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filosofía jurídica y derecho judicial

filosofía jurídica y derecho judicial filosofía jurídica y derecho judicial

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

JUSNATURALISMO PROCEDIMENTAL, DEBIDO PROCESO PENAL Y EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA:

Una aproximación filosófica y práctica al vínculo entre el concepto de derecho, el Estado de Derecho y la averiguación de la verdad

EDGAR AGUILERA GARCÍA

Ciudad de México, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© Edgar Aguilera García

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, PH Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-149-7 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

AGRADECIMIENTOS Es frecuente que, como saldo de la elaboración de un libro, el autor adquiera múltiples deudas de gratitud. En lo que sigue y por el breve espacio del que dispongo, me permitiré hacer referencia explícita sólo a algunas de ellas: Quiero así comenzar por agradecer a mi extraordinario mentor el profesor Larry Laudan, por su invaluable guía y amistad a través de los años, por su generosidad, impulso y permanente respeto a mi autonomía intelectual. Agradezco también a las autoridades y colegas de la institución a la que pertenezco, la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma del Estado de México, quienes de muchas formas y en innumerables ocasiones me han brindado todo su apoyo para la realización de mis labores de investigación. Así mismo, agradezco al CONACYT, pues ha sido justamente en el marco del proyecto “Políticas públicas en materia de seguridad pública y justicia penal para el Estado Constitucional Mexicano” que buena parte de las reflexiones de quienes colaboramos como corresponsables del mismo, se ha desarrollado. Deseo agradecer también y de forma muy especial a los profesores Jorge Cerdio, Germán Sucar y Rodolfo Vázquez del ITAM, quienes me distinguieron con la invitación a presentar parte de mi trabajo académico en el prestigioso IV Seminario Luigi Ferrajoli, que tuvo lugar en los meses de agosto y septiembre de 2016. En mi preparación para participar en este foro concebí la idea de escribir el libro que el lector tiene en sus manos, mismo que se vio abundantemente nutrido por la retroalimentación de los seminaristas. Para terminar, agradezco a los profesores Enrique Uribe, Alejandra Flores, Joaquín Ordoñez, Lourdes González, Isaac de Paz, Silvia Luna, Yadira Calixto, Rafael Santacruz, Alejandro Wong, Raymundo Gama, Francisca Pou, Alberto Puppo, Amalia Amaya, Juan Vega, Imer Flores, Enrique Rodríguez y Germán Sandoval, por sus sugerencias y valiosos comentarios a versiones previas de los diferentes capítulos.

PRESENTACIÓN El Centro de Investigación en Ciencias Jurídicas, Justicia Penal y Seguridad Pública de la Máxima Casa de Estudios de nuestra entidad, la Universidad Autónoma del Estado de México, nace del Plan Rector de Desarrollo Institucional 2001-2005. Desde su fundación a la fecha, quienes me precedieron en las labores de coordinación, de la mano de distinguidas autoridades universitarias cuyo apoyo ha sido crucial (como el proporcionado por nuestro Rector, el Dr. Jorge Olvera y por la Dra. Inocenta Peña, actual Directora de la Facultad de Derecho), y un servidor, hemos asumido decididamente la misión de proyectar a nuestro Centro como un semillero de investigación de alto nivel en el que, desde una perspectiva multidisciplinaria (aunque preponderantemente jurídica), se analicen y propongan soluciones viables a los diversos problemas de orden local, nacional, regional e internacional derivados de la convivencia cotidiana que tiene lugar al interior de y entre las sociedades del siglo XXI (cada vez más plurales, complejas y sensibles al proceso de globalización).

La obra que en esta ocasión se pone a disposición del lector se inserta justamente en el marco del esfuerzo por cumplir con la misión esbozada en el párrafo anterior, que día a día desplegamos los que conformamos el Centro de Investigación mencionado. En sus páginas, el Dr. Aguilera nos brinda una muestra de cómo la reflexión filosófica rigurosa puede descender de la torre de marfil en donde normalmente se piensa que acontece sin pena ni gloria, y así ponerse al servicio de cuestiones prácticas tan fundamentales como el diseño de instituciones y de políticas públicas adecuadas, en este caso, en el delicado renglón de la impartición de justicia penal en nuestro país.

En mi opinión, se trata de un trabajo profundo y articulado con una claridad notable que, contrario a lo que desafortunadamente ocurre en muchos casos, no se desentiende de las discusiones relevantes proclamando haber hallado el hilo negro sin el auxilio de nadie, es decir, mediante el infructífero método de hilvanar intuiciones u ocurrencias personales descontextualizadas (por muy novedosas que parezcan). Tampoco constituye una más de las muchas paráfrasis comentadas de las reformas que la justicia penal mexicana ha venido experimentando en la última década.

Presentación

La originalidad de la investigación de Aguilera radica, entre otras cosas, en combinar —con un éxito aceptable, siempre con un enfoque crítico y sin caer en sincretismos forzados— aportaciones provenientes de campos tan variados como los de la filosofía del derecho, la epistemología jurídica (cuya difusión se antoja muy necesaria) y la psicología cognitiva y social. Esto da como resultado una concepción particular del derecho que Aguilera desarrolla y defiende como una versión de “jusnaturalismo procedimental”, la cual me parece muy apropiada para nuestro país y para otras regiones sumidas en una crisis del Estado de Derecho.

No quiero ni debo explayarme en estas líneas, pues su pretensión consiste meramente en presentar el libro en comento. De la elaboración de un comentario más extenso y depurado se hace cargo el Dr. René González de la Vega en el prólogo. No me resta así más que manifestar mi convicción de que a esta obra le espera lo que a la larga sucede con todo trabajo serio y honesto: no la fama, ni la popularidad efímera sujeta al capricho de las tendencias de moda en los círculos intelectuales, sino una discusión severa y crítica de su contenido —especialmente de sus argumentos—, de la cual el autor y sus lectores podremos seguir aprendiendo a través del diálogo permanente, informado e incisivo que es pilar y motor de todo conocimiento colectivamente construido.

Dr. Carlos Muñiz Díaz Coordinador del Centro de Investigación en Ciencias Jurídicas, Justicia Penal y Seguridad Pública de la UAEM, Ciudad Universitaria, Toluca, julio de 2016

PRÓLOGO Una discusión que ha merodeado los cajones de la filosofía occidental desde Platón y Aristóteles es la diferencia entre teoría y praxis. Una discusión que Hegel trato de disolver al incluir ambas en la esfera de la lógica y que después se vino a refinar con la filosofía marxiana y marxista a través de la filosofía de la praxis. Se piensa en ocasiones que entre teoría y práctica existe una tensión irresoluble, pues la teoría configura la realidad a través de condiciones necesarias, mientras que, en la práctica, existen posibilidades abiertas que no responderían a esas mismas categorías de necesidad. Empero, con cierta razón, hay quienes dicen que, sin teoría, no hay en realidad una práctica, o que no hay nada más práctico que una buena teoría.

No tengo ninguna intención de sumergirme en esta discusión que es profunda e interesante. Pero mi intención sí es llamar la atención sobre una de las virtudes más grandes que vamos a encontrar en el libro que ahora prologo. Edgar logra, con esa soltura filosófica que lo caracteriza, mostrar en qué lado está del debate. Por supuesto, para el autor teoría y praxis van de la mano. Su lectura, pesimista (diría él realista) sobre la situación política y social en México, se debe al prisma teórico que emplea. La realidad, para Aguilera, no podría ser comprendida, analizada y modificada si no tenemos claros los postulados teóricos que nos permitan comprender, analizar y modificar. Se trata de una relación dialógica entre ambos ámbitos que los hace dependientes. Marco este rasgo desde un inicio, porque podría pasar desapercibido de algún modo. Fundamentalmente, porque los autores en los que Aguilera se recarga para hacer su análisis sobre los requerimientos formales y sustantivos del Estado de Derecho, pertenecen a una corriente filosófica que ha sido recurrentemente acusada de especulativa o contemplativa: la filosofía analítica. Sin embargo, como bien lo muestra Edgar, la acusación resulta injustificada, ya que la filosofía analítica nos ofrece instrumentos conceptuales capaces de ayudarnos a leer la realidad de las cosas; a entenderla a través de ellos y, en consecuencia, a modificarla o evaluarla.

Es muy posible que Edgar no esté de acuerdo conmigo sobre lo que tengo que decir sobre su libro, pero, de alguna manera, de eso se tratan los prólogos. En alguna otra ocasión escribí que los prólogos se ubicaban

Prólogo

en el purgatorio literario de la indefinición, pues siempre me ha parecido que andan a caballo entre el halago (a veces exagerado), la crítica informada (a veces no tan informada), y las observaciones espontáneas (sobre todo, espontaneas) que se tengan sobre la obra prologada. Los prólogos no son textos académicos per se, ni son cartas personales. Es decir, se estructuran a través de la impresión interpretativa que el prologuista tiene del libro que prologa. Una interpretación o una lectura que el autor no necesariamente comparte y que, en esos casos, que son los mejores de todos, se genera una crítica o una perspectiva diversa que enriquece la obra prologada, pues abre el debate y ánima al diálogo, no sólo entre prologuista y prologado, sino también, entre los lectores y el autor. En el mejor de los casos, un prólogo se lee como un acto de provocación.

Siempre he pensado que Edgar Aguilera es un filósofo de muchas capas. Si tuviera que recurrir a la famosa analogía del zorro y el erizo, no dudaría en calificar a Edgar como un zorro. Se mueve en diversas aguas filosóficas y, de hecho, se mueve bastante bien. Tiene el talante y la estructura del filósofo profesional: debate cuestiones muy técnicas y profundas de la filosofía con gran soltura y conocimiento. Pero también tiene el perfil de lo que podría denominar como el filósofo socialmente comprometido: es decir, no tiene miedo a debatir las cuestiones cotidianas de su país, ni de su entorno; se ensucia las manos con la cotidianeidad. Para él, la filosofía no está atrapada en el análisis conceptual, ni en la construcción de formulaciones lógicas de alta abstracción únicamente, sino que también involucra el compromiso con ciertos ideales, los cuales se deben defender en el espacio público. Y es también un filósofo con sentido práctico: no en el sentido de que se ocupa de los temas propios de la filosofía práctica (como la ética, el derecho o la política), sino en el sentido de que Edgar es un filósofo comprometido con cambiar y contribuir al cambio social e institucional. Es decir, no es un filósofo de gabinete que tiene miedo de arremangarse y poner manos a la obra en cuestiones de diseño institucional, legislativa o en la configuración de políticas públicas.

Me parece importante tener en cuenta estas coordenadas de la cartografía de su personalidad filosófica, pues en el libro las encontramos a cada paso que damos. Encontramos al filósofo profesional cuando discute los requerimientos formales y sustantivos para que un Estado de Derecho sea efectivo y real (capítulos I y II, fundamentalmente). Pero también, y acá el rasgo de su actitud crítica y reflexiva es tangible, cuando discute

Prólogo

los criterios epistémicos del derecho y de la prueba y, fundamentalmente, cuando establece lo que él denomina como una “visión naturalizada del proceso”. Podemos apreciar su talante de filósofo socialmente comprometido cuando se nota preocupado y denuncia las atrocidades que encuentra en su entorno. Cuando refleja su perspectiva sobre los reportes de relatores internacionales y periodistas. Cuando la tortura y las violaciones a los derechos humanos no son tomados desde una perspectiva conceptual o justificativa, sino como una realidad que abraza candentemente a una sociedad en específico. Como filósofo con sentido práctico, que es la parte más noble de todas. Edgar se preocupa y se ocupa. De ahí que ofrezca remedios para solucionar lo que sucede frente a sus ojos. Por ello, en el último capítulo emite una serie de recomendaciones dirigidas a mejorar nuestra situación social, política y legislativa.

El libro, me parece, responde a la misma cartografía de su personalidad filosófica, pues está estructurado en capas o niveles que la reflejan.

Una primera capa, por supuesto, es la lectura de la realidad mexicana que nos ofrece. Al parecer, entender el mundo, escudriñar en las razones y en las explicaciones que pueda haber sobre ciertos sucesos, para Aguilera, forma parte de una especie de responsabilidad filosófica. Una segunda capa la encontramos en el prisma que utiliza para hacer esa lectura y evaluarla. Edgar usa unas gafas específicas que le sirven para dar sentido a la insensatez que se apodera de una sociedad: la suya. La entiende y la explica a través de un marco conceptual específico, el cual se tiene que entender para comprender su crítica y su visión del mundo.

Una última capa es aquella en la que defiende ese marco conceptual como el idóneo para leer la actualidad y juzgarla desde ahí. En ese punto defiende su compromiso con una versión muy específica del liberalismo (o como él le llama, su regreso al derecho natural).

Edgar y yo coincidimos en algo. La filosofía no está desarraigada o no es extraña al contexto en el que se desarrolla. Si estudiamos la historia de las ideas, veremos que estás responden a necesidades o a sucesos de la historia en términos generales. Platón posiblemente no hubiera escrito la República si Atenas no hubiera estado en crisis. Lo mismo sucede con Hobbes y su Leviatán, y con Rousseau y su Contrato Social. Las circunstancias sirven como detonadores que ponen a prueba ciertos postulados filosóficos y que sirven para configurar otros. Por ello, para Aguilera, hacer una lectura de sus alrededores era tan necesario como el análisis conceptual sobre el Estado de Derecho o sobre los criterios de racionalidad

Prólogo

empírica. Estar pendiente de nuestro entorno, de lo que sucede, es parte de la misma responsabilidad filosófica que implica un compromiso con la crítica y la reflexión. Un filósofo responsable es aquel que construye atendiendo su entorno.

Pero hay algo en lo que no coincidimos. Me parece que Edgar es sumamente pesimista sobre la realidad en la que estamos sumergidos ambos. La lectura que hace es terrible, porque es terrible nuestro entorno.

Sin embargo, su pesimismo se vuelve más robusto que el de cualquier otro pesimista, por la perspectiva que tiene sobre el alcance de los derechos y sobre las funciones del Estado de Derecho. Esto es, el optimismo con el que se acerca a los sistemas de derechos humanos, a los postulados de la racionalidad (práctica y teórica), lo llevan a sostener una perspectiva sumamente pesimista sobre lo que ve. Lo que piensa no corresponde con lo que ve y, de ahí, que la realidad sea tan terrorífica y que el ideal se sienta cada vez más corrompido.

Guardo la sospecha de que Edgar sostiene la idea, común entre aquellos que defienden la misma clase de liberalismo de la que él parte (un liberalismo deontológico en su versión kantiana), de que los derechos humanos son un constructo normativo que servirá para que hagamos la vida de las personas mejor. Esta perspectiva, por desgracia, me parece sumamente optimista sobre el poder que se le está asignando a los derechos humanos y sobre las cargas que pueden o deben asumir las instituciones públicas; cargas que son tan inmensas y normativamente demandantes que, tarde que temprano, terminaran por fracasar.

Para Aguilera los requerimientos formales para contar con un Estado de Derecho y el Estado de Derecho mismo (configurado a través de esos requerimientos), tienen un valor moral. Lo tiene en tanto que protegen dos valores que le parecen imprescindibles para una vida buena: la autonomía y la dignidad de las personas. La materialización del Estado de Derecho es deseable, entonces, por razones morales.

Basado en los principios de la autonomía individual, Aguilera ofrece al Estado de Derecho la base moral necesaria para reivindicar la existencia de los derechos individuales. Los cuales considera como invencibles.

He dicho anteriormente que esta perspectiva lo suma a la línea de Liberales deontológicos como Kant, Rawls y Dworkin, quienes entienden que los derechos individuales son una especie de reivindicaciones normativas que protegen a las personas contra las decisiones gubernamentales

Prólogo

o en contra de las reclamaciones de la mayoría, y esto es lo que él llama un regreso al derecho natural.

Esta clase de liberalismo deontológico (no reconocido explícitamente por el autor), es del mismo tipo defendido por Rawls. Esto es importante tenerlo en cuenta, pues ambas posiciones (la de Rawls y la de Aguilera) mantienen una perspectiva de los agentes morales como personas libres y autónomas, capaces de elegir racionalmente sus propios fines. Por ello, se ve obligado a defender la idea de que los individuos, como tal, son moralmente superiores a cualquier otro tipo de consideración que puede afectar de alguna manera tal libertad directa o indirecta.

Estoy de acuerdo con Aguilera en asumir el valor moral de la autonomía personal. Sin embargo, en lo que difiero de él es en que el Estado deba respetar ciertos presupuestos para promover y fortalecer ese valor moral. Y que, si el Estado es incapaz de fortalecer la autonomía de sus ciudadanos, el Estado, luego entonces, está fracasando. En realidad, soy de la idea de que los requisitos formales, así como los materiales, deben defenderse en tanto que atan al Estado. El optimismo de la postura que Aguilera defiende parte de la idea de que el Estado debe ser nuestro aliado. Debe verse como un amigo que nos protege y cuida (o, al menos, procurar que lo sea). Y, por ello, el Estado, al no hacer esta clase de acciones. falla.

Por el contrario, me parece que los requerimientos formales y materiales a los que un Estado debe estar sometido, son para amarrarlo y no para asociarlo. Son para mantener a la bestia atada y no para domarla.

La clase de liberalismo que sostengo está relacionada con lo que Judith Shklar llamó “el liberalismo del miedo”. Esa clase de liberalismo que nace de la impotencia de los ciudadanos. La clase de liberalismo que Bernard Williams calificó como el “liberalismo del control de daños”.

La clase de liberalismo que ve en la política y en el Estado a su enemigo a vencer; no a su aliado. Es el liberalismo que nace de la opresión, de la frustración y del hartazgo. Que ve en los derechos una lejana esperanza para “defenderse” de las instituciones gubernamentales.

El liberalismo del miedo reacciona tanto frente al inmenso poder estatal, como ante su falta de capacidad. Bajo esta perspectiva, el miedo está fundado en el daño que el Estado me puede y me está causando, pero también, en la ineptitud del Estado para protegerme o para garantizar mis derechos. En un sentido metafórico, el miedo no surge únicamente

Prólogo

porque la madera del bote sea áspera para la piel, sino también, porque tiene hoyos en el fondo. No sólo porque lastima, sino porque se hunde. ¿Qué lectura nos da el hecho de que se haya adoptado una perspectiva liberal basada en el miedo? Montaigne, Montesquieu o Constant dirían que la lectura es la de un divorcio entre el hombre y sus instituciones. La lectura es la de un azotón de puertas frente al diálogo. La lectura es la de un conflicto basado en quién debe quedarse con la tutela de la sociedad: si el Estado o la sociedad misma. Como es obvio, esta perspectiva antecede a la democrática. El liberalismo del miedo, no es el liberalismo de una sociedad establecida y con instituciones robustas. Es el liberalismo previo a la democracia y previo al Estado de Derecho. Es el liberalismo de los que temen por su vida, no el liberalismo de los que quieren garantizar su plan de vida.

Pienso que, en el fondo, Aguilera está sumado con esta perspectiva liberal y no con la optimista que desarrolla. Ante el horror que describe, es insuficiente la perspectiva liberal que él defiende. Su pesimismo frente a la realidad que lo rodea es porque considera que los derechos humanos, si se respetarán y si se protegieran, la vida de las personas sería mucho mejor. Los liberales que no profesamos esa clase de optimismo pensamos que los derechos humanos, en el mejor de los casos, no están para hacer de nuestras vidas algo mejor, sino para que no sean tan malas como en realidad podrían ser. Evidentemente, nuestro pesimismo es doble y en eso nos aventajan los liberales como Aguilera: en que aún creen en el fantasma de la esperanza.

Dr. René González de la Vega Coordinador del Área de Investigación Instituto de la Judicatura Federal-Escuela Judicial Poder Judicial de la Federación,

Ciudad de México, agosto de 2016

Capítulo I

LA CRISIS DEL ESTADO DE DERECHO EN MÉXICO COMO EL PUNTO DE PARTIDA DE UNA REFLEXIÓN FILOSÓFICA SOBRE LA NATURALEZA DEL DERECHO Y/O DE UN SISTEMA JURÍDICO: HACIA UNA VERSIÓN DE “JUSNATURALISMO PROCEDIMENTAL”

El 2014 fue un año en extremo doloroso y sombrío para nuestro país, y, sin duda, uno de los más difíciles para la administración de Peña Nieto. Hacia mediados del mismo, como lo muestran los casos a los que aludiré en breve, fue imposible seguir ocultando que habíamos vuelto a estrechar la mano de un viejo conocido, a saber: la del poder desenfrenado y brutal que ejerce el Estado Mexicano contra su pueblo, al que (sin miramiento alguno y a la menor provocación) gusta de aniquilar porque puede, porque quiere, porque se siente con derecho a hacerlo, porque no conoce otra forma de relacionarse con él, porque sí.

Se trata de una mano de la que quizá nunca nos hemos soltado, ya porque no lo hemos querido lo suficiente (y en ese sentido, porque sólo hemos simulado que nos soltamos)1, o bien, porque no hemos aprendido cómo; una mano que, en su cinismo, osa adornarse con símbolos de pureza, de respeto, de modernidad y de civilidad, pero que, como nos recuerda el guante blanco que portaban los integrantes del infame batallón Olimpia desplegado para sofocar el movimiento estudiantil de 1968, no por ello deja de empuñar las armas para someter, reprimir y aplastar al “otro”, a quienquiera que se atreva a ser crítico, y, por tanto, incómodo.

En efecto, el 2014 quedará marcado como el año en el que casos emblemáticos de ejecuciones extrajudiciales (caso Tlatlaya), de desapariciones forzadas (caso Ayotzinapa) y de corrupción en las más altas esferas burocráticas y empresariales (caso Casa Blanca), irrumpieron en la

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Esta tendencia de nuestra clase política a sólo simular que somos un país civilizado, moderno, tolerante, respetuoso y defensor de los derechos humanos, preocupado por el medio ambiente, etc., ha sido muy bien captada y explicada por Sara Sefchovich en el siguiente pasaje: “…México entre al siglo XXI de la mano de la mentira y la simulación, compañeras fieles a lo largo de su historia, pero que ahora han alcanzado alturas insospechadas. Porque como nunca la incongruencia entre el discurso del poder y la realidad es enorme… Nos la hemos pasado creando instituciones, promulgando leyes, firmando convenios. Hemos adoptado ideas de otras culturas fingiendo que estamos de acuerdo con ellas. Usamos los conceptos que la comunidad internacional pone de moda y que nosotros, en el afán de ser aceptados por ella, hacemos creer que creemos. Son los discursos política, ideológica y culturalmente correctos de nuestro tiempo y son asuntos que se presentan como moralmente incuestionables y que además se prestan a las hermosas palabras, a los grandes programas y a las preciosas promesas. Pero ¿y luego qué? Luego simple y llanamente no cumplimos nada de eso. La mentira es la esencia de nuestra vida política (y jurídica) y lo que le permite seguir funcionando…” (Énfasis añadido). Vid. Sefchovich, Sara, País de mentiras, Océano, México, 2008, pp. 334-335.

Edgar Aguilera García

escena pública para hacer mucho más visible —incluso a los ojos de la comunidad internacional— una peculiar clase de crisis (de entre muchas otras) por la que, desde hace algún tiempo ya, atraviesa México. Me refiero a su grave y profunda crisis del Estado de Derecho2.

De hecho, el descontento popular y la presión mediática derivados de los estremecedores y escandalosos acontecimientos anteriormente mencionados orillaron al Jefe del Ejecutivo a que el 27 de noviembre de aquel año —dos meses después de la funesta noche de Iguala—, en un acto público con toda la pompa, solemnidad y poca sustancia a que nos tiene acostumbrados, propusiera una serie de medidas orientadas a lo que se refirió precisamente como la construcción de un Estado de Derecho pleno, con miras, dijo, a superar los retos de inseguridad, corrupción e impunidad que enfrentamos3.

Antes de proseguir, y habiendo establecido que el propio Peña Nieto plantea nuestra difícil situación en términos del reto de construir un verdadero Estado de Derecho, es conveniente que desde ahora y aunque sea someramente, aclaremos a qué nos referimos cuando empleamos esa noción4.

Pues bien, la expresión “Estado de Derecho” designa un ideal político-jurídico que mantiene una notable afinidad con conceptos como los de “Seguridad Jurídica”, “Certeza Jurídica”, “Legal Certainty”, “Rule of Law”, “Principles of Legality”, “Rechtsstaat”, “État de Droit”, “Imperio

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A los casos referidos habría que agregar los más recientes de Apatzingán, Tanhuato, Calera, Tierra Blanca y un largo etcétera que incluye todos los demás que, por diversas razones, no han alcanzado las primeras planas y cuyo número permanece indeterminado.

Algunas de las afirmaciones hechas por Peña en ese acto, que acentúan la importancia de vivir bajo un verdadero Estado de Derecho, fueron: “Tenemos que cumplir la función esencial de un Estado: Lograr la seguridad de los ciudadanos y la plenitud del estado de derecho. Seamos claros, sólo a través del estado de derecho podremos superar juntos los retos de la inseguridad, la corrupción y la impunidad… Después de Iguala, México debe cambiar… como Presidente de la República, asumo la responsabilidad de encabezar todos los esfuerzos necesarios… para construir un pleno estado de derecho… he decidido impulsar cambios de fondo que permitan mejorar la seguridad, la justicia y el estado de derecho en México…” El video de este comunicado puede consultarse en: https://www.youtube.com/watch?v=JttclJweZPM En el Capítulo II de esta obra abordaré con mayor profundidad el concepto de Estado de Derecho.

Jusnaturalismo procedimental, debido proceso penal...

de la Ley”, entre otros5. Dicho ideal está conformado por un conjunto de estándares, pautas, principios, o bien, de requerimientos, demandas o exigencias, de cuya observancia, en mayor o menor grado, depende la evaluación (tendencialmente) positiva o (tendencialmente) negativa del estado que, en un momento determinado, guarda el derecho de algún país o región, o bien, un determinado sistema jurídico.

Nótese que hablamos del cumplimiento en mayor o menor grado de las exigencias de este ideal. Esto es así porque, como afirma Joseph Raz, “… una completa conformidad (con el Estado de Derecho) es imposible (cierta vaguedad es ineludible) y la máxima conformidad posible es, por lo general, indeseable (cierta controlada discreción administrativa es mejor que ninguna)”6.

Para autores como el propio Raz, los principios o exigencias más importantes de este ideal son: 1) todas las disposiciones jurídicas deben ser prospectivas, abiertas y claras; 2) las disposiciones jurídicas deben ser relativamente estables; 3) el establecimiento de disposiciones jurídicas particulares debe ser guiado por disposiciones jurídicas abiertas, estables, claras y generales; 4) la independencia del poder judicial tiene que ser garantizada; 5) los principios de la justicia natural tienen que ser observados; 6) los tribunales deben tener poderes de revisión sobre la implantación de los otros principios; 7) los tribunales deben ser fácilmente accesibles; 8) a los órganos de prevención del delito dotados de discrecionalidad no se les debe permitir pervertir el derecho7.

Como puede observarse, los principios de esta lista no hacen referencia al contenido específico de las normas jurídicas que conforman los diversos sectores en los que suele dividirse o agruparse al derecho de alguna comunidad (derecho civil, mercantil, administrativo, penal, etc.). Se podría decir que, hasta cierto punto, el Estado de Derecho es indiferente a estas cuestiones. A lo que no es indiferente, o a lo que sus principios aluden preponderantemente, es a los atributos o cualidades formales

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Para una buena discusión sobre esta afinidad Vid. García Manrique, Ricardo, El valor de la seguridad jurídica, Fontamara, México, 2007, pp. 163-188.

Vid. Raz, Joseph, “El estado de derecho y su virtud”, Trad. de Rolando Tamayo y Salmorán, en Carbonell. Miguel, Orozco, Wistano y Vázquez, Rodolfo, Estado de derecho: Concepto, fundamentos y democratización en América Latina, 1ª reimp., Siglo Veintiuno, México, 2012, p. 29.

Ibídem, pp. 20-25.

Edgar Aguilera García

que aquellas normas deben poseer (generalidad, claridad, estabilidad, consistencia unas con otras, publicidad, etc.), así como a los rasgos o trazos esenciales de las instituciones y procedimientos por medio de los cuales se les crea, modifica, deroga, interpreta y aplica. Por ello es que los principios del Estado de Derecho son generalmente concebidos como formales y no como sustantivos o materiales8.

No obstante, hay quienes proponen concepciones menos formales o más sustantivas del Estado de Derecho. Tal es el caso del “World Justice Project”9 (o “Proyecto de Justicia Mundial”), el cual, asumiendo una perspectiva más amplia y flexible, considera que dicho ideal comprende los siguientes nueve rubros: 1) Límites a los poderes gubernamentales10; 2) Ausencia de corrupción11; 3) Orden y seguridad12; 4) Derechos fun-

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Sin embargo, todavía podría sostenerse que dichos principios sí tienen que ver con el contenido de las normas jurídicas, pero no con el de todas, y, sobre todo, no con el de las que Hart llamara “normas (o reglas) primarias”, que son las que regulan directamente la conducta de los particulares, imponiéndoles ciertos deberes y obligaciones. En todo caso, estos principios tienen que ver con el contenido de las que el mismo Hart denominara “reglas secundarias” (de reconocimiento, cambio y adjudicación), que son las que crean las instituciones y los roles característicos del mundo jurídico oficial (es decir, las normas que sientan las bases de las actividades de los funcionarios u operadores del derecho). Cuando Hart se refiere a estas normas como “secundarias”, no lo hace con el propósito de restarles importancia. Al contrario, según Hart, son tan importantes que su presencia ha de interpretarse como un signo de progreso en lo que concierne a la configuración que pueden adoptar las estructuras de control social en un periodo y lugar determinados; en otras palabras, su existencia es una muestra de que una comunidad dada ha transitado, del mundo pre-jurídico, al mundo del derecho moderno. Lo que el autor realmente quiere transmitir con el adjetivo en comento es que se trata de “meta-normas”, es decir, de normas que regulan lo que acontece con otras, o sea lo que ciertos individuos podrán hacer en relación con las normas primarias. A estas últimas se les puede crear, identificar como válidas, modificar, derogar o abrogar, interpretar y aplicar, y son precisamente las normas secundarias las que proporcionan la infraestructura humana e institucional necesaria para su administración en términos de esas operaciones. Vid. Hart, H. L. A., El concepto de derecho, Trad. de Genaro R. Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, pp. 101, 116-117, 121. http://worldjusticeproject.org/rule-of-law-index http://worldjusticeproject.org/factors/constraints-government-powers http://worldjusticeproject.org/factors/absence-of-corruption http://worldjusticeproject.org/factors/order-and-security

Jusnaturalismo procedimental, debido proceso penal...

damentales13; 5) Gobierno abierto14. 6) Cumplimiento coercitivo de las disposiciones administrativas15; 7) Justicia civil; 16 8) Justicia penal17, y; 9) Sistema de justicia consuetudinaria o informal18.

Cada uno de los rubros anteriores contiene un conjunto de indicadores específicos. Por su relevancia, aquí me centraré en los indicadores asociados a dos de ellos, al rubro “Orden y seguridad” y al rubro “Justicia penal”. Para el primer caso, los indicadores son: 1) El delito es efectivamente controlado; 2) El conflicto civil está efectivamente contenido, y; 3) Las personas no recurren a la violencia para resolver disputas o agravios. Por su parte, el rubro “Justicia penal” comprende los factores siguientes: 1) El sistema de investigación del delito es efectivo; 2) El sistema de impartición de justicia penal es efectivo; 3) El sistema penitenciario es efectivo para reducir la criminalidad; 4) El sistema de impartición de justicia penal es imparcial; 5) El sistema de impartición de justicia penal se encuentra libre de corrupción; 6) El sistema de impartición de justicia penal se encuentra libre de intromisiones gubernamentales inapropiadas, y: 7) Debido proceso y derechos del acusado.

Desde ahora cabe destacar que con independencia de la concepción del Estado de Derecho de la cual se parta (misma que, como se vio, puede ser formal como en el caso de Raz, o una más flexible y sustantiva, como en el caso del “World Justice Project”), en la determinación del grado de cumplimiento del Estado de Derecho no se deben olvidar las prácticas reales que tienen lugar al interior de las instituciones. De hecho, en no pocas ocasiones, dichas prácticas se convierten (o deberían convertirse) en el foco de nuestra atención, sobre todo ahí donde las normas jurídicas han perdido su eficacia al punto de no ser más que palabras en papel; ahí donde la brecha entre el derecho escrito y los patrones reales de comportamiento social es enorme.

De no tomarse seriamente en cuenta este aspecto —el de las prácticas que en efecto se dan, sobre todo por parte de los funcionarios o autorida-

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http://worldjusticeproject.org/factors/fundamental-rights http://worldjusticeproject.org/open-government-index http://worldjusticeproject.org/factors/effective-regulatory-enforcement http://worldjusticeproject.org/factors/effective-civil-justice http://worldjusticeproject.org/factors/effective-criminal-justice http://worldjusticeproject.org/factors/informal-justice

Edgar Aguilera García

des— se corre el riesgo de que se elaboren diagnósticos errados o imprecisos acerca del grado en que, en cierto momento y lugar, se cumplen las exigencias del Estado de Derecho. Por su parte, un diagnostico impreciso puede acarrear la no detección de la urgencia con la que se debiera restaurar la vigencia del ideal en comento, y que, aprovechándose de este escrutinio superficial o exclusivamente centrado en las normas jurídicas tal como están plasmadas en los documentos respectivos, los gobiernos bajo la lupa asuman una actitud conformista en el sentido de abocarse a la implementación de medidas meramente cosméticas que, si bien pueden presumirse en foros internacionales y restregarse en la cara de los ciudadanos para que cesen sus críticas, su problema es que no resuelven el colapso del Estado de Derecho en que tales gobiernos se pueden hallar.

Cuando hablo de medidas meramente cosméticas, me refiero principalmente a la frenética promulgación de leyes de todo tipo que no va acompañada del establecimiento de las condiciones adecuadas para promover su cumplimiento —tales como una genuina lucha contra la impunidad y la corrupción—, razón por la cual, incluso aunque dichas leyes puedan ser compatibles con los más altos estándares internacionales en derechos humanos, es previsible que tendrán muy poco impacto en la modificación de la conducta de las autoridades, pues en sus prácticas simplemente pasan desapercibidas19.

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Como profundizaremos después (apartado 5 del Capítulo IV), en lugar de pasar desapercibidas en la vida cotidiana de las autoridades, lo que es más plausible sostener que ocurre con dichas leyes es un fenómeno mucho más complejo. Este fenómeno consiste en su transformación en “normas perversas”. Como lo explica Fernández Dols, las normas perversas son aquellas que, pese a los casos esporádicos de cumplimiento voluntario y/o de aplicación por parte de las instancias correspondientes que podamos encontrar, generalmente no se cumplen, ni se aplican. Y el que no se cumplan ni se apliquen es el resultado de la operación de ciertos grupos sociales que subrepticiamente negocian y/o imponen las formas aceptadas de vulneración de dichas normas. Como rasgos distintivos de esas formas aceptadas de vulneración cabe mencionar, primero, el componente de simulación de cumplimiento que las acompaña, es decir, el elemento que consiste en hacer “como si” se observaran las normas respectivas, en aparentar que se realizan las tareas encomendadas o que se ejercen debidamente las atribuciones conferidas. En segundo lugar, debe señalarse la tendencia de dichas formas aceptadas de vulneración de las normas a incluir diversas modalidades de abuso de la ciudadanía (incluyendo la tortura para el caso de las corporaciones policiales y de las fuerzas armadas). Por último, se debe enfatizar el que dichas formas aceptadas de vulneración conforman un sistema paralelo de reglas sociales —paralelo al sistema de normas, en este caso, jurídicas, que debería