-o em mecanismos e práticas. Como mecanismos, relaciona a liderança, a estratégia e o controle. As práticas, por sua vez, são associadas a cada um desses três mecanismos6. Como práticas correspondentes ao mecanismo da liderança, tem-se o estabelecimento do modelo de governança, a promoção da integridade e da própria capacidade de liderança. A gestão de riscos, o estabelecimento da estratégia e a sua gestão, o monitoramento do alcance dos resultados organizacionais e o desempenho das funções de gestão, por seu turno, seriam práticas associadas ao mecanismo da estratégia. E como práticas relacionadas ao controle, podem ser colacionadas a promoção da transparência, a garantia da accountability, a avaliação da satisfação das partes interessadas e a mensuração da efetividade da auditoria interna. O fato é que a governança, mais do que um conjunto de práticas e medidas aplicáveis às organizações, com o objetivo de propiciar melhores entregas e resultados, depende muito, para sua efetividade, do grau de maturidade organizacional de cada ente, devendo significar uma busca e um processo contínuos de aperfeiçoamento no âmbito da cultura institucional de uma entidade. E muito embora a governança tenha sido positivada na nova lei de licitações como um importante parâmetro aplicável aos processos de licitação e de contratação no âmbito do setor público, não deve se restringir a eles, podendo e devendo servir de bússola às organizações públicas como um todo.

5 6

TCU, op. cit., p. 16. TCU, op. cit., p. 52.

ADIRCÉLIO DE MORAES FERREIRA JÚNIOR | 15

A partir dessa perspectiva, ganha relevo a atuação dos órgãos de controle, em especial os tribunais de contas, para a materialização da governança no seio das instituições públicas sujeitas à sua jurisdição, não apenas na área de contratações, o que passou a ser uma exigência legal, mas em todas as suas atividades-meio e finalísticas.

3. As cortes de contas como tribunais da governança pública Para além da missão constitucional de guardiães das contas públicas e superando a acepção meramente aritmética do termo contas que acompanha sua denominação, os tribunais de contas vêm assumindo cada vez mais o papel, também com matriz na carta magna brasileira, de promotores da boa governança no setor público, por meio, principalmente, da materialização da noção do bom controle público7. Isso impõe a esses órgãos de controle, como instituições híbridas de fiscalização e julgamento das contas públicas, uma mudança de postura, exigindo proatividade e assertividade em suas ações de controle, como antítese a uma atitude institucional reativa e refratária, em um verdadeiro processo de metamorfose institucional.8 O amplo mandato que as Constituições Federal e Estaduais outorgam aos tribunais de contas termina por posicionar esses órgãos de controle externo da administração pública no centro das discussões e das decisões que envolvem temas relevantes para a sociedade, os quais, por sua vez, guardam relação direta com a prestação dos serviços públicos, fazendo com que eles ocupem um papel estratégico não apenas de zelar pelas contas públicas, mas acima de tudo de fomentadores de boas práticas na gestão e na governança públicas. Com efeito, os artigos 70 e 71 da Constituição Federal brasileira, de 1988, reproduzidos por simetria nas demais Constituições Estaduais, dispõem que a fiscalização da Administração Pública brasileira não será apenas contábil, financeira, orçamentária e patrimonial, mas também operacional, o que confere uma enorme amplitude ao escopo de atuação de controle por parte dos tribunais de contas, principalmente a partir de uma perspectiva que leva em conta não apenas aspectos de legalidade dos atos sujeitos ao seu escrutínio, mas acima de tudo de legitimidade e de economicidade, além de outros princípios, expressos ou não, que regem a Administração Pública, tais como o da eficiência e da eficácia.

Sobre essa nova perspectiva de atuação das cortes de contas como autênticos tribunais da governança pública e sobre o conceito de bom controle público, vide FERREIRA JÚNIOR, Adircélio de Moraes. O bom controle público e as cortes de contas como tribunais da boa governança. 2015. Dissertação (Mestrado em Direito). Universidade Federal de Santa Catarina, p. 41-135. Sobre a hibridez formal e material das cortes de contas e a sua importância ontológica no processo de transformação dos tribunais de contas, vide FERREIRA JÚNIOR, Adircélio de Moraes. A hibridez material das cortes de contas como atributo determinante de sua organicidade e a metamorfose institucional dos tribunais da governança pública. 2021. Tese (Doutorado em Direito). Universidade Federal de Santa Catarina, p. 15-32.

16 | A GOVERNANÇA E O PAPEL DOS TRIBUNAIS DE CONTAS NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES

Em face dessa amplitude das competências e do volume de unidades sujeitas à jurisdição de contas, surge a necessidade de adoção de mecanismos objetivos para o direcionamento da atuação do controle externo para questões de efetivo interesse econômico, fiscal e social, que termine por trazer para o centro de sua atuação temas relevantes e atuais em matéria de contas públicas. E isso demanda, além de uma proatividade e assertividade institucional, a adoção de critérios de seletividade na atuação dos órgãos de contas. Nesse sentido, a própria nova Lei de Licitações prevê, em seu art. 170, que “os órgãos de controle adotarão, na fiscalização dos atos” nela previstos, “critérios de oportunidade, materialidade, relevância e risco”. Em Santa Catarina, o Tribunal de Contas do Estado (TCE/SC), por meio de alterações regimentais ocorridas a partir de 2019, antecipou-se a esse necessário movimento, promovendo uma alteração em sua estrutura organizacional, reafirmando o seu caráter híbrido e permitindo que assuma uma postura institucional efetivamente proativa e assertiva. Além disso, passou a prever regimentalmente a adoção de critérios de seletividade em todas as suas ações de controle, e não apenas naquelas relacionadas às licitações públicas, adotando, com isso, além daqueles agora previstos na nova Lei de Licitações (oportunidade, materialidade, relevância e risco), também os parâmetros de gravidade, urgência e tendência. Aplicando o chamado problema econômico, que acompanha a humanidade desde suas origens e que lida com o paradoxo da escassez de recursos da sociedade com as suas necessidades ilimitadas, à realidade institucional dos tribunais de contas, e considerando a hibridez material de sua conformação, a adoção do princípio da seletividade na atuação do órgão de controle externo catarinense teve por objetivo racionalizar sua atividade finalística de controle da administração pública, otimizando, com isso, seu desempenho. Considerando que um dos objetivos do controle é contribuir para uma maior eficiência e eficácia da atuação do poder público e que o próprio controle faz parte da administração, em sentido amplo, tem-se como consectário lógico que o controle deve atuar buscando uma melhor performance de sua própria atividade de controle, em uma espécie de metacontrole. Assim, passou a agregar esses critérios de seletividade em suas rotinas e procedimentos de trabalho, os quais devem pautar a elaboração dos planos de ação de controle da instituição, bem como determinar a deflagração ou não de processos ou de procedimentos de fiscalização. A necessidade de implantação de instrumentos de seletividade no exercício do controle externo decorre justamente da necessidade de priorização das inúme-

ADIRCÉLIO DE MORAES FERREIRA JÚNIOR | 17

ras demandas que as cortes de contas têm à sua frente, o que impõe a revisão de seus processos de trabalho. Portanto, a adoção de critérios de seletividade, que levem em consideração parâmetros de relevância, risco, oportunidade, materialidade, gravidade, urgência e tendência dos temas a serem objeto da fiscalização e julgamento por parte dos tribunais de contas, diz respeito à própria eficiência e eficácia da atuação do Poder Público, o que é, inclusive, objeto do próprio controle finalístico exercido pelo Tribunal de Contas. Em última análise, para cumprir sua missão de zelar pela eficiência e eficácia na Administração Pública, as cortes de contas devem, obrigatoriamente, pautar-se pelos parâmetros mencionados para fins de planejamento e execução de suas ações de controle externo. Sob pena de estarem sendo ineficientes e ineficazes na sua própria atuação e, com isso, estarem agindo contra seus próprios objetivos institucionais. Caso as matérias que vierem ao conhecimento (inclusive por denúncias ou representações encaminhadas por terceiros) dos tribunais de contas não se enquadrem nos parâmetros de seletividade predeterminados, não preenchendo, portanto, os requisitos mínimos para que se justifique a atuação dos órgãos de contas, os procedimentos ou processos de contas que seriam aplicáveis ao assunto não devem ser deflagrados. Nessas situações, no máximo, deve haver comunicação da suposta irregularidade para o gestor público responsável ou para o respectivo controle interno da unidade, para que esses agentes públicos adotem as providências cabíveis no sentido de apurar a infração ou de determinar a correção de procedimentos ou rumos. Nesse sentido, o TCE/SC adotou e tem utilizado o Sistema de Gestão de Trilhas de Auditoria (SGTA)9 como uma ferramenta de fundamental importância nesse processo de comunicação com a unidade jurisdicionada de irregularidades de menor materialidade ou relevância por parte do controle externo, com posterior monitoramento pela corte de contas catarinense das providências adotadas ou não pelo gestor ou pelo seu órgão de controle interno. Essa forma de atuar reforça, ainda, um outro aspecto fundamental no exercício do denominado bom controle público, que é o perfil dialógico entre gestão e controle, na busca da solução consensual de conflitos como alternativa de fiscalização mais ágil, célere e efetiva. Nesse ponto, andou bem o novo diploma legal, ao determinar a adoção daqueles critérios de oportunidade, materialidade, relevância e risco nas fiscali9

Trata-se de sistema cujos códigos-fonte foram cedidos sem ônus para o TCE/SC pela Controladoria-Geral do Estado de Goiás (CGE/GO), por meio de acordo de cooperação firmado em 27 de agosto de 2018.

18 | A GOVERNANÇA E O PAPEL DOS TRIBUNAIS DE CONTAS NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES

zações relacionadas às licitações e contratações, haja vista que esses critérios não são necessariamente adotados por todos os órgãos de controle ou, ainda, pelos 33 tribunais de contas existentes no Brasil10 em suas ações fiscais. É oportuno destacar que essas instituições convivem com a ausência de uma espécie de código de processo de contas, ou seja, de um diploma processual nacional no âmbito dessa jurisdição especializada de contas, com cada um dos tribunais de contas da Federação contando com seu regramento processual específico, via leis orgânicas, regimentos internos, resoluções e outros atos normativos próprios. E diferentemente do que ocorre no âmbito do Poder Judiciário, na jurisdição de contas, cada órgão tem plena autonomia e competência única para deliberar sobre as matérias objeto de sua atuação, as quais são delimitadas de acordo com a origem dos recursos e atos administrativos fiscalizados, se federal, estadual ou municipal. Ou seja, não há um órgão hierarquicamente superior para rever as decisões e procedimentos das cortes de contas, o que, naturalmente, contribui para uma menor uniformidade entre essas instituições em suas decisões e nos seus procedimentos. E esse cenário traz ainda maior relevo e importância para a introdução feita pelo art. 170 da nova Lei de Licitações, no sentido da obrigatoriedade da adoção de critérios de seletividade por parte dos órgãos de controle em suas fiscalizações relacionadas às licitações e contratações, bem como aos seus respectivos atos.

4. O papel dos tribunais de contas na concretização dos princípios norteadores da nova Lei de Licitações Para além da fiscalização sobre os novos ritos, processos e procedimentos a serem aplicados pela Administração Pública brasileira a partir da nova Lei de Licitações, os tribunais de contas têm papel fundamental na materialização dos princípios e objetivos almejados pelo novel marco normativo, notadamente a partir dessa perspectiva de atuação desses órgãos de contas, como cortes da governança pública, promotores, portanto, de boas práticas administrativas. 10

Existem, atualmente, 33 tribunais de contas no Brasil, distribuídos da seguinte maneira: 1 deles responsável pelo controle da Administração Pública Federal, no caso, o TCU; 22 que têm como competência o controle das contas de cada um dos Estados da Federação e, ainda, dos Municípios desses Estados (exceto os municípios do Rio de Janeiro e de São Paulo, que possuem, cada um e respectivamente, um tribunal de contas municipal); 3 tribunais de contas estaduais que analisam exclusivamente as contas estaduais, já que em cada um desses Estados (Bahia, Goiás e Pará) há, também, um órgão na estrutura estadual (Tribunal de Contas dos Municípios) responsável pelo controle apenas das contas municipais. Há, ainda, o Tribunal de Contas do Distrito Federal, cuja situação peculiar de ser uma entidade da Federação que equivale a um Estado, mas não pode ser subdividida em Municípios, leva o seu órgão de controle a examinar matérias comuns aos Estados e aos Municípios, que, no caso, são todas de competência do Distrito Federal. E, por fim, como mencionado anteriormente, existem dois Municípios (Rio de Janeiro e São Paulo) que têm cortes de contas em suas estruturas orgânicas municipais, de modo que, nos Estados dessas capitais, os tribunais de contas estaduais examinam as contas do Estado e de todos os outros Municípios, exceto de suas próprias capitais.

ADIRCÉLIO DE MORAES FERREIRA JÚNIOR | 19

A verificação, por parte dos tribunais de contas, por meio de uma abordagem top-down (de cima para baixo) de auditoria, quanto ao cumprimento, pelos entes a eles jurisdicionados, das exigências de governança trazidas pela nova Lei de Licitações, no sentido da implementação de processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, é de fundamental importância para que se crie no setor público uma cultura e um ambiente de integridade e de confiança. Além de permitir o alinhamento ao planejamento estratégico, às leis orçamentárias e de promover a eficiência, a efetividade e a eficácia nas contratações públicas, e com isso permitir melhores entregas nos processos de contratação pública, essa ação de controle irá contribuir sobremaneira para elevar o grau de maturidade de governança nas organizações públicas brasileiras como um todo. Nessa perspectiva, os tribunais de contas, como cortes da boa governança pública, devem procurar enfatizar cada vez mais o controle preventivo e concomitante de suas ações, sem, no entanto, abandonar o controle a posteriori11, tanto sob o viés fiscalizatório quanto sob o orientativo. Para tanto, os tribunais de contas podem e devem exercer esse controle preventivo e concomitante preferencialmente pela busca do diálogo e do consenso, o chamado soft power, que, pela competência pedagógico-orientadora, utiliza-se da persuasão, da atração, da orientação e do convencimento, e, caso esse não atinja os resultados esperados, lançando mão dos instrumentos de imperatividade de que dispõem, ou seja, do denominado hard power, que consiste na coerção, intimidação e punição12. Com isso, haverá um natural e salutar fortalecimento nos processos licitatórios, com a consequente melhoria de entregas nessa área tão relevante e sensível de atuação da Administração Pública brasileira, que são as contratações públicas.

5. Conclusão Dentre as inúmeras inovações trazidas pela nova Lei de Licitações, ganha destaque e relevo a exigência de adoção, por parte da alta administração dos

Existe uma metáfora que procura retratar os diferentes perfis de atuação por parte dos tribunais de contas, como órgãos responsáveis pelo controle das contas públicas, que consiste em associar o controle a posteriori com a figura de um cão de caça. O controle preventivo e concomitante, com viés fiscalizatório, por sua vez, é relacionado à imagem de um cão de guarda, enquanto esse mesmo controle, mas com uma perspectiva orientativa, é ligado ao signo de um cão-guia. A efetividade da atuação das cortes de contas passa por um perfil “que reúna as três funções representadas pela alegoria canina, mas que enfatize as funções preventivas e concomitantes exercidas pelos cães de guarda e guia, sem, no entanto, renunciar às fundamentais atribuições inerentes a um cão de caça, principalmente quando a atuação vigilante daqueles dois não forem suficientes” para evitar ou prevenir o dano aos cofres públicos e demais violações aos princípios que regem a Administração Pública. (FERREIRA JÚNIOR, Adircélio de Moraes. 2021, op. cit., p. 111-112.) FERREIRA JÚNIOR, Adircélio de Moraes. 2015, op. cit., p. 95.

20 | A GOVERNANÇA E O PAPEL DOS TRIBUNAIS DE CONTAS NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES

órgãos e entes públicos, de política de governança das contratações, devendo implementar processos e estruturas de direção, monitoramento, avaliação, gestão e controle dos seus processos licitatórios e dos seus respectivos contratos. Essa iniciativa visa a alcançar os objetivos do processo licitatório insculpidos no seu novo marco legal, quais sejam: assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado mais vantajoso para a Administração Pública; assegurar a isonomia e a justa competição entre os licitantes; evitar contratações com sobrepreço, com preços inexequíveis ou com superfaturamento; incentivar a inovação (não apenas tecnológica) e o desenvolvimento nacional sustentável. Além disso, visa também à promoção de um ambiente íntegro e confiável, ao alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e à promoção da eficiência, da efetividade e da eficácia nas contratações públicas. As cortes de contas, a partir de um novo paradigma de atuação do controle, como autênticos tribunais da governança pública, têm um papel fundamental na materialização dos ideais trazidos pela nova Lei de Licitações. Mas não apenas no campo das contratações. Para o engenheiro e economista alemão Klaus Schwab, “liderança em governança significa explorar novas abordagens para uma governança mais ágil, adaptável e antecipatória”13. Inspirado nessas palavras e a partir do novo marco legal das licitações, os tribunais de contas e da governança pública têm uma grande oportunidade, por meio de uma abordagem holística, proativa, antecipatória e assertiva, de liderar um movimento de transcendência da governança do campo restrito das contratações para todo o ambiente organizacional da Administração Pública, representada por seus vários órgãos e entes, disseminando uma nova cultura nas organizações públicas como um todo e contribuindo, assim, para que o Poder Público faça melhores entregas para a sociedade.

SCHWAB, Klaus. Aplicando a quarta revolução industrial. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2018. p. 311.