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Presentación. Fernando Velásquez Velásquez y John E. Zuluaga Taborda Doctrina – Depuración y descriminalización - Sebastian Scheerer – La aceptación de cargos en el proceso penal y las garantías - Erika Yolanda Aristizábal Murillo – El peligro para la comunidad como fin de la detención preventiva. Un análisis desde la perspectiva de los estándares internacionales de derechos humanos - Adriana María Tobar Cerón – Los acuerdos: Una institución con identidad propia - Aura Nubia Martínez Patiño – El interviniente y el artículo 30 del Código Penal - Fernando Velásquez Velásquez

Julio-Diciembre 2019

Nº 22

Jurisprudencia – La toma del Palacio de Justicia los días seis y siete de noviembre de 1985: un Salvamento de Voto - Fernando Velásquez Velásquez Reseñas y recensiones – Eugenio Raúl Zaffaroni. – John E. Zuluaga Taborda. – Yeison Manco López. – María Lucía Mosquera Ramírez

Julio-Diciembre 2019

DERECHO PENAL Y GARANTÍAS Editor:

FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ Coordinador editorial:

CUADERNOS DE DERECHO PENAL

Entrevista – Profesor Prof. Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni. Fernando Velásquez Velásquez

CUADERNOS DE DERECHO PENAL

JOHN E. ZULUAGA TABORDA

homenajes & congresos

Nº 22

(Julio-diciembre de 2019)

DERECHO PENAL Y GARANTÍAS Editor:

FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ Coordinador editorial:

JOHN E. ZULUAGA TABORDA Asistentes:

MARÍA AGUILAR CABEZAS JACKSON RENÉ VALBUENA CURE

tirant lo blanch Bogotá D.C., 2020

Presentación. Fernando Velásquez Velásquez y John E. Zuluaga Taborda. Doctrina – Depuración y descriminalización - Sebastian Scheerer. – La aceptación de cargos en el proceso penal y las garantías - Erika Yolanda Aristizábal Murillo. – El peligro para la comunidad como fin de la detención preventiva. Un análisis desde la perspectiva de los estándares internacionales de derechos humanos - Adriana María Tobar Cerón. – Los acuerdos: Una institución con identidad propia - Aura Nubia Martínez Patiño. – El interviniente y el artículo 30 del Código Penal - Fernando Velásquez Velásquez. Jurisprudencia – La toma del Palacio de Justicia los días seis y siete de noviembre de 1985: un Salvamento de Voto - Fernando Velásquez Velásquez. Reseñas y recensiones – Eugenio Raúl Zaffaroni. – John E. Zuluaga Taborda. – Yeison Manco López. – María Lucía Mosquera Ramírez. Entrevista – Profesor Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni. Fernando Velásquez Velásquez.

UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA CUADERNOS DE DERECHO PENAL Nº 22 EDITOR Prof. Fernando Velásquez Velásquez Doctor en Derecho y Ciencias Políticas COORDINADOR EDITORIAL Prof. Dr. John E. Zuluaga Taborda LL. M. COMITÉ EDITORIAL/CIENTÍFICO Prof. Dr. h.c. José Hurtado Pozo – Universidad de Fribourg, Suiza Prof. Dr. Alfonso Cadavid Quintero – Universidad EAFIT, Colombia Prof. Dr. Ricardo Molina López – Universidad Pontificia Bolivariana, Colombia Prof. Dr. Emiliano Borja Jiménez – Universidad de Valencia, España Prof. Dr. h.c. Juan Luis Gómez Colomer – Universidad Jaume I, España Prof. Dr. John A. E.Vervaele – Universidad de Utrecht, Holanda Prof. Dr. Ricardo Posada Maya – Universidad de Los Andes, Colombia Prof. Dr. h.c. Kai Ambos – Universidad de Göttingen, Alemania Prof. Dr. Renzo Orlandi – Universidad de Bolonia, Italia Prof. Dr. Rodrigo González Quintero – Universidad Sergio Arboleda, Colombia Prof. Dr. Christian L. Wolffhügel Gutiérrez – Universidad Sergio Arboleda, Colombia Prof. Dr. Fernando Velásquez Velásquez – Universidad Sergio Arboleda, Colombia CONSEJO ASESOR Prof. Dr. Juárez Tavares – Universidad del Estado de Río de Janeiro, Brasil Prof. Dr. Guillermo Portilla Contreras – Universidad de Jaén, España Prof. Dr. Lotario Vilaboy Lois – Universidad de Santiago de Compostela, España Prof. Dr. Luis E. Chiesa Aponte – Universidad de Búfalo, EE.UU. Prof. Dr. Walter Perron – Universidad de Freiburg, Alemania Prof. Dr. Miguel Ontiveros Alonso – Universidad Autónoma de Chiapas, México Prof. Dr. Hernando León Londoño Berrío – Universidad de Antioquia Prof. Nodier Agudelo Betancur. Doctor en Derecho y Ciencias Políticas. Universidad Externado de Colombia. Prof. Oscar Julián Guerrero Peralta Prof. Hernán Gonzalo Jiménez Barrero Prof. Dr. Carlos Roberto Solórzano Garavito Prof. Álvaro Vargas Prof. Mario Trapani CORRECTOR DE ESTILO Prof. Fernando Velásquez Velásquez Doctor en Derecho y Ciencias Políticas TRADUCTOR Traducción de resúmenes y palabras claves del español al inglés, a cargo del jurista Richard Strauus. E-MAIL: rstrauss@exemplarlarw.com

Fecha de edición: julio-diciembre de 2019 Queda prohibida toda reproducción por cualquier medio sin previa autorización escrita del editor Edición realizada por Tirant lo Blanch, C/ Artes Gráficas, 14- 46010,Valencia, España. Tels.: 96/361 0048 – 50 Fax: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com Librería virtual: www.tirant.es Universidad Sergio Arboleda. Carrera 15 N. º 74-40 Escuela Mayor de Derecho, Departamento de Derecho Penal Grupo de Investigación en Ciencias Penales y Criminológicas «Emiro Sandoval Huertas» Teléfonos: 3 25 75 00 Ext. 2131. www.usa.edu.co Fax: 3177529 Correo: revista.cdp.penal@usa.edu.co Versión electrónica: http://www.usergioarboleda.edu.co/cuadernos-de-derecho-penal/ ISSN: 2027-1743 / 2500-526x (en línea)

Contenido

I. Presentación............................................................................................................................. 9 Fernando Velásquez Velásquez y John E. Zuluaga Taborda

II. Doctrina....................................................................................................................................... 15 Depuración y descriminalización.................................................................... 17 Sebastian Scheerer La aceptación de cargos en el proceso penal y las garantías.............................. 49 Erika Yolanda Aristizábal Murillo El peligro para la comunidad como fin de la detención preventiva. Un análisis desde la perspectiva de los estándares internacionales de derechos humanos.... 95 Adriana María Tobar Cerón Los acuerdos: Una institución con identidad propia......................................... 135 Aura Nubia Martínez Patiño El interviniente y el artículo 30 del Código Penal........................................... 183 Fernando Velásquez Velásquez

III. Jurisprudencia.......................................................................................................................... 215 La toma del Palacio de Justicia los días seis y siete de noviembre de 1985: un salvamento de voto.......................................................................................... 217 Fernando Velásquez Velásquez

IV. Reseñas y recensiones....................................................................................................... 279 Hernando León Londoño Berrío (2016). Sistemas punitivos y Derechos Humanos. El caso de la Comuna 13 de Medellín - Colombia. Bogotá: Universidad de Antioquia - Ediciones Jurídicas Andrés Morales.................................. 281 Eugenio Raúl Zaffaroni Miguel Lamadrid Luengas (2018). El principio de oportunidad como herramienta de política criminal. Bogotá: Ediciones jurídicas Andrés Morales........ 289 John E. Zuluaga Taborda Luis Bernardo Ruiz Jaramillo (2019). La prueba como derecho en el Código General del Proceso. Valencia: Tirant lo Blanch.............................................. 297 Yeison Manco López

Contenido

Posada Maya, Ricardo (2019). Delitos contra la vida y la integridad personal, ts. I y II, 2ª ed. Bogotá: Universidad de los Andes-Grupo Editorial Ibáñez..... 303 María Lucía Mosquera Ramírez

V. Entrevista................................................................................................................................... 309 Profesor Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni.............................................................. 311 Fernando Velásquez Velásquez Instructivo para los autores.......................................................................................... 337

a irrupción de un derecho penal cada vez más maximizado y la constante afrenta contra las garantías penales, son la columna temática de este nuevo número de nuestra revista dedicado por ello a esa no fácil problemática; a esas materias dedican sus reflexiones, tanto desde la perspectiva de la criminología, la política Criminal, el derecho penal sustantivo y el derecho procesal penal, los estudiosos que aquí concurren para llenar las habituales secciones. En el acápite destinado a la doctrina se incluyen cinco trabajos: el primero, cuya autoría recae en el gran criminólogo alemán Sebastian Scheerer, denominado Depuración y descriminalización, quien reflexiona sobre el proceso de expansión vivido por el derecho penal actual y hace un crudo llamado a que se introduzcan en los códigos penales los procesos de depuración y descriminalización, después de advertir que la doctrina científica es proclive a la reforma pero ello no tiene eco en la política jurídica ni en la población. El texto ha sido traducido de forma impecable del alemán, por el Profesor John E. Zuluaga Taborda. El segundo trabajo, intitulado La aceptación de cargos en el proceso penal y las garantías, se corresponde con una investigación realizada por la egresada de nuestra Maestría en Derecho y a la vez juez de carrera Erika, Yolanda Aristizábal Murillo, quien afrontó el reto de examinar de forma crítica el instituto de la aceptación de cargos que entiende como contrario a la Constitución Política; además, llama la atención sobre la manera como la jurisprudencia tergiversa los fines de la ley penal cuando sienta algún precedente sobre este tema. Por ello, todas sus preocupaciones se enrutan a precisar si es posible concebir ese instituto a la luz de los fines que animan al derecho penal y acorde con las garantías constitucionales. En esa misma línea de reflexión, la también magister Aura Nubia Martínez Patiño publica un tercer estudio denominado Los acuerdos: Una institución con identidad propia, en el cual concluye que esa construcción académica condensa en el derecho procesal colombiano dos fuertes tendencias dogmáticas en el ámbito procedimental: De un lado, el pragmatismo del

Fernando Velásquez Velásquez - John E. Zuluaga Taborda

sistema norteamericano; y, de otro lado, el sistema continental europeo, al estar sujeto al principio de legalidad por la vía de la preservación de los derechos fundamentales de las partes. El cuarto trabajo denominado El peligro para la comunidad como fin de la detención preventiva. Un análisis desde la perspectiva de los estándares internacionales de derechos humanos, es fruto de la labor investigativa de la también egresada de nuestra Maestría en Derecho Adriana María Tobar Cerón quien, lo mismo que la anterior investigadora, hizo su trabajo con la tutoría y dirección del Profesor Ricardo Molina López, miembro del Comité Editorial Científico de la Revista y profesor de dicho posgrado. Con dicho estudio ella destaca que la prisión preventiva tiene objetivos cautelares y no punitivos, por lo cual se debe imponer con propósitos distintos a aquellos máxime si los fines legítimos han sido determinados en los estándares del sistema interamericano de protección de derechos humanos, que buscan asegurar la comparecencia del procesado al juicio e impedir la obstrucción del procedimiento penal. En quinto y último lugar aparece un concepto que, sobre la figura del interviniente, le fuera solicitado al editor por la Corte Constitucional, organismo que al pronunciarse sobre una demanda contra el artículo 30 del Código Penal, lo declaró exequible mediante la Sentencia C-015 de catorce de marzo de 2018; desde luego, con independencia de lo decidido por esta corporación, el texto del estudio es importante para alimentar el debate librado, la doctrina penal nacional sobre el asunto a lo largo de los últimos años y eso solo justifica aquí su inclusión. A su turno, la sección de jurisprudencia –intitulada como La toma del Palacio de Justicia los días seis y siete de noviembre de 1985: un Salvamento de Voto– plasma el escrito que los Conjueces de la Corte Suprema de Justicia Carlos Roberto Solórzano Garavito y Juan Carlos Prías Bernal, presentaron como disenso en relación con la sentencia proferida en contra del general Jesús Armando Arias Cabrales con ocasión de los aciagos hechos del Palacio de Justicia. Esa pieza procesal es objeto de comentario por parte del editor de la publicación. ISSN: 2027-1743 / 2500-526x (en línea) julio-diciembre de 2019

Presentación

Así mismo, la sección de reseñas y recensiones, está encabezada esta vez por el estudio crítico que el profesor Eugenio Raúl Zaffaroni le hace al libro del profesor Hernando León Londoño Berrío intitulado Sistemas punitivos y Derechos Humanos. El caso de la Comuna 13 de Medellín - Colombia; así mismo, el coordinador editorial publica una reseña sobre el libro El principio de oportunidad como herramienta de política criminal, de autoría del profesor Miguel Lamadrid Luengas. Además, el profesor de la Universidad de Antioquia Yeison Manco López hace una recensión del libro del Profesor Bernardo Ruiz Jaramillo, intitulado La prueba como derecho en el Código General del Proceso; finalmente, María Lucía Mosquera Ramírez –estudiante de la Universidad de los Andes– se ocupa del libro del profesor Ricardo Posada Maya intitulado Delitos contra la vida y la integridad personal. Para culminar, el apartado destinado a las entrevistas a grandes académicos que han contribuido en gran escala a las disciplinas penales se destina, en esta oportunidad, una charla celebrada con el profesor Eugenio Raúl Zaffaroni, a no dudarlo el más importante penalista de la época contemporánea, cuya vida y obra se quieren mostrar a los estudiosos de las disciplinas penales como ejemplo de lo que es la tarea de un académico crítico y comprometido, como el que más, con los procesos de transformación de nuestros países. En fin, para poner punto final debemos agradecer –como siempre– a todo el equipo de trabajo, a los directivos de la Universidad y, sobre todo, al distinguido Señor Rector, el Dr. Rodrigo Noguera Calderón, quien ha sido el impulsor de nuestras incursiones académicas. Fernando Velásquez Velásquez Editor John E. Zuluaga Taborda Coordinador editorial

ISSN: 2027-1743 / 2500-526x (en línea) julio-diciembre de 2019

Depuración y descriminalización* Sebastian Scheerer** El error básico de nuestro tiempo es multiplicar el derecho penal y expandir en exceso el ámbito criminal. Carl J. A. Mittermaier, 1819***

Resumen: En el artículo se discute sobre el fenómeno de la inflación de la ley penal y se hace un llamado a la introducción de procesos de depuración y de descriminalización tendiente al ajuste de los códigos penales y de los ámbitos de intervención del derecho penal. En ese contexto, afirma que en la actividad científica existe hoy una cierta disposición a la reforma, pero ello no tiene un eco apreciable ni en la política jurídica ni en la población. En el artículo se pone de presente que en la política criminal se echan de menos las nuevas refle xiones acerca del rol del derecho penal tanto en el presente y como en el futuro. El autor reivindica la importancia de considerar seriamente mecanismos de regulación extrapenales a los fines de superar el fenómeno inflacionario. Para ello considera tres niveles de análisis que, a la vez, se estiman como puntos de

Título original: Entrümpelung und Entkriminalisierung, publicado en Kritische Justiz (KJ) 52 (2019), pp. 131-146; texto disponible en: https://www.nomos-elibrary. de/10.5771/0023-4834-2019-2-131/entruempelung-und-entkriminalisierung-jahrgang-52-2019-heft-2?page=1. Traducido del alemán al español por el Dr. iur. John Zuluaga LL. M. La presente edición se corresponde con la versión revisada y publicada con el mismo nombre en Räume der Unfreiheit. Texte und Ergebnisse des 42. Strafverteidigertages, Münster 2.-4.3.2018, Berlín, 2018a, pp. 433-453. El autor agradece a Tim Burkert, Monika Frommel, Felix Herzog y Christine Siegrot por sus sugerencias y críticas. A menos que se indique lo contrario, los parágrafos-datos sin indicación de la ley de la que proceden, se refieren a la Código Penal alemán (Strafgesetzbuch - StGB) en la versión vigente del 17 de marzo de 2019. ** Catedrático (Profesor titular) emérito en Criminología de la Universidad de Hamburg (Alemania), donde fue director del Instituto para Criminología e Investigación Social. *** Mittermaier, Carl Josef Anton, Über die Grundfehler der Behandlung des Criminalrechts in Lehr- und Strafgesetzbüchern, Bonn, 1819 (Es ist der Grundfehler unserer Zeit, die Strafgesetze zu vervielfältigen und das kriminelle Gebiet zu weit auszudehnen).

Sebastian Scheerer

partida con miras a determinar los ámbitos de depuración, descriminalización y sustitución de conductas sobrecriminalizadas. Palabras claves: Bien jurídico, depuración, derecho penal liberal, derecho penal autoritario, descriminalización, derecho penal, reforma penal. Abstract: The article discusses the phenomenon of inflation in criminal law and calls for the introduction of purification and decriminalization processes aimed at adjusting penal codes and areas of intervention in criminal law. In this context, he affirms that in scientific activity there is today a certain disposition to reform, but this does not have an appreciable echo either in legal policy or in the population. The article shows that new reflections on the role of criminal law both in the present and in the future are missed in criminal policy. The author claims the importance of seriously considering extra-penal regulatory mechanisms in order to overcome the inflationary phenomenon. For this, it considers three levels of analysis that, at the same time, are considered as starting points with a view to determining the areas of purification, decriminalization and substitution of over-criminalized behaviors. Keywords: Legal asset, purification, liberal criminal law, authoritarian criminal law, decriminalization, criminal law, criminal reform.

Introducción Hay espacios –a menudo áticos, sótanos, casetas de almacenamiento para el jardín o garajes– en los que a lo largo de los años, décadas y generaciones se acumulan innumerables objetos con una utilidad que resulta imposible de explicar. Constantemente se agrega algo más, se acumula, pero en realidad no se aprecia ni se cuida nada, ni siquiera se llega a clasificar algo, porque al principio no se sabe para qué podría ser bueno y porque luego cae en el olvido. Hasta que un bello día sencillamente todo es demasiado. También nos podemos imaginar al derecho penal como un espacio semejante. Cada vez más se suman nuevos tipos y leyes penales accesorias (sobre el derecho penal accesorio difícilmente puede discutirse aquí; no obstante, hubiera merecido más atención. Al respecto véase Neumann, 2004, ISSN: 2027-1743 / 2500-526x (en línea) julio-diciembre de 2019

Depuración y descriminalización

pp. 432-441, 441), sin que una considerable sustracción de lo inservible se oponga al torrente de lo añadido. Y aquí, también, nos estamos acercando al punto donde todo se vuelve simplemente demasiado. Las últimas grandes acciones de depuración tuvieron lugar hace mucho tiempo (1). Salvo las acciones de supresión de tipos penales que por casualidad se llevaron a cabo (§ 103) (véase Beck, 2016, pp. 271-277; Vormbaum, 2011, p. 32), hoy en día casi todo termina criminalizado y ya no se despenaliza más. Los principios de la Gran Reforma del Derecho Penal se han olvidado en gran medida (cuando no caídos en descrédito). Todo lo que sea posible de nombrar como bien jurídico es declarado como tal sin vacilación y la amenaza de pena junto a todo lo que ésta conlleva, incluida la vigilancia en las telecomunicaciones del área social, se expande violentamente, sin que se logre revelar el real alcance y propósito de todo esto o que alguien pudiera llegar a advertir dónde debería terminar todo. El mecanismo que hace que la inflación de la ley penal sea viable en la práctica se llama informalización, la cual no deja de ser una solución provisional de carácter procesal con muchos inconvenientes. Por esta razón, desde hace mucho tiempo Wolfgang Heinz ha estado exigiendo que no se deje así, sino que se aborden finalmente las reformas materiales y, ¡atención!, se tengan en cuenta seriamente los mecanismos de regulación extrapenales (Heinz, 2010, p. 36; de la misma opinión Mitsch, para quien “de todos modos ya es momento” de “votar la carga superflua del derecho penal”, 2018, pp. 198-203; 198). Esa sería la forma correcta y, a tales fines, un gran primer paso se daría con la supresión de lo que el legislador nos acaba de otorgar en los últimos años (sin duda, con las mejores intenciones populistas) en materia de sobrecriminalización (Kreuzer, 2017; en general, sobre la problemática de la sobrecriminalización, Husak, 2009). Por parte de la ciencia del derecho penal también se podría lograr, en principio, una identificación sistemática de tipos penales prescindibles a partir de tres pasos, con los que se determinaría lo que no podemos, no deseamos y no necesitamos (Hoven, 2017b, pp. 280-285; Hoven, 2017a, pp. 334-348). Los ISSN: 2027-1743 / 2500-526x (en línea) julio-diciembre de 2019

Sebastian Scheerer

74 tipos penales que se mencionaron en una encuesta llevada a cabo en el ámbito del saber científico-penal, hubieran podido imaginarse con un poco de fantasía en la agenda de una idealizada coalición Jamaica (N. del T. 1). Sin embargo, desde que esta esperanza, fundada en los nostálgicos recuerdos sobre lo que fue la sensibilidad político-jurídica del Partido Democrático Libre (FDP por sus siglas en alemán), se desvaneció hace algún tiempo a partir de una ejecución institucional (sobre el concepto, Schmid & Treiber, 1975, pp. 184 ss.) de dimensión partidista (N. del T. 2), entonces uno puede dedicarse temporalmente de nuevo al juego de los abalorios (N. del T. 3) acerca de la reflexión sobre lo que es posible en sí mismo y lo que es propiamente deseable. Es decir, todo el espectro que va desde la depuración pasando por la descriminalización hasta la sustitución del derecho penal por aspectos más humanos, más sabios y mejores. En la actividad científica existe una cierta disposición a la reforma, sin embargo, no hay un eco apreciable ni en la política jurídica ni en la población. ¿Quién quiere un derecho penal liberal (y quién autoritario) hoy? La pregunta no es nueva (véase Dahm & Schaffstein, 1933). La respuesta se puede encontrar en la política criminal y lo que se echa de menos en ésta son las nuevas reflexiones acerca del rol del derecho penal tanto en el presente y como el futuro.

La depuración Si siguiéramos las especificaciones ofrecidas desde Colonia, entonces se debe prestar atención inicialmente a cuatro grupos de casos: primero, los llamados tipos penales muertos (acerca del concepto, pero también del problema de “muerto” así como “aparentemente muerto”, a pesar de que no son utilizados no necesariamente son tipos penales susceptibles de ser abolidos, véase Kinzig, 2017, pp. 415-422) y, entre estos, sobre todo aquellos que ya no juegan ningún rol porque están desactualizados debido a desarrollos políticos o técnicos (por ejemplo, por un lado, la deportación (§ 234a) y la sospecha política (§ 241a) ISSN: 2027-1743 / 2500-526x (en línea) julio-diciembre de 2019