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laboral

laboral La colección «Laboral» es una ambiciosa iniciativa de la Editorial «Tirant lo blanch» y un equipo de expertos en Derecho Laboral que puntualmente acercarán al profesional en la materia temas de interés y actualidad en el siempre cambiante mundo del Derecho del Trabajo.

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Francisco Javier Gómez Abelleira

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CONTRATOS LABORALES Y TEMPORALIDAD

Uno de los problemas más graves del mercado laboral español es el uso excesivo de la contratación temporal, con una elevada tasa de temporalidad que produce efectos negativos en términos de precariedad, de equidad y de eficiencia. Un problema cronificado como este, con potentes raíces históricas que este libro explora en detalle, puede enfocarse desde el derecho laboral, a fin de determinar en qué medida la cultura de la temporalidad, tan arraigada en España, es un efecto del modelo de contratación laboral. Las numerosas y sucesivas reformas laborales, especialmente las más recientes, no han dado solución al problema. El libro identifica el común denominador de estas reformas y analiza técnicamente la regulación de los contratos de obra y servicio y eventual, así como los problemas de control tanto judicial como administrativo. Con base en la experiencia acumulada y teniendo en cuenta episodios recientes, como la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto De Diego Porras, el libro plantea alternativas regulatorias que pongan fin a la excesiva temporalidad y que puedan ser aceptadas por los agentes sociales.

Francisco Javier Gómez Abelleira

CONTRATOS LABORALES Y TEMPORALIDAD LA POLÍTICA LEGISLATIVA DE CONTRATACIÓN LABORAL

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CONTRATOS LABORALES Y TEMPORALIDAD La política legislativa de contratación laboral

Colección Laboral (Fundada por IGNACIO ALBIOL MONTESINOS) Consejo científico:

JOSÉ MARÍA GOERLICH (Director) ÁNGEL BLASCO PELLICER JESÚS R. MERCADER UGUINA FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL REMEDIOS ROQUETA BUJ

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

CONTRATOS LABORALES Y TEMPORALIDAD La política legislativa de contratación laboral

FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA Profesor Titular de Derecho del Trabajo Universidad Carlos III de Madrid

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

El presente trabajo se enmarca en el proyecto de investigación financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad, “Un Derecho del Trabajo para la recuperación: competitividad empresarial y cohesión social” (DER2015-64676-C2-1-P) dirigido por el profesor Jesús R. Mercader Uguina.

© Francisco Javier Gómez Abelleira

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-573-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com.

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ÍNDICE Introducción..................................................................................................... 9 Capítulo 1

El modelo normativo dual y su crisis El principio objetivo en la duración del contrato de trabajo............................. 14 La diferenciación de regímenes extintivos......................................................... 17 La indemnización por la extinción del contrato de duración determinada........ 17 La crisis del principio objetivo y del modelo dual............................................. 20 Capítulo 2

Delimitando el problema: dualidad y precariedad en el mercado laboral Segmentación y dualidad.................................................................................. 25 Temporalidad y precariedad............................................................................. 28 Los efectos negativos de la temporalidad.......................................................... 31 Capítulo 3

Orígenes históricos de la excesiva temporalidad Fase de experimentación.................................................................................. 37 Fase de consolidación....................................................................................... 43 Capítulo 4

El cambio de orientación en la política legislativa: el fomento de la contratación indefinida Los vasos comunicantes de las modalidades contractuales temporales............. 53 La Reforma de 1994........................................................................................ 55 La Reforma de 1997........................................................................................ 58 Capítulo 5

La insuficiencia de las sucesivas reformas para quebrar la “cultura de la temporalidad” (2001-2006) La Reforma de 2001........................................................................................ 65 La Reforma de 2006........................................................................................ 69 Un breve apunte especial sobre el sector de la construcción y la Ley 32/2006.. 74 Capítulo 6

Las reformas laborales en el período de crisis 2008-2014 La Reforma de 2010........................................................................................ 80 La Reforma de 2012........................................................................................ 84

8

Índice

Capítulo 7

El último fracaso del fomento de la contratación indefinida: el contrato de apoyo a emprendedores La oposición política: ¿un contrato indefinido?................................................ 90 La inseguridad jurídica como marca congénita del contrato de apoyo a emprendedores............................................................................................... 92 Algunas conclusiones....................................................................................... 100 Capítulo 8

Problemas técnicos del modelo normativo de causas de temporalidad El contrato para obra o servicio determinado................................................... 106 El contrato eventual......................................................................................... 109 Inseguridad jurídica y control judicial y administrativo.................................... 112 Capítulo 9

Las opciones de política legislativa El impacto de la Sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto De Diego Porras............................................................................................................ 121 La opción conservadora: el mantenimiento del modelo dual y sus reformas..... 123 La opción rupturista: el modelo unitario.......................................................... 127

INTRODUCCIÓN Uno de los debates más importantes del Derecho del Trabajo en España es el relativo a la temporalidad de las relaciones laborales y, en particular, al diseño y funciones de los contratos de duración determinada. El hecho de que se trate de un debate totalmente actual y al mismo tiempo clásico —pues de él se lleva tratando en las últimas tres décadas, por lo menos— es en sí mismo llamativo y definitivamente interpela al laboralista, quien se ve obligado a ofrecer en el debate algún tipo de explicación.

Por mucha erosión que haya sufrido, la estabilidad en el empleo sigue siendo una aspiración básica de la tutela que el ordenamiento pretende dispensar al trabajador y un activo valioso en el patrimonio intelectual de los laboralistas1. En la tensión entre esta aspiración y su realización solo parcial se ubica lo esencial de este debate. Seguramente la configuración de las modalidades de contratación laboral y la duración de las relaciones laborales son temas importantes en otros países europeos, pero en España se presentan con una coloración más sombría, como reflejo de una realidad laboral ciertamente mejorable, ya se mida en número de desempleados o en porcentaje de trabajo temporal —también a tiempo parcial— no querido por el trabajador.

Se trata, además, de un debate que no se circunscribe a los círculos académicos o profesionales, sino que aflora continuamente como tema controvertido en la discusión política y social. No es exagerado afirmar que la precariedad laboral —expresión que denota y connota un largo listado de significados en el lenguaje corriente— es cuestión viva, de la que en algún momento se ocupa todo aquel que, en general, trata de reflexionar sobre los problemas políticos y sociales contemporáneos. Basta echar un vistazo a cualquier foro o medio de debate serio para certificarlo.

La preocupación social y el debate doctrinal tienen su reflejo en el plano de la política legislativa, en el de la actuación administrativa y en el de 1

Entre la amplia bibliografía sobre el tema pueden verse los estudios de A. MONTOYA MELGAR, “La estabilidad en el empleo en el Derecho del Trabajo de España”, Revista de Política Social, núm. 118 (1978) y “La estabilidad en el empleo: recuperación de un principio”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 33 (2001).

También, L. LÓPEZ CUMBRE, “El principio de estabilidad en el empleo”, en L.E. DE LA VILLA GIL, L. LÓPEZ CUMBRE (Dir.), Los principios del Derecho del Trabajo, CEF, Madrid, 2003; F. CAVAS MARTÍNEZ, “El principio de estabilidad en el empleo: crisis y claves para su recuperación”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 58 (2005); e I. BELTRÁN DE HEREDIA RUIZ, La estabilidad en el empleo: un concepto al margen de la duración temporal o indefinida del contrato, Aranzadi, Cizur Menor, 2011.

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la actividad judicial. Y viceversa, como es lógico, puesto que todos estos ámbitos se alimentan recíprocamente. Si atendemos al plano legislativo, todas las grandes reformas laborales de las últimas décadas (1994, 1997, 2001, 2006, 2010, 2012) han abordado el problema de la temporalidad laboral y la configuración de las distintas modalidades de contratación en razón a su duración; su reiteración misma indica que los frutos de los sucesivos cambios no han sido los apetecidos. En el ámbito de la actuación administrativa, la lucha contra el fraude de ley en la contratación temporal constituye uno de los objetivos habitualmente considerados prioritarios en los programas y planes de la Inspección de Trabajo. En fin, la actividad judicial en relación con los contratos de duración determinada, si bien es cuantitativamente de escasa incidencia en relación con el volumen inmenso de contratos, porque pocas son las situaciones que se judicializan, resulta cualitativamente trascendental para la construcción jurídica en este tema.

Mención aparte merece, enlazando con lo anterior, el impacto del Derecho de la Unión Europea. Si la Directiva 1999/70 dio pie, en su momento (2001, 2006), a la introducción de cambios importantes en la normativa interna española2, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha directamente golpeado en la línea de flotación de nuestro marco jurídico de la contratación temporal. Si el sistema dual de contratación indefinida y temporal estaba ya en crisis antes de la sentencia De Diego Porras3, el debate generado por este pronunciamiento ha removido aún más los cimientos de aquel sistema.

La finalidad esencial del Derecho del Trabajo —ordenar las relaciones laborales de una manera justa, protegiendo al trabajador en cuanto contratante débil— exige tener en cuenta los intereses de las dos partes. En la ordenación de la duración del contrato de trabajo, los principales intereses respectivos de trabajador y empleador son la estabilidad en el empleo (seguridad) y la flexibilidad: se tratará, por tanto, de fomentar relaciones laborales estables o duraderas, que ofrezcan al trabajador no solo seguridad económica, sino además estabilidad socio-profesional, al tiempo que 2

3

Véase R. MORÓN PRIETO, “La regulación comunitaria de la contratación temporal (Comentario a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada)”, Temas Laborales, núm. 55 (2000); J. PÉREZ REY, “La incidencia de la Directiva 1999/70 sobre contratación temporal”, Revista de Derecho Social, núm. 10 (2000); y F. VALDÉS DAL-RÉ y J. LAHERA FORTEZA, La precariedad laboral en España: por un nuevo marco jurídico de la contratación temporal para la convergencia con el ordenamiento comunitario, Comares, Granada, 2004.

STJ de 14 septiembre 2016, C‑596/14.

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se ofrece a la empresa la posibilidad de “adaptar el volumen de mano de obra en ella empleado a las fluctuaciones de la producción”4. Desde otra perspectiva, la ordenación de la duración del contrato de trabajo ha de responder al principio de respeto a la voluntad de las partes, que es reveladora de sus respectivos intereses: se trata de que la duración sea “no ‘sufrida’, sino ‘querida’ por las partes”, “en consonancia con la perduración del interés”: “el perdurar en el tiempo se conecta con el perdurar del interés duradero por el que la relación existe y subsiste”5. Autonomía de la voluntad, estabilidad del trabajador (seguridad económica y desarrollo profesional) y adaptabilidad de la empresa a las fluctuaciones de la producción son, en resumen, los principios que la ordenación de la duración del contrato de trabajo debe considerar y tutelar.

En este contexto, la regulación de la contratación de duración determinada es una parte —importante, pero una parte— del debate más general sobre el equilibrio entre flexibilidad y seguridad en el Derecho del Trabajo (flexiguridad). Ello implica, lógicamente, que la cuestión concreta de la regulación de los contratos de duración determinada no pueda desgajarse de otras que también se integran en dicho debate general. En primer lugar, el despido, pues aunque a veces se disocie la flexibilidad de entrada (contratos) de la de salida (despido), lo cierto es que la duración del contrato de trabajo es, antes que cualquier otra cosa, un tema de extinción del contrato de trabajo; dicho de otro modo, lo que esencialmente singulariza a los contratos temporales es su extinción. Tan es así que la regulación de los contratos temporales no puede comprenderse sin la de la extinción del contrato de trabajo, en general, y la del despido, en particular. Esto es así para cualquier ordenamiento jurídico al que se quiera uno referir.

La imbricación entre contratos temporales y extinción del contrato de trabajo es muy estrecha. Pero en la búsqueda del equilibrio entre estabilidad (seguridad) y flexibilidad, el juego de instituciones va incluso más allá de las relativas al vínculo contractual y su duración, y se extiende a cuestiones como la variabilidad de las condiciones de trabajo, lo que se ha dado en llamar flexibilidad interna. Forma parte de lo generalmente sabido que, en este sentido, los mecanismos de flexibilidad interna y externa pueden funcionar como vasos comunicantes: en particular, los cambios o ajustes que no afectan ni cuestionan la existencia del vínculo contrac4

5

F. DURÁN LÓPEZ, en F. DURÁN, A. MONTOYA, T. SALA, El ordenamiento laboral español y los límites a la autonomía de las partes y a las facultades del empresario, MTSS, Madrid, 1987, pg. 99.

M. RODRÍGUEZ-PIÑERO, “La relación de trabajo de duración determinada”, Revista de Política Social, núm. 50 (1961), pgs. 29-30.

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tual laboral (flexibilidad interna) pueden eliminar la necesidad de aquellos otros que sí suponen la extinción de la relación y que, con toda lógica, son considerados más dramáticos y, por tanto, a evitar en lo posible.

La complejidad del tema no termina, sin embargo, en el ámbito de la relación jurídica entre empleador y empleado. En cualquier discusión acerca del equilibrio entre estabilidad o seguridad hay que introducir las variables relacionadas con la protección pública, fundamentalmente del desempleo. En esta línea, las propuestas de flexiguridad suelen proponer una compensación o canje entre la protección legal de la estabilidad en el empleo y la protección legal de desempleo, con garantía de la seguridad económica (políticas pasivas) y buenos servicios para la formación, recualificación y recolocación (políticas activas). El gravamen de la estabilidad, que, en el esquema clásico, recae en el estricto ámbito de la relación privada, sobre el empleador, se transforma en el gravamen de la protección legal de desempleo, liberando, en la versión más extrema, toda restricción a la flexibilidad externa.

La institución de la contratación de duración determinada se sitúa, por tanto, en un eje que ha sido el leitmotiv de todas las reformas laborales; todas versan, en último término, sobre la búsqueda del equilibrio entre flexibilidad y estabilidad. Y si se ha hablado agudamente de la reforma laboral permanente (Palomeque), ello es, en gran parte, porque dicha búsqueda no parece haber terminado. De hecho, si se tiene en cuenta, de un lado, que la última gran reforma, la de 2012, pretendía, entre otros objetivos, reducir la tasa de temporalidad, y, de otro lado, que mediado ya 2017 los datos de contratación y empleo muestran que el objetivo no se ha logrado, no es aventurado sostener que la “búsqueda” continuará.

Este libro se ubica en el marco de estos debates —que no son solo españoles, sino europeos— y de estas reformas —que no se determinan exclusivamente como resultado de las relaciones de poder internas, sino que también vienen internacionalmente condicionadas—, pero con un objeto de análisis más preciso: el de los contratos de duración determinada.

El objetivo fundamental es determinar si nuestro modelo, basado en la distinción entre contratos temporales e indefinidos, es tanto internamente coherente cuanto externamente adecuado a las exigencias de la realidad productiva, y si, por tanto, puede seguir sosteniéndose —con los matices que, en su caso, proceda introducir.

Capítulo 1 EL MODELO NORMATIVO DUAL Y SU CRISIS En materia de contratación laboral, el modelo normativo español lleva décadas asentado en una bipartición de los contratos por razón de su duración: contrato (s) de duración indefinida y contrato (s) de duración determinada. Esta bipartición o modelo dual es esencialmente una construcción intelectual que acompaña al Derecho del Trabajo desde sus orígenes: “Por eso nosotros, prescindiendo de la letra de la ley, podemos afirmar que no existen sino dos categorías de contratos de trabajo: unos por tiempo determinado, fijado por horas, días, meses o años o por faena o labor determinada, y otros indeterminados en cuyo texto no consta de un modo expreso su duración o si consta, ha sido prorrogado por tácita reconducción; por tanto, pueden considerarse por tiempo indeterminado”1.

Esta construcción dual es la más común en los países europeos. El consenso doctrinal y social al respecto quedó reflejado en el Acuerdo Marco de los agentes sociales europeos sobre el trabajo de duración determinada (1999)2, en cuyo preámbulo las partes, tras reconocer “que los contratos de duración indefinida son, y seguirán siendo, la forma más común de relación laboral entre empresarios y trabajadores”, reconocen también “que los contratos de trabajo de duración determinada responden, en ciertas circunstancias, a las necesidades de los empresarios y de los trabajadores”.

La dualidad de contratos de trabajo según su duración admite diversas concreciones legislativas, empezando por una basada en la mera autonomía de la voluntad —es la contemplada en la legislación republicana a la que Gallart se refiere—, siguiendo por otra en que se limite el uso o duración de los contratos temporales, y terminando por otra, de tipo causal, que es más coherente con un sistema que establece la causalidad del despido —es la que rige en España desde, al menos, los años centrales del siglo XX—. Este sistema causal responde a una serie de consideraciones objetivas, que pueden sintetizarse en el que podemos llamar “principio objetivo”.

1 2

A. GALLART FOLCH, Derecho Español del Trabajo, Labor, Barcelona, 1936, pgs.

75-76.

Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

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El principio objetivo en la duración del contrato de trabajo La idea de que existen empleos o trabajos que objetivamente son de duración indefinida en tanto que otros lo son, también objetivamente, de duración determinada tiene toda la apariencia de ser razonable. Esta objetividad de la duración es, de hecho, el fundamento de la regulación de los contratos de duración determinada, los cuales se justifican en la existencia, precisamente, de una causa objetiva de temporalidad, una causa que en último término remite a la expresada idea. Dichos fundamento y regulación cuajan intelectualmente en las décadas centrales del siglo XX, en una construcción jurídica de lo que dio en llamarse “principio objetivo”3.

El principio objetivo surge como reacción a una realidad que la jurisprudencia de mediados del XX empieza a calificar de fraudulenta4, evolucionando “en paralelo” a las Reglamentaciones de Trabajo a que me refiero en el párrafo siguiente5. Conviene recordar que ni el Código del Trabajo de 1926 ni las Leyes de Contrato de Trabajo de 1931 y 1944 establecían límite objetivo alguno a la libertad de las partes de pactar la duración determinada de la relación laboral. Esta carencia de “límites sustanciales” empezó a suplirse en las décadas centrales del XX, al calor de la opinión doctrinal mayoritaria, representada, por ejemplo, por Rodríguez-Piñero, quien, en 1961, afirma que aquella carencia “es criticable en una situación como la actual, que tiende a regular muy estrictamente las causas de despido”6.

La contradicción entre la exigencia de causalidad del despido y la libertad de pactar la duración contractual empezó siendo abordada por las Reglamentaciones de Trabajo, las cuales, “al hablar de la clasificación del personal en atención a la permanencia, se interesan en la delimitación de la naturaleza permanente o eventual de los puestos de trabajo, señalando su necesaria conexión con la determinación de la duración del contrato”7.

Así, en una fecha tan temprana como 1944, la Reglamentación Nacional 3

4

5 6 7

Sobre este principio y su proceso de elaboración, A. OJEDA AVILÉS, Los trabajadores temporales. Problemas jurídicos de eventuales, interinos y temporeros en Derecho español, Univ. de Sevilla, 1973, pgs. 136 ss.

Remito al detallado estudio de L. LÓPEZ CUMBRE, “El principio de estabilidad en el empleo”, en L.E. DE LA VILLA GIL y L. LÓPEZ CUMBRE (Dir.), Los principios del Derecho del Trabajo, CEF, Madrid, 2003, pgs. 291-292.

La idea de la evolución “en paralelo” es de L. LÓPEZ CUMBRE, “El principio de estabilidad…”, cit., pg. 291.

M. RODRÍGUEZ-PIÑERO, “La relación de trabajo de duración determinada”, Revista de Política Social, núm. 50 (1961), pg. 41.

T. SALA FRANCO, “El contrato de trabajo a término y el ordenamiento laboral español”, Revista de Política Social, núm. 99 (1973), pg. 36.

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para un sector de la importancia del hostelero condiciona la admisión del personal temporal “a la necesidad de atender servicios extraordinarios”8; en 1946, la Reglamentación Nacional de Trabajo para la Industria Química muestra “una clara y decidida preferencia por el contrato por tiempo indefinido”, al reservar la contratación de trabajadores temporales para trabajos que pueden considerarse objetivamente temporales9; y en 1948, una Reglamentación tan importante como la Nacional para Oficinas y Despachos “deja claramente sentado que las necesidades permanentes de la empresa deben ser atendidas con trabajadores fijos”10. No obstante, existen sectores (Industria Textil, por ejemplo) que, incluso en fechas muy posteriores (hablamos de la Ordenanza Laboral para el citado sector de 1965), carecen de “precepto alguno que permita intuir una decidida preferencia por el contrato por tiempo indefinido”11. Por ello, bien entrada ya la década de los 1970, Sala Franco sostiene que “la objetivación al máximo de la duración contractual constituye una necesidad creciente aún no lograda en nuestro Ordenamiento laboral”12. Y es que la regulación de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944, calificada por Montoya Melgar de ambigua y tímida en este punto13, permitía al mismo autor afirmar que, aunque el principio de estabilidad en el empleo inspiraba el ordenamiento en la materia bajo la vigencia de aquella Ley, su formulación se hacía “de un modo menos preciso y directo y a través de una mecánica normativa más insegura”14.

La aspiración doctrinal a una regulación más perfecta se cumple, al menos parcialmente, con la aprobación de la Ley de Relaciones Laborales, de la que se dice que es “mucho más precisa y rigurosa, y sobre todo mucho más respetuosa del principio de estabilidad en el empleo”15. Los artículos 14 y 15 de la citada Ley de Relaciones Laborales pueden considerarse los “antecedentes próximos” del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores

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10 11 12

13 14 15

R. MARTÍNEZ EMPERADOR, Estabilidad en el empleo y contratación temporal, IELSS-MTSS, Madrid, 1983, pg. 39.

R. MARTÍNEZ EMPERADOR, Estabilidad en el empleo…, cit., pg. 38.

R. MARTÍNEZ EMPERADOR, Estabilidad en el empleo…, cit., pg. 36.

R. MARTÍNEZ EMPERADOR, Estabilidad en el empleo…, cit., pg. 41.

T. SALA FRANCO, “El contrato de trabajo a término y el ordenamiento laboral español”, Revista de Política Social, núm. 99 (1973), pg. 42.

A. MONTOYA MELGAR, “La estabilidad en el empleo en el Derecho del Trabajo de España”, Revista de Política Social, núm. 118 (1978), pg. 49.

A. MONTOYA MELGAR, ibid.

A. MONTOYA MELGAR, ibid.

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de 198016, y asientan en nuestro ordenamiento la que algún autor llamó “regla de oro en materia de contratación laboral: la correspondencia entre la naturaleza del puesto de trabajo a ocupar y la duración del contrato”17.

Todo lo expuesto conduce a concluir que existe una clara discordancia lógica entre, por un lado, la exigencia de causalidad del despido y, por otro, la libertad de pactar la duración del contrato de trabajo sin restricciones. Esta misma conclusión es la que revela un instrumento internacional de gran relevancia —relevancia, a decir verdad, más doctrinal que práctica a nivel mundial y, en particular, europeo18—, como es el Convenio OIT núm. 158 (1982), sobre la terminación de la relación de trabajo. Si su disposición medular es la prohibición de poner “término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio” (artículo 4), el Convenio se cuida de advertir del deber de los Estados de “prever garantías adecuadas contra el recurso a contratos de trabajo de duración determinada cuyo objeto sea eludir la protección que prevé el presente Convenio” (artículo 2.3).

Es cierto que tales garantías adecuadas no tienen por qué ser necesariamente las que resultan de instaurar el principio objetivo. Como se deduce de la Directiva 1999/70, las medidas para evitar los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales pueden consistir, sí en razones objetivas que justifiquen la renovación de los contratos, pero también en la fijación de la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o del número de renovaciones de tales contratos.

La opción legislativa española es claramente la de limitar objetivamente la estipulación de contratos temporales (principio objetivo), sin perjuicio de añadir garantías o prevenciones adicionales del tipo duración máxima del contrato (artículos 15.1 a) y b) ET) o duración máxima de la cadena contractual (artículo 15.5 ET).

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M. ALONSO OLEA, El Estatuto de los Trabajadores. Texto y Comentario Breve, Civitas, Madrid, 1980, pg. 64.

T. SALA FRANCO, “El contrato de trabajo a término y el ordenamiento laboral español”, Revista de Política Social, núm. 99 (1973), pg. 30.

El Convenio está ratificado solamente por 35 de los 186 Estados Miembros de la OIT. Dentro de la UE, solo por 10 (entre ellos, España) de los 28. En Europa, no lo han ratificado países como Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, Irlanda, Italia, Noruega, Países Bajos, Reino Unido o Suiza; en las Américas (Norte y Sur), no rige en ningún país, salvo en Venezuela y en los diminutos Estados insulares de Santa Lucía y Antigua y Barbuda; y de entre las diez grandes economías del mundo, según la clasificación de 2014 del Banco Mundial, no rige en ningún país, con la sola excepción de Francia.

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La diferenciación de regímenes extintivos Decía al principio que la idea de que existen trabajos objetivamente de duración indefinida y otros objetivamente de duración determinada se presenta como una idea razonable. Sobre esta primera proposición se construye una segunda, que, a su vez y en sí misma, también se antoja razonable: el marco normativo de la extinción del contrato de trabajo de duración determinada ha de ser distinto al de la extinción del contrato indefinido. La extinción de este último es un hecho no contemplado ex ante —y si es un despido, es lógico suponer que, en general, causa un perjuicio al trabajador—, mientras que la extinción del contrato de duración determinada se contempla en el propio contrato, forma parte de lo pactado: en él, la extinción por la realización de su objeto o llegada del término integra su fisiología misma —forma parte de su cumplimiento en términos jurídicos—; lo contrario que el despido, que es un hecho que pertenece más a la esfera de lo patológico —constituyendo, por tanto, un incumplimiento contractual si se carece de causa, y, aun teniéndola, si no es causa culpable del trabajador, generando una situación cuyo riesgo se ubica jurídicamente en el ámbito de responsabilidad (objetiva, si se quiere) del empleador.

Por imputarse la extinción del contrato a la esfera de responsabilidad del empleador (sea responsabilidad por incumplimiento culposo o antijurídico en el caso del despido improcedente, sea responsabilidad objetiva por la asunción del riesgo empresarial en el caso del despido procedente por causas empresariales), la lógica jurídica conduce a establecer consecuencias de índole reparadora o resarcitoria. Al margen de la reparación mediante readmisión, el remedio de más amplio espectro es la indemnización pecuniaria. En principio, ninguna de estas consecuencias parece apropiada para la extinción por llegada del término, al tratarse de un puro cumplimiento del contrato. Sin embargo, por razones que interesa investigar, la indemnización por la extinción del contrato de duración determinada existió en tiempos pretéritos, existe hoy en España y existe también en otros países.

La indemnización por la extinción del contrato de duración determinada En la España de las décadas centrales del siglo XX, cuando la regulación de los contratos de duración determinada era más un asunto de normas sectoriales que de leyes generales, aparecen en algunas Reglamen-

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taciones los diversamente denominados pluses o premios de eventualidad por fin de contrato. Siguiendo el análisis que del tema realizó Sala Franco, el plus o premio se abonaba, “normalmente, al finalizar el contrato, salvo en el supuesto de conversión en fijo”; tenía “cuantía variable según Reglamentación”, habitualmente “de un 15 por 100 del importe del salario mínimo inicial devengado durante la vigencia de su contrato”19.

Superando el particularismo de las normativas sectoriales, es la Ley de Relaciones Laborales de 1976 la que por vez primera establece una indemnización extintiva por cumplimiento del término. Es cierto que no la establece para todas las modalidades de contrato de duración determinada que contempla en su artículo 15, sino solo para el de obra o servicio determinado, y siempre que su duración fuera superior a dos años: “el trabajador, al finalizar el contrato, tendrá derecho a una indemnización que no será inferior al importe de un mes del salario real por cada año o fracción superior a un semestre” (artículo 15.1 a) LRL). Resulta altamente significativa la distinción que la LRL traza en orden a la indemnización por extinción por llegada del término: no hay indemnización por fin de la interinidad, ni por fin de la eventualidad, pero sí por fin de la obra o servicio de larga duración (en este caso se fija en dos años el umbral de la larga duración).

Es posible que esta regulación de la LRL se inspire en la legislación italiana de 196220. Puede que también se deje influir por la Ordenanza de Trabajo de la Construcción (1970)21, que confería al fijo de obra de la construcción con más de dos años al servicio de la empresa en la misma obra, la opción de pasar a fijo de plantilla o de dar por terminado su contrato con derecho a la indemnización prevista para el cese del fijo de obra. Cabe también la explicación de que la indemnización se justificaba en cuanto que constituía una compensación por el no reconocimiento de la antigüedad a efectos salariales22. En todo caso, más interesante hoy que determinar la fuente de inspiración del legislador en aquel peculiar momento histórico es verificar la racionalidad en abstracto de la decisión legislativa.

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22

T. SALA FRANCO, “El contrato de trabajo a término y el ordenamiento laboral español”, Revista de Política Social, núm. 99 (1973), pg. 38.

J. LÓPEZ GANDÍA, en I. ALBIOL MONTESINOS, et al., El Estatuto de los Trabajadores. Comentarios a la Ley 8/1980, de 10 de marzo, Edersa, Madrid, 1981, pg. 106.

Aprobada por Orden de 28 agosto 1970; BOE de 5 septiembre 1970. El artículo 44 de la Ordenanza, sobre ceses e indemnizaciones, fue modificado en 1973 (Orden de 27 julio 1973; BOE de 31 julio).

Es la finalidad que perseguía la indemnización en la LRL, según reiterada jurisprudencia (M.M. RUIZ CASTILLO, “La duración del contrato de trabajo: estudio de su régimen legal y jurisprudencial”, Revista de Política Social, núm. 138 [1983], pg. 52, n. 67).

Contratos laborales y temporalidad

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En este sentido, es evidente que la indemnización tiene un carácter puramente objetivo, no resultando de incumplimiento alguno, y se vincula aparentemente a la mayor duración del contrato. Esta mayor duración es la que directamente deslinda los supuestos de contrato de obra o servicio de duración no superior a dos años y de contrato de obra o servicio de duración superior a dos años. Pero también esta mayor duración puede ser la que deslinde los supuestos de contrato de obra o servicio y de contrato eventual. La duración máxima de este último contrato se remite, en la LRL, a las Ordenanzas, y en los años 1970, lo habitual era encontrar duraciones máximas de tres, seis o doce meses23. En cambio, este criterio de la mayor duración no explica el distinto tratamiento de la interinidad.

Si la indemnización tenía por finalidad compensar la mayor duración o el distinto tratamiento salarial de fijos y temporales, no es fácil explicar la razón de no extenderse a los interinos de larga duración.

Estas disquisiciones no solo tienen un interés histórico. La legislación vigente contempla indemnización por extinción de contrato de duración determinada, pero excluye la interinidad y los formativos (artículo 49.1 c) ET). Entender esta indemnización como compensación de la temporalidad o como compensación de la pérdida del empleo —todo ello podía valer para la indemnización por extinción del contrato temporal de fomento de empleo— no explica la exclusión de la interinidad. Esta clara diferenciación entre, por un lado, los contratos de obra y servicio y eventual y, por otro, el contrato de interinidad, que se introduce en 2001, tiene seguramente la finalidad de “desincentivar la utilización de la contratación temporal en beneficio de la indefinida”24. La Ley 12/2001 declara, entre sus principales objetivos, el de “reducir las aún excesivas tasas de temporalidad existentes” y destaca las modificaciones “dirigidas a reforzar el principio de estabilidad en el empleo”, que introducen “limitaciones y garantías adicionales en los contratos temporales y de duración determinada”. Entre estas modificaciones sobresale, sin duda, la recuperación de una indemnización por fin de contrato que, si bien de pequeño importe relativo —solo es un 40 por 100 del importe de la indemnización del despido objetivo procedente—, constituye objetivamente una penalización que recae, en especial, sobre los contratos temporales de más frecuente utilización, y donde cabe sospechar fundadamente que se acumula una apreciable bolsa de fraude.

23 24

T. SALA FRANCO, “El contrato de trabajo a término y el ordenamiento laboral español”, Revista de Política Social, núm. 99 (1973), pg. 37.

R. MARTÍN JIMÉNEZ, en A.V. SEMPERE NAVARRO (Dir.), Los contratos de trabajo temporales, Aranzadi, Cizur Menor, 2004, pg. 61.

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Francisco Javier Gómez Abelleira

En realidad, la de 2001 es una Reforma que pretende intensificar la lucha contra la excesiva e injustificada temporalidad, incidiendo precisa y especialmente en las dos modalidades contractuales de mayor utilización. No cabe, por tanto, tratar de buscar una lógica de racionalidad del sistema indemnizatorio en la introducción de la indemnización por fin de contrato; al contrario, la medida pretende penalizar económicamente la contratación temporal injustificada, presumiéndose que mayoritariamente anida en las dos citadas modalidades contractuales.

La medida en cuestión deja entrever un cierto grado de desquiciamiento a la hora de abordar la temporalidad injustificada. No en vano, cuando se aprueba, habían transcurrido ya casi diez años desde que el RDL 1/1992 utilizase por primera vez la expresión “fomento de la contratación indefinida”. Y es en estos últimos años del siglo XX cuando se pone de relieve que la razonabilidad de las premisas conceptuales a que nos hemos referido en este Capítulo se cohonesta mal con la realidad del mercado de trabajo. Quizá se esté ante uno de esos casos —no del todo inusuales— en que la teoría —o la razón— y la práctica —o la realidad— se disocian, hasta el punto de que la parte débil del tándem, que es la norma, se desdibuja y se acaba presentando como una norma —una teoría— absurda.

Por ir centrando cuestiones, la diferencia indemnizatoria entre el despido y la denuncia empresarial del término se antoja ilógica para algunos —entre ellos, de manera destacada, el TJ en la citada sentencia De Diego— y acaba presentándose como la causante de la llamada dualidad laboral. La propuesta de contrato único, respaldada por académicos —en especial, economistas— de gran prestigio, puede, así, entenderse como una crítica a dicha diferencia indemnizatoria; una crítica desde luego fundamentada, que, si se quiere rebatir, exige, cuando menos, ofrecer un marco explicativo sólido de la referida diferencia. Si esto último no se consigue, habrá que concluir probablemente que el modelo dual debe ser demolido, ya que si carece de solidez dogmática y de racionalidad, y tampoco ha producido resultados reales como para celebrar, poco podrá hacer ante un modelo alternativo, el del contrato único o modelo unitario, que al menos presenta solidez teórica y racionalidad y cuenta con el beneficio de la duda en cuanto a sus resultados prácticos.

La crisis del principio objetivo y del modelo dual El principio objetivo, como principio doctrinal de correspondencia entre temporalidad del contrato y duración objetivamente temporal del trabajo que constituye su objeto, sufrió su primera quiebra importante