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Proceso civil e ideolog铆a Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos Moci贸n de Valencia (2006) Declaraci贸n de Azul (2008)

Juan Montero Aroca Coordinador

Proceso civil e ideología Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos Moción de Valencia (2006) Declaración de Azul (2008)

Autores:

Adolfo Alvarado Velloso Federico G. Domínguez Eugenia Ariano Deho Luís Correia de Mendonça José C. Barbosa Moreira Girolamo Monteleone Franco Cipriani Juan Montero Aroca Ignacio Díez-Picazo Joan Picó i Junoy Giovanni Verde

tirant lo b anch México D.F., 2012

Ediciones españolas 1ª ed., 2ª ed.,

año 2006 año 2011

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Índice Introducción 1. Juan Montero Aroca Prólogo de la 1ª edición ...................................................................................

Prólogo de la 2ª edición ...................................................................................

15 29

2. Ignacio Díez-Picazo Giménez (España) Con motivo de la traducción al italiano de la obra del profesor Juan Montero Aroca sobre los principios políticos del proceso civil español .......................

37

Capítulo Primero De la libertad y de la autoridad Sección 1.ª El prefacio 3. Franco Cipriani (Italia) El proceso civil italiano entre revisionistas y negacionistas .........................

59

Sección 2.ª El debate 4. Giovanni Verde (Italia) Las ideologías del proceso en un reciente ensayo 1. El contenido del libro..................................................................................

2. La interpretación de uno que “ha preferido callar”.....................................

3. Modelo autoritario y modelo totalitario de código.....................................

4. El valor ambiguo del activismo judicial......................................................

5. A propósito de mitos y eslóganes................................................................

6. La eficacia del proceso, las ideologías y la privatización del proceso civil..

5. Franco Cipriani (Italia) El proceso civil entre viejas ideologías y nuevos eslóganes 1. Premisa........................................................................................................

2. Estudiosos revisionistas, estudiosos iliberales y estudiosos que prefieren callar............................................................................................................

3. Códigos autoritarios, códigos sociales, códigos fascistas y códigos totalitarios...............................................................................................................

75 78 80 82 84 85

89 90 92

8

ÍNDICE

4. El Código procesal civil de 1865 y el Consejo Superior de la Magistratura de 2001 .......................................................................................................

5. Tres olvidos muy extraños ..........................................................................

6. El proceso sin proceso.................................................................................

7. Un nuevo eslogan: la privatización del proceso civil .................................

8. Conclusiones. Despejando dudas ...............................................................

93 95 97 99 101

6. GIROLAMO MONTELEONE (Italia) Principios e ideologías del proceso civil: Impresiones de un “revisionista” 1. Juan Montero Aroca e Franco Cipriani .....................................................

2. Las reacciones a los escritos de J. Montero Aroca y Franco Cipriani ........

3. Las reflexiones de un revisionista ...............................................................

4. Los prefacios ...............................................................................................

105 108 110 114

7. JOAN PICÓ I JUNOY (España) El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: un debate mal planteado I. Introducción: los fenómenos de la “publicización” del proceso civil y la constitucionalización de las garantías procesales .......................................

II. Los planteamientos “revisionistas” .............................................................

1. Introducción .........................................................................................

2. Las posiciones de Cipriani y Monteleone.............................................

3. La posición de Montero Aroca .............................................................

4. La posición de Alvarado Velloso ..........................................................

III. Análisis crítico de los planteamientos “revisionistas”................................

1. El juez activo como juez fascista o totalitario .......................................

A) La proscripción de la mala fe procesal ............................................

B) La iniciativa probatoria ex officio iudicis ..........................................

2. El carácter privado del objeto discutido del proceso civil ....................

3. La protección de la imparcialidad judicial ...........................................

IV. Conclusiones ..............................................................................................

117 120 120 120 122 123 124 124 125 128 129 133 133

8. JUAN MONTERO AROCA (España) El proceso civil llamado “social” como instrumento de “justicia” autoritaria 1. Una conferencia, un libro y una polémica .................................................

2. La ideología del Codice di procedura civile italiano de 1940 ........................

3. Lo admitido y lo impugnado de la conferencia y del libro .........................

4. La concepción del proceso civil en los códigos del siglo XIX ....................

5. La exclusión de los extremos en el siglo XX ..............................................

6. El mito del proceso “social” como instrumento de “justicia” .....................

7. Un mito consecuencia: la técnica procesal ................................................

8. Otro: la negación del juez como tercero ....................................................

9. Por fin: la buena fe procesal........................................................................

10. El proceso como garantía............................................................................

138 142 145 149 152 155 158 162 168 171

ÍNDICE

9. GIOVANNI VERDE (Italia) Apostilla ..........................................................................................................

10. GIROLAMO MONTELEONE (Italia) El actual debate sobre las «orientaciones publicísticas» del proceso civil 1. Los términos de una disputa .......................................................................

2. Las críticas a los revisionistas .....................................................................

3. Significado, valor y consecuencias del término revisionista y de su uso en la disputa.....................................................................................................

4. Algunas interrogantes que nacen de la llamada concepción publicística del proceso civil ................................................................................................

5. Las razones efectivas de la reconsideración de algunos estudiosos. El caso italiano........................................................................................................

6. La realidad y las ideologías .........................................................................

7. De la política del derecho a la política en el derecho ................................

11. JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA (Brasil) El neoprivatismo en el proceso civil ..............................................................

12. ADOLFO ALVARADO VELLOSO (Argentina) La imparcialidad judicial y el sistema inquisitivo de juzgamiento 1. Introducción.................................................................................................

A) La justicia iberoamericana ....................................................................

B) El inicio de nuevos tiempos ..................................................................

2. El proceso: su causa y su razón de ser: método de debate ...........................

A) La causa del proceso: el conflicto..........................................................

B) La posible solución del conflicto ..........................................................

C) La razón de ser del proceso ...................................................................

D) El concepto de proceso .........................................................................

3. Los principios que gobiernan y definen al proceso como método .............

A) El principio de igualdad de las partes....................................................

B) El principio de imparcialidad del juzgador ...........................................

4. La irrupción del método inquisitorial ........................................................

5. El retorno al método tradicional por su adopción en las constituciones de toda América ..............................................................................................

6. El divorcio de la ley y de la constitución en materia procesal ...................

7. La imparcialidad judicial y la actividad probatoria del juez .......................

8. Corolario.....................................................................................................

9 173

177 178 180 183 186 192 196

201

219 221 223 224 224 225 227 228 228 229 230 234 236 240 241 247

Capítulo Segundo El incidente argentino 13. FEDERICO G. DOMÍNGUEZ (Argentina) La sentencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ..........

251

10

ÍNDICE

14. JUAN MONTERO AROCA (España) La ideología de los jueces y el caso concreto. Por alusiones, pido la palabra 1. Petición de intervención con interés legítimo...........................................

2. Del realismo ideológico… ..........................................................................

3. …a la imposición del pensamiento único ..................................................

4. Repensar las bases ideológicas ....................................................................

5. Un asunto aparentemente baladí sobre cosa juzgada y ejecución..............

265 269 270 272 274

15. Dos cartas: a) De Augusto Mario Morello a Juan Montero Aroca ................................ b) De Juan Montero Aroca a Augusto Mario Morello ................................

277 279

Capítulo Tercero La verdad y la buena fe 16. FRANCO CIPRIANI (Italia) El abogado y la verdad ...................................................................................

283

17. JUAN MONTERO AROCA (España) Sobre el mito autoritario de la “buena fe procesal” 1. Una introducción política ..........................................................................

2. Los principios del proceso civil en el siglo XX ...........................................

3. La asunción de la dirección formal del proceso por el juez ........................

4. El proceso comunista (La negación de los derechos subjetivos privados) .

5. El proceso fascista (El juez y la dignidad del Estado) .................................

6. El pretendido valor técnico del aumento de los poderes del juez ..............

7. Del inexistente deber de buena fe a la prohibición de la mala fe procesal

292 299 304 306 314 326 333

Capítulo Cuarto Dos ejemplos concretos de códigos autoritarios 18. EUGENIA ARIANO DEHO (Perú) En los abismos de la «cultura» del proceso autoritario 1. Premisa: La «cultura» absorbida por el CPC peruano de 1993..................

2. El juez y las preclusiones en la fase (escrita) de determinación del objeto del proceso ..................................................................................................

3. El «juez director» y las cuestiones procesales .............................................

4. El «juez-director» y el control sobre los tiempos del proceso ....................

5. Los poderes probatorios y sus paradójicos efectos ......................................

6. La limitación de las impugnaciones y la apelación diferida .......................

7. El frustrante sistema de la casación ............................................................

353 356 358 363 366 368 371

ÍNDICE

11

8. Reflexiones conclusivas ..............................................................................

373

19. LUÍS CORREIA DE MENDONÇA (Portugal) 80 anos de autoritarismo: uma leitura política do processo civil português 1. Introdução ..................................................................................................

2. O Código de Processo Civil de 1876..........................................................

3. As críticas ao Código de Processo Civil de 1876 .......................................

4. A «revolução processual» de 1926 .............................................................

5. A consagração da oralidade (1932)............................................................

6. O Código de Processo Civil de 1939..........................................................

7. A reforma de 1961 ......................................................................................

8. A reforma intercalar de 1985 .....................................................................

9. A reforma de 1995/1996.............................................................................

10. Conclusão ...................................................................................................

375 379 385 391 400 407 416 419 421 425

Anexo I 1º Moción de Valencia (2006): El proceso civil en el siglo XXI: Tutela y garantía......................................................................................................................

2º Declaración de Azul (2008): El proceso civil en los países iberoamericanos ..

433 445

Anexo II JUAN MONTERO AROCA Franco Cipriani ...............................................................................................

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INTRODUCCIÓN

Prólogo de la 1ª edición En el verano de 1999 me convencí de que era más que probable que en España, después de casi ciento veinte años de vigencia de la Ley de 1881, tuviéramos una nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Existían datos tan claros como inusitados para llegar a esa conclusión.

El 27 de julio de ese 1999 el Boletín Oficial de las Cortes Generales (Congreso de los Diputados) publicó el Informe de la Ponencia sobre el proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil y en ese mismo día se reunió, en sesión extraordinaria, la Comisión de Justicia e Interior del Congreso para dictaminar el anterior Informe, reunión que se prolongó durante el siguiente día 28. Los señores diputados, en contra de una tradición por lo menos tan inveterada como la vieja Ley del siglo XIX, habían trabajado los días 27 y 28 de julio y ello era indicio muy grave de que existía una decidida voluntad política de convertir el proyecto en ley. Con este dato comprendí que tendríamos nueva Ley. Durante aquel verano y el otoño que le siguió fuimos trabajando en la redacción de varias obras que fueron siguiendo los pasos que iba dando el proyecto en el Parlamento. Cuando el Boletín Oficial del Estado de 8 de enero de 2000 publicó la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, estaba preparado, junto con María Pía Calderón Cuadrado, para poner inmediatamente en las librerías una edición de la misma anotada y concordada (Tirant lo Blanch, Valencia, 2000), y no había terminado el mes de enero cuando con Juan Luis Gómez Colomer, con Alberto Montón Redondo y con Silvia Barona Vilar hicimos lo propio con El nuevo proceso civil (Tirant lo Blanch, Valencia, 2000).

La promulgación de un nuevo código procesal civil ha sido para mi el momento adecuado, no para iniciar, pero sí para exteriorizar, la preocupación por las bases ideológicas de los cuerpos legales. Me he ido convenciendo de que las cosas no suceden por casualidad y de que todos los grandes textos jurídicos no pueden dejar de ser exponentes de las concepciones

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JUAN MONTERO AROCA

ideológicas del país y del momento en que se promulgan. No hay códigos neutrales, hablando políticamente, y todos debemos ser conscientes de la base ideológica del código que nos rige, entre otras cosas porque la interpretación de muchas de sus normas depende de esa base. Hoy nadie puede sostener, como hizo Stein en 1921, que el proceso civil está regido por derecho técnico en su máxima expresión, el cual por ello carece de valores eternos.

Así las cosas, la primera constatación que se presentaba como evidente era la de que la Ley española no asumía la llamada publicización del proceso civil, concepción que había dominado en la doctrina del siglo XX y que había determinado prácticamente casi todos los códigos procesales civiles promulgados en el mismo. Se trataba de algo diferente. Desde esa constatación el paso siguiente tenía consistir en replantearse los viejos mitos y en ver a qué respondían y cómo habían afectado a la efectividad de la tutela civil de los derechos subjetivos civiles.

La ocasión para ese replanteo me la proporcionaron los organizadores de las XVII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, los cuales me invitaron para pronunciar la conferencia de clausura de esas Jornadas, que debían celebrarse en San José de Costa Rica en el otoño de 2000. La invitación se refería a un título concreto: «La Ley de Enjuiciamiento Civil española, el Código Modelo y la oralidad», pero el caso fue que a mí me pareció, primero que el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica no guardaba relación alguna con la Ley española, por lo que no valía la pena referirse a aquél y, después que, siendo la oralidad importante, había algo previo a la misma que no podía desatenderse.

Fue mi intención asumir lo esencial de la propuesta de los organizadores de las Jornadas, y así lo hice, pero también creí que esas Jornadas eran el momento y el lugar adecuados para intentar ofrecer un esbozo de la concepción política de lo que debe ser el proceso civil, pudiendo tomarse como punto de partida la nueva Ley española. Fue por ello por lo que quise atender tanto a los principios del proceso como a los principios del procedimiento, sin quedarse en éste y en la oralidad que, a la postre, es mera forma de los actos procesales y nada más.

Desde estas dos consideraciones se explican los vaivenes del título de aquella intervención, que se produjo el 20 de octubre de 2000. El texto escrito base de la intervención, publicado en las actas de las Jornadas, se

PRÓLOGO DE LA 1ª EDICIÓN

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tituló «La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española y la oralidad», sin referirse al Código Modelo, pues trataba de respetar en lo posible la sugerencia de los organizadores, y después lo he publicado, ante varias peticiones de directores de revistas, con el de «La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española, los poderes del juez y la oralidad», cuando he podido darle el título que se correspondía mejor con su contenido.

En el mismo momento de la conferencia, y luego a partir de aquel día, advertí que algo raro estaba empezando a pasar a mi alrededor. Ya al finalizar la intervención me pareció que parte de los miembros del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal no estaban muy conformes con lo que habían oído, y se pudieron ver desde el estrado muestras de disconformidad no habituales en conferencias de clausura de congresos, mientras que otra parte aplaudía con convicción poco habitual en esos actos y exteriorizaba su conformidad de manera más expresiva de la acostumbrada.

Desde entonces se han sucedido acontecimientos que pueden calificarse de insólitos y que siguen sorprendiéndome; a alguno de ellos me referiré seguidamente, pero adelanto ya que se me ha imputado «dividir a la comunidad de estudiosos y políticos del proceso».

Visto el aparente éxito de la intervención oral y del texto base escrito estimé que era conveniente publicar un libro. Para ello tuve que incrementar el número de palabras en unas quince mil y en el siguiente año de 2001 apareció en la editorial Tirant lo Blanch Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Los poderes del juez y la oralidad. Con esta publicación creí concluido mi propósito de replantearme las bases ideológicas de los cuerpos legales. Para mi si en el siglo XX los cuerpos legales procesales civiles estaban traspasados de autoritarismo, y regulaban el proceso civil desde el punto de vista del juez (Estado) que aplica su ordenamiento jurídico, nuestra LEC había conseguido superar esa etapa y regula el proceso desde la perspectiva del ciudadano que acude al juez (Estado) para que se hagan efectivos sus derechos subjetivos. Concluido lo anterior creí que, por lo menos para mi, las ideas estaban claras y seguí mi camino, escribiendo libros de muy variado contenido y esfuerzo, pues van desde las ejecuciones hipotecarias de más de mil páginas hasta diversas obras sobre procesos matrimoniales, algunas pequeñas y otra monumental.

Mis intenciones, como tantas veces en la vida, no han servido para nada.

La etapa de los principios políticos no estaba concluida, ni mucho menos.

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JUAN MONTERO AROCA

Franco Cipriani tuvo conocimiento primero del texto base de la conferencia y luego del libro y gracias a su interés el libro fue traducido al italiano y publicado con el sello de Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2002, y con el título I principi politici del nuovo processo civile spagnolo, y precedido de una prefazione por aquél redactada. Este fue el inicio de un debate del que se da cuenta en este libro, en el que se ha querido reunir artículos, ensayos, ponencias e incluso una sentencia aparecidas en publicaciones muy diversas.

El libro sobre los principios políticos no puede ser reimpreso aquí por razones obvias, pero del mismo puede tenerse una idea en la larga recensión que le hizo Ignacio Díez-Picazo (Tribunales de Justicia, 2003, núm. 5, pp. 37-46) y por ello la publicamos inmediatamente después de este prólogo, pues sirve para dar sentido a todas las publicaciones posteriores. Si se reproduce, debidamente traducida la prefazione de Cipriani porque sin ella posiblemente sería más difícil entender los términos del debate mismo. *** En la presentación de la traducción del libro, con ocasión de un Seminario Internacional celebrado en Roma, los días 16 a 18 de mayo de 2002, estaba presente, e incluso presidió el acto, el prof. Giovanni Verde, en aquel momento todavía Vicepresidente del Consiglio Superiore della Magistratura. Pasaron sólo unos pocos meses y el mismo publicó un artículo titulado Le ideologie del processo in un recente saggio (en Rivista di Diritto Processuale, 2002, 3, pp. 676-687) de comentario de mi libro y de la prefazione de Cipriani. Dejé en su momento constancia expresa de mi reconocimiento al amigo Verde por la atención prestada a un libro mío y ahora quiero extender esa expresión de gratitud a su disposición para que su artículo se publique traducido en este libro.

Porque ese artículo fue traducido, muy rápidamente y nada menos que por el entonces Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. En efecto, con el título Las ideologías del proceso en un reciente ensayo, la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, 2003, núm. 3, pp. 31 a 44, acogió la traducción revisada por el Dr. Roberto O. Berizonce. También éste me ha contestado rápidamente concediendo la autorización para publicar su traducción.

Casi simultáneamente al artículo de Verde le dieron respuesta primero Cipriani (Il processo civile tra vechie idelogie e nuovi slogan, en Rivista di

PRÓLOGO DE LA 1ª EDICIÓN

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Diritto Processuale, 2003, 2, pp. 455-466) y después Monteleone (Principi e idelogie del processo civile: impresioni de un «revisionista», en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 2003, 2, pp. 575-582), con sendos artículos que se reproducen traducidos, con las debidas autorizaciones. Si los hechos no producidos deben destacarse alguna vez, conviene decir que la Revista del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, por lo menos hasta donde se, no manifestó intención alguna de traducir y de publicar esos artículos.

Puesto el debate en marcha, al mismo se sumó Picó i Junoy con su ponencia a un Congreso Internacional celebrado en Lima en 2003, titulada El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia. Un debate mal planteado (publicada en «Derecho Procesal Civil. Congreso Internacional», Lima, Universidad de Lima, 2003, pp. 55-66). El caso fue que esa ponencia se publicó seguidamente en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, 2004, núm. 4, pp. 255-270, que puede no ser necesario pero sí es conveniente recordar que es la revista del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Aparte de la anterior puede encontrarse también una extensa referencia en su obra sobre El principio de la buena fe procesal (Barcelona, 2003). De estas dos aportaciones publicamos aquí la ponencia, también previa autorización, y no el libro por razones obvias.

Mientras sucedía todo lo anterior en Portugal se hacía hecho eco del debate Luís Correia de Mendonça poniendo de manifiesto el origen autoritario de la orientación procesal civil portuguesa, y así puede verse su libro Direito Processual Civil. As origens en José Alberto dos Reis (Lisboa, 2002). No podemos publicar aquí el libro, pero luego veremos que sí acogeremos el caso de Portugal.

Después de las varias aportaciones que hemos reseñado, en las Navidades de 2003 y el Año Nuevo de 2004 me sentí poco menos que obligado a volver a la base ideológica del proceso civil y lo hice para terciar en una polémica que no había buscado pero que no podía abandonar una vez iniciada. De esta manera escribí durante las vacaciones un artículo que titulé El proceso civil llamado «social» como instrumento de «justicia» autoritaria, el cual apareció casi simultáneamente en la Rivista di Diritto Processsuale (Il processo civile «sociale» como strumento di giustizia autoritaria, 2004, 2, pp.

553-579) y en Actualidad Civil (2004, marzo, segunda quincena, número 6, pp. 597-619). Después me lo pidieron en Perú y allí apareció en Actua-