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corrupción, crimen organizado y delincuencia económica

DÉBORA DE BRITO LOUSANO

CORRUPCIÓN Y FRAUDE EN LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS DE BRASIL

En las últimas tres décadas la lucha contra la corrupción y el fraude se ha convertido en un objetivo prioritario de la mayor parte de los organismos internacionales, especialmente después de constatado que estos fenómenos generan un gasto público elevado e ineficiente, reducen los ingresos públicos y las inversiones internas y externas, destruyen las actitudes meritocráticas de la sociedad, generan pobreza y limitan el crecimiento económico, entre otros. En Brasil, como en otras partes del mundo, una de las principales formas utilizadas para la práctica del fraude y de la corrupción en la Administración Pública es la contratación de obras, el suministro de bienes y la prestación de servicios. La cantidad de dinero implicada en las contrataciones públicas y gastada en fraude y corrupción son altísimas y podría ser bien empleada en la mejora de la calidad de vida de la población. El presente estudio pretende contribuir con el problema a medida que se exponen las principales hipótesis de fraude y corrupción en las contrataciones públicas brasileñas y los indicadores de riesgo a que los agentes públicos responsables del control de la Administración Pública, organizaciones de la sociedad civil y ciudadanos deben estar atentos para identificar situación de preparación o de ocurrencia presente o pasada de esas ilicitudes.

CORRUPCIÓN Y FRAUDE EN LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS DE BRASIL

corrupción, crimen organizado y delincuencia económica

CORRUPCIÓN Y FRAUDE EN LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS DE BRASIL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

CORRUPCIÓN Y FRAUDE EN LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS DE BRASIL

DÉBORA DE BRITO LOUSANO

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección: “Corrupción, crimen organizado y delincuencia económica” Dirigida por: NICOLÁS RODRÍGUEZ-GARCÍA Catedrático de Derecho Procesal - Universidad de Salamanca ORCID ID: 0000-0003-0045-796X

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1397-292-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Le doy las gracias a mi tutor, el Profesor Doctor D. Carles Ramió Matas, por sus palabras amables y generosas. Le doy las gracias al Profesor Doctor D. Nicolás Rodríguez-García, por su empeño en ayudarme en la divulgación de este estudio. Le doy las gracias a mis amigas, Carolina Zancaner Zockun y Priscila Prado García Cecchi, por ser incentivadoras de mis estudios. Le doy las gracias a mis padres, Edson Sanches Lousano y Marlene de Brito Lousano, por sus ejemplos de carácter y por haberme enseñado el valor del conocimiento. Le doy las gracias a mi marido, Rodrigo Lepski, por apoyarme incondicionalmente en mis proyectos y ser mi compañero de vida. Le doy las gracias a mi hija, María Luísa Lousano Lepski, por ser la fuerza que necesito para seguir siempre adelante.

ÍNDICE Prólogo.................................................................................................... 13 Abreviaturas y siglas................................................................................ 19 Introducción............................................................................................ 21

Parte I ASPECTOS INICIALES DE LA CORRUPCIÓN Y EL FRAUDE EN LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS BRASILEÑAS Capítulo 1 UTILIZACIÓN DE LOS TÉRMINOS “CORRUPCIÓN” Y “FRAUDE”. 29 Capítulo 2 CONTRATACIONES PÚBLICAS BRASILEÑAS..................................... 37 1. VISIÓN GENERAL....................................................................... 37 2. PREVISIÓN CONSTITUCIONAL................................................ 38 3. CONTRATACIÓN DIRECTA: DISPENSA E INEXIGIBILIDAD DE LICITACIÓN........................................................................... 44 4. CONTRATACIÓN MEDIANTE LICITACIÓN............................ 46

Parte II HIPÓTESIS DE FRAUDE Y CORRUPCIÓN EN LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS BRASILEÑAS 1. CONSIDERACIONES GENERALES............................................ 61 Capítulo 1 CONTRATACIÓN DIRECTA INDEBIDA............................................... 63 1. CONSIDERACIONES INICIALES................................................ 63 2. EMERGENCIA FABRICADA O SIMULADA............................... 63 3. FALSA SINGULARIDAD DEL SERVICIO TÉCNICO ESPECIALIZADO........................................................................................ 70 4. FALSA EXCLUSIVIDAD DEL PROVEEDOR................................ 75 5. FRACCIONAMIENTO ILÍCITO DEL OBJETO........................... 76

Índice

Capítulo 2 EN EL PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN: FASES INTERNA Y EXTERNA ............................................................................................... 87 1. RELACIONADOS CON EL PRECIO DEL PRODUCTO O SERVICIO............................................................................................ 87 1.1. Sobrefacturación de precio.................................................... 91 1.2. “Juego de hojas de cálculo”.................................................. 91 1.3. “Juego de cronograma”........................................................ 95 1.4. Adhesión al acta de registro de precio para la contratación de artículos con sobreprecio.................................................. 96 2. EDICTO DIRIGIDO...................................................................... 98 2.1. Restricción en la descripción del objeto................................ 100 2.1.1. No parcelación de objeto divisible............................. 101 2.1.2. Especificación dirigida o deficiente............................ 102 2.2. Restricción a la habilitación.................................................. 103 2.2.1. Calificación económica y financiera........................... 104 2.2.2. Cualificación técnica.................................................. 105 2.2.3. Regularidad fiscal y laboral....................................... 108 2.3. Publicidad deficiente............................................................. 109 4. PROPUESTA FICTICIA................................................................. 113 5. PARTICIPACIÓN INDEBIDA....................................................... 113 6. SOCIEDAD TAPADERA............................................................... 115 7. CARTEL........................................................................................ 116 Capítulo 3 EN LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL................................................... 119 1. CONSIDERACIONES INICIALES................................................ 119 2. CONTRATACIÓN INNECESARIA.............................................. 120 2.1. Ausencia de necesidad e cantidad superior a la necesaria...... 120 2.2. Celebración de un contrato para cubrir el desvío.................. 121 3. PAGOS ANTICIPADOS INDEBIDAMENTE................................ 121 4. PAGO SUPERIOR AL DEBIDO.................................................... 123 5. EN LA ENTREGA DE OBRA, SERVICIO Y PRODUCTO........... 124 6. ALTERACIÓN CONTRACTUAL INDEVIDA.............................. 126 6.1. Modificación del objeto........................................................ 128 6.2. Incremento indebido del contrato......................................... 129 7. PRÓRROGA INDEBIDA DEL PLAZO CONTRACTUAL............ 130 8. SUBCONTRATACIÓN INDEBIDA............................................... 132 9. EN LA FISCALIZACIÓN.............................................................. 133

Índice

Parte III INDICADORES DE RIESGO DE FRAUDE Y CORRUPCIÓN EN LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS BRASILEÑAS 1. CONSIDERACIONES INICIALES................................................ 139 2. EN LA CONTRATACIÓN DIRECTA Y EN LA MODALIDAD DE INVITACIÓN.......................................................................... 141 3. EN EL PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN: FASES INTERNA Y EXTERNA................................................................................. 143 3.1. Relacionados con el precio del producto o servicio............... 143 3.2. En los edictos dirigidos......................................................... 143 3.3. Publicidad deficiente............................................................. 145 3.4. Propuestas ficticias................................................................ 146 3.5. Sociedad tapadera................................................................. 146 3.6. Cartel.................................................................................... 147 4. EN LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL........................................ 148 4.1. Modificaciones contractuales indebidas................................ 148 5. INDICADORES DE RIESGO PARA UN CONJUNTO DE CONTRATACIONES............................................................................ 149

Parte IV

RECAPITULACIÓN Y CONCLUSIONES .............................................. 151 Bibliografía citada................................................................................... 175

Prólogo Para un especialista en instituciones y gestión pública no es nada grato tratar el tema de la corrupción. En esta introducción este sabor amargo queda compensado por la satisfacción de presentar e introducir este magnífico libro sobre corrupción en la contratación pública en Brasil elaborado por Débora Lousano. Es una gran alegría que una alumna de una maestría no se limite a cumplir el trámite de elaborar un TFM como ingrediente final a sus contribuciones en el marco de una maestría que decida ir mucho más allá, hasta lograr un resultado con el suficiente nivel académico e instrumental que permita su publicación como una monografía. Yo he trabajado muy poco temas vinculados a la corrupción (o mejor dicho: estrategias para intentar evitar o superar la corrupción) en nuestras administraciones públicas. Tratar este tema es muy duro para el caso de mi contexto nacional (España). Pero tratarlo en las administraciones públicas de América Latina no solo es áspero sino enormemente complejo. Este ítem en este ámbito regional siempre me ha superado tanto a nivel emocional como intelectual. Otros académicos próximos a mi disciplina han cubierto este espacio de análisis con una gran solvencia. El fenómeno de la corrupción en buena parte de las instituciones públicas de los países de América Latina representa una dinámica estructural y sistémica. Por ello es muy complejo su análisis ya que se trata de una madeja en el que es muy difícil poner orden a los distintos hilos y realizar análisis causales. Pero una buena forma de abordar este problema, tal y como propone este libro, es enfocarse en el análisis de las contrataciones públicas. Los contratos públicos, de naturaleza muy diversa, es el ámbito en el que se manifiesta de manera más clara los actores y las dinámicas corruptas. Es el punto más delicado y más permeable a la corrupción incluso en aquellos países con instituciones y sociedades escasamente corruptas. La contratación pública es un complejo sistema jurídico y de gestión en el que se encuentran diversos estamentos susceptibles de degenerar en prácticas corruptas: los cargos políticos (que llevan la pesada mochila de buscar financiación heterodoxa para sus respetivos partidos políticos que es un lastre que

Carles Ramió Matas

puede tener efectos multiplicadores para favorecer ilícitas pulsiones de lucro personal), cargos administrativos directivos y especialistas en contratación que están especialmente expuestos a los cantos de sirena de las ingentes sumas de dinero que transitan por los expedientes que gestionan y, finalmente, el tejido empresarial que puede caer, con estímulos o sin estímulos políticos e institucionales, muy fácilmente en la tendencia de buscar el camino más sencillo y fluido para poder hacer negocios con la Administración. Es, por tanto, en la contratación pública, donde suele escenificarse la corrupción de alta intensidad que es la más perniciosa para el sistema público tanto por sus importantes impactos económicos negativos como por su capacidad de metástasis al resto del cuerpo institucional y del ámbito empresarial. A esta corrupción de alta intensidad es muy fácil que se sumen por irradiación o por emulación los funcionarios y empleados privados de más bajo nivel alentando una corrupción de baja intensidad en la base de las instituciones públicas y de las organizaciones privadas. Por todos estos motivos, me parece muy acertado afrontar el reto de la corrupción en nuestros contextos institucionales analizando los problemas en la contratación pública y plantear un conjunto de propuestas para intentar evitar al máximo la corrupción en los contratos públicos. Es, sin duda, la mejor manera de avanzar en positivo y lograr un punto de inflexión que intente erradicar al máximo la corrupción institucional y, por extensión, la corrupción empresarial y la corrupción social. La corrupción política e institucional no surge por arte de magia o de forma aislada, sino que hay un conjunto de variables que contribuyen a este florecimiento. El primer elemento a tener presente es que nuestras sociedades iberoamericanas se asientan sobre unas pulsiones históricas de una gran permeabilidad hacia la corrupción. Se suele decir que América Latina (o España) no posee unos políticos suecos, ni unas instituciones anglosajonas, ni una educación finlandesa, ya que no somos ni suecos, ni británicos ni finlandeses sino iberoamericanos. Somos mediterráneos de origen fenicio y romano, con una cultura cristina instalada en la doble moral, con un Siglo de Oro Español (que se extendió rápidamente por América) preñado de pícaros, pillos y ladrones que han dejado su sello hasta el momento actual. La política y las instituciones iberoamericanas no pueden ser un eslabón aislado sino un reflejo más de la ética y de la moral de unas determinadas sociedades, del mismo modo que los empresarios, los sindicatos, las

Prólogo

instituciones y los medios de comunicación. Procedemos de una historia turbulenta y desgraciada que no ha sido precisamente un caldo de cultivo favorable para la calidad de nuestras instituciones públicas. Hemos diseñado un tejido institucional muy débil de forma rápida, desordenada y preocupados por otras urgencias y problemas mayores como la defensa de los valores democráticos, la construcción de un modelo de Estado del bienestar, e intentar afrontar el problema de las enormes desigualdades sociales. Una agenda política y social tan densa no ha dejado mucho espacio para interesarse por la calidad de nuestras instituciones políticas básicas y por nuestras administraciones públicas y no hemos sido capaces de edificar diques institucionales que frenen la corrupción política, empresarial y social. El concepto de contrapesos institucionales (los denominados checks and balances) y el perfilar sutiles sistemas de control es algo que ha permanecido inexplorado por falta de tradición, de prioridad y de voluntad. Los precarios anclajes sociales, institucionales y de mercado no han podido frenar un asilvestramiento y una relajación ética de los partidos políticos, de los políticos, de los medios de comunicación, de las empresas contratistas con la Administración pública e incluso de los empleados públicos. Y de esta forma se ha ido generando un nudo de variables que han favorecido un escenario en el que la corrupción se ha instalado como una pieza esencial del paisaje social, político y empresarial de los países del ámbito latinoamericano. Brasil es un ejemplo más, pero no cualquier ejemplo ya que estamos analizando el país más grande a nivel económico, demográfico y territorial. Un país que por su complejidad institucional y por la madurez de algunas de sus instituciones (entre otras su función pública) es capaz de presentar las mejores y peores prácticas en materia de gestión pública entre los países latinoamericanos. Por tanto, las reflexiones y propuestas (la parte más sustantiva del libro es el de indicadores de riesgo de fraude) son de interés no solo para los operadores públicos de Brasil sino para todos aquellos que estén vinculados a las instituciones públicas de la región. Los especialistas suelen argumentar que los países latinoamericanos no han logrado todavía superar y erradicar del todo el modelo clientelar permeable a la corrupción. Esto es cierto, pero quiero llamar también la atención que durante las últimas décadas se ha producido una transformación conceptual que ha fomentado que han

Carles Ramió Matas

reverdecido con gran intensidad las viejas dinámicas clientelares y corruptas. Las administraciones de América Latina han ido rechazando, de forma progresiva, el modelo burocrático clásico de la mano de la denominada “nueva gestión pública” y han ido generando como modelo alternativo un modelo gerencial de carácter eficientista. La motivación objetiva para esta migración de modelos es indiscutible: la exigencia de prestar servicios públicos a los ciudadanos y el modelo burocrático es rígido, fordista e imperfecto. La prestación de servicios de forma económica, eficaz y eficiente requiere de un nuevo modelo más flexible, contingente y con un cierto aroma empresarial (gerencial). No tiene nada de negativo intentar diseñar un modelo mixto o híbrido que combine el sistema de garantías institucionales y jurídicas propias de un modelo burocrático con arquitecturas organizativas y roles profesionales más orientados a la gestión eficaz y eficiente de los servicios públicos. El resultado final tiene dos caras: una positiva y otra negativa. En la vertiente positiva, hay que destacar que estas administraciones han logrado prestar servicios públicos de bastante calidad con unos costes muy razonables. Es el gran éxito de las administraciones públicas de la región durante los últimos treinta años. Pero la vertiente negativa es que este modelo mestizo de carácter burocrático-gerencial ha socavado algunos de los principios básicos insoslayables del modelo burocrático, dando entrada al modelo más pérfido posible: un modelo clientelar muy permeable a la corrupción. Precisamente es en la contratación pública donde su manifiesta con mayor intensidad esta esquizofrenia institucional: una tensión, por una parte, entre la necesidad de garantías y seguridad jurídica de corte burocrático pero que en exceso asfixia a la Administración y no le permite ser rápida, eficaz y eficiente. Por otra parte, la imperiosa necesidad de que la gestión en la contratación pública sea rápida, eficaz y eficiente (un buen ejemplo han sido las compras públicas para hacer frente a la covid-19) y, por tanto, requiere una gerencialización que aporte autonomía y flexibilidad. Hasta el momento esta dicotomía conceptual no la hemos sabido resolver y el resultado ha sido un reverdecimiento de determinadas prácticas corruptas. Hay que trabajar en articular de manera serena y robusta un modelo híbrido entre la burocracia y el gerencialismo que no implique que el salga como triunfador sea la corrupción y el clientelismo. A mi entender este es el gran reto. Reto que nunca podremos dar por superado ya que la

Prólogo

naturaleza humana y las pulsiones sociales son siempre endebles y las dinámicas organizativas y de control institucional inestables. Por tanto, refinar el sistema de contratación para que sea impermeable a la corrupción es un reto de presente y de futuro. Este magnífico libro asume de manera exhaustiva y brillante este reto y por ello hay que felicitar a su autora y a los editores. Barcelona, febrero de 2021. Dr. Carles Ramió Matas Catedrático de Ciencia Política y de la Administración Universitat Pompeu Fabra (Barcelona)

Abreviaturas y siglas § párrafo (símbolo). §§ párrafos (símbolos-plural). AC Sentencia. AgRg Agravio de Regimental (recurso jurídico). AGU Advocacia General de la Unión Federal. AICPA American Institute of Certified Public Accoutants. ANATEL Agencia Nacional de Telecomunicaciones. AP Apelación. AREsp Agravio Regimental Especial (recurso jurídico). Art. Artículo. CADE Consejo Administrativo de Defensa Económico. CE Ceará (Estado de Brasil). CF Constitución Federal. CFRB Constitución Federal de la República Brasileña. CGU Contraloría General de la Unión (equivalente a Ministerio). CNI Confederación Nacional de la Indústria. CNJ Consejo Nacional de Justicia. COAF Consejo de Control de Actividad Financiera. COVID-19 Corona VIrus Disease, en el año de 2019. CNPJ Número de Identificación Fiscal. CPF Número de la Seguridad Social. CPI Comisión Parlamentaria de Averiguación. Des. Desembargador. DF Distrito Federal. DJ Diario de la Justicia. DNIT Departamento Nacional de Infraestructura de Transporte. EIRELI Empresa Individual de Responsabilidad Limitada. FGV Fundación Getúlio Vargas. FIESP Federación de las Industrias del Estado de São Paulo. GO Goiás (Estado de Brasil). GRECO Grupo de Estados contra la Corrupción de la OEA. IBGE Instituto Brasileño de Geografía y Estadística. Inc. Inciso.

Abreviaturas y siglas

J juzgado. MESICIC Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción. Min. Ministro. MSegurança Mandado de Segurança. OCDE Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico. OEA Organización de los Estados Americanos. OLAF Oficina Europea de Lucha contra el Fraude. ONU Organización de las Naciones Unidas. pág (s). página (s). PE Pernambuco (Estado de Brasil). PIB Producto Interno Bruto. PR Paraná (Estado de Brasil). Rel Ponente. REsp Recurso Especial. RS Rio Grande do Sul (Estado de Brasil). SINAPI Sistema Nacional de Investigación de Costos e Índices de la Construcción Civil. SP São Paulo (Estado de Brasil). STF Supremo Tribunal Federal. STJ Superior Tribunal de Justicia. TC Tribunal de Cuentas. TCU Tribunal de Cuentas de la Unión. TJ Tribunal de Justicia. TJDFT Tribunal de Justicia del Distrito Federal. TJMG Tribunal de Justicia de Minas Gerais. TRT Tribunal Regional de Trabajo. TSE Tribunal Superior Eleitoral. UNCAC Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. v. Volumen.