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TIRANT LO BLANCH MANUALES

DERECHO DE DAÑOS

universitaria española.

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Una colección clásica en la literatura

TEXTOS Y MATERIALES

Criminología, Economía y Sociología.

Mónica Navarro Michel

DAÑOS

especialidades de Derecho,

Encarna Roca Trías

DE

Libros de texto para todas las

6ª EDICIÓN

DERECHO

manuales

TEXTOS Y MATERIALES

derecho de daños Textos y materiales 6ª Edición

Encarna Roca Trías Mónica Navarro Michel

tirant lo b anch Valencia, 2011

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Índice Introducción a la 6ª edición................................................................................................

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I. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL 1. DERECHO DE DAÑOS Y RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL 1. Concepto general.....................................................................................................

2. Una idea de la evolución.........................................................................................

3. La histórica contraposición culpa-riesgo y la evolución hacia formas de responsabilidad objetiva.....................................................................................................

4. Las funciones del derecho de daños........................................................................

2. LA REGLA BÁSICA DE IMPUTACIÓN: LA CULPA................................................

1. La regla general: la culpa como criterio de imputación básico..............................

2. La evolución jurisprudencial hacia criterios objetivos........................................... a) La inversión de la carga de la prueba............................................................... b) Elevación del nivel de diligencia o juicio de previsibilidad.............................. c) La introducción del criterio del riesgo..............................................................

3. El retorno a la culpa como criterio de imputación.................................................

3. EL RIESGO COMO CRITERIO DE IMPUTACIÓN...................................................

4. LAS FUENTES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL................................................

1. La cláusula general.................................................................................................

2. Las leyes especiales.................................................................................................

3. La dualidad de regulaciones civil y penal..............................................................

4. Los principios generales..........................................................................................

5. La antijuridicidad....................................................................................................

Para saber más.....................................................................................................................

Jurisprudencia.....................................................................................................................

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II. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 1. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL.......................

1. Concepto...................................................................................................................

2. Los criterios de la distinción...................................................................................

3. Los efectos de la distinción......................................................................................

4. Los efectos procesales..............................................................................................

5. Los criterios de distinción en la jurisprudencia.....................................................

2. TRATOS PRELIMINARES Y DAÑOS.........................................................................

1. Concepto...................................................................................................................

2. El régimen de la responsabilidad...........................................................................

Para saber más.....................................................................................................................

Jurisprudencia.....................................................................................................................

45 45 46 47 49 50 53 53 54 55 55

8

Índice

III. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE DELITO 1. LOS ORÍGENES DE LA DOBLE REGULACIÓN......................................................

2. LA NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE DELITO..............................................................................................................................

3. LOS SUJETOS RESPONSABLES...............................................................................

1. Imputabilidad..........................................................................................................

2. Supuestos de exención de responsabilidad penal y sus consecuencias en la responsabilidad civil..................................................................................................... a) El menor de edad............................................................................................... b) Anomalías o alteraciones psíquicas permanentes o transitorias.................... c) Legítima defensa................................................................................................ d) Estado de necesidad........................................................................................... e) Daños causados en el ejercicio de un deber o el ejercicio de un cargo............. f) Los que hayan causado el miedo insuperable..................................................

3. Responsabilidad civil subsidiaria...........................................................................

4. LA ACCIÓN PARA RECLAMAR LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE DELITO.........................................................................................................................

Para saber más.....................................................................................................................

Jurisprudencia.....................................................................................................................

63 63 67 67 68 69 69 70 71 71 71 72 76 80 81

IV. LA RESPONSABILIDAD POR ACTO PROPIO 1. PREVIO: LOS REQUISITOS.......................................................................................

2. LA RESPONSABILIDAD POR ACTO PROPIO..........................................................

1. La conducta que origina la obligación de resarcir: acción y omisión....................

2. La culpa como criterio de imputación..................................................................... a) Intencionalidad.................................................................................................. b) La negligencia.................................................................................................... c) La diligencia....................................................................................................... d) La diligencia y el cumplimiento de reglamentos.............................................. e) La prueba de la culpa........................................................................................

3. La exclusión de la responsabilidad......................................................................... a) El caso fortuito y la fuerza mayor..................................................................... b) El uso legítimo del propio derecho....................................................................

4. La imputabilidad..................................................................................................... a) Menores de edad................................................................................................ b) Incapaces............................................................................................................ c) Personas jurídicas.............................................................................................. c.1. La responsabilidad de las personas jurídicas........................................... c.2. La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles................................................................................................................

Para saber más.....................................................................................................................

Jurisprudencia.....................................................................................................................

93 93 94 95 96 97 99 101 101 102 103 104 105 106 107 107 107 109 110 111

V. LA CULPA PROFESIONAL 1. LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL. cuestiones generales..............

1. La responsabilidad contractual o extracontractual...............................................

119 119

Índice

2. La responsabilidad profesional y el seguro............................................................

2. LA RESPONSABILIDAD DEL MÉDICO Y OTRAS PROFESIONES SANITARIAS..........................................................................................................................

1. Sujetos responsables................................................................................................

2. Los criterios de imputación..................................................................................... a) La culpa.............................................................................................................. b) La lex artis......................................................................................................... c) El error de diagnóstico y de tratamiento.......................................................... d) Incumplimiento de deberes: falta de consentimiento o información...............

3. Prueba de la culpa en los actos médicos.................................................................

3. RESPONSABILIDAD DE LAS PROFESIONES JURÍDICAS...................................

4. RESPONSABILIDAD DE LOS AUDITORES.............................................................

Para saber más.....................................................................................................................

Jurisprudencia.....................................................................................................................

9 119 120 120 121 121 123 124 126 129 131 134 136 137

VI. RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO 1. RESPONSABILIDAD DIRECTA POR HECHO AJENO............................................

1. Concepto y fundamento...........................................................................................

2. Caracteres de la responsabilidad por hecho ajeno.................................................

2. RESPONSABILIDAD DE PADRES Y TUTORES......................................................

1. Concepto y fundamento...........................................................................................

2. Requisitos.................................................................................................................

3. Sujetos responsables................................................................................................

4. Acción de regreso.....................................................................................................

3. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO................................................................

1. Concepto y fundamento...........................................................................................

2. Requisitos.................................................................................................................

3. Sujetos responsables................................................................................................

4. La acción de regreso................................................................................................

4. RESPONSABILIDAD DE LOS TITULARES DE CENTROS DOCENTES..............

1. Concepto y fundamento de la responsabilidad por hecho de los alumnos............

2. Requisitos.................................................................................................................

3. Sujetos responsables................................................................................................

4. Responsabilidad del titular del centro docente por los daños ocasionados por sus profesores.................................................................................................................

5. La acción de regreso................................................................................................

Para saber más.....................................................................................................................

Jurisprudencia.....................................................................................................................

147 147 148 149 149 152 152 152 153 153 155 157 157 158 158 159 160 160 161 161 162

VII. LA CAUSALIDAD 1. PLANTEAMIENTO......................................................................................................

2. LA CAUSALIDAD MATERIAL....................................................................................

3. LA CAUSALIDAD JURÍDICA: LA IMPUTACIÓN OBJETIVA................................

1. La causalidad adecuada..........................................................................................

2. La equivalencia de las condiciones.........................................................................

3. La postura del Tribunal Supremo..........................................................................

4. RELACIÓN DE CAUSALIDAD Y RESPONSABILIDAD OBJETIVA......................

171 171 172 174 174 175 175

10

Índice

5. LA PRUEBA DE LA CAUSALIDAD............................................................................

6. CONCURRENCIA DE CAUSAS..................................................................................

7. PLURALIDAD DE RESPONSABILIDAD...................................................................

1. Daño causado por miembro indeterminado de un grupo: culpa anónima............

2. Coautoría..................................................................................................................

3. Pluralidad de responsables.....................................................................................

8. LA CULPA DE LA VÍCTIMA Y LA CONCURRENCIA DE CULPAS.......................

9. LA ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DE LA VÍCTIMA.................................

Para saber más.....................................................................................................................

Jurisprudencia.....................................................................................................................

176 177 178 178 179 180 180 183 184 185

VIII. EL DAÑO 1. CONCEPTO Y REQUISITOS.......................................................................................

2. CLASES DE DAÑOS....................................................................................................

1. Por su naturaleza....................................................................................................

2. Por su duración........................................................................................................

3. VALORACIÓN..............................................................................................................

1. Los daños materiales...............................................................................................

2. Los daños morales...................................................................................................

3. Criterios generales...................................................................................................

4. Los baremos.............................................................................................................

4. DAÑOS A LA INTEGRIDAD FÍSICA DE LAS PERSONAS......................................

1. Indemnización por causa de muerte.......................................................................

2. Lesiones corporales..................................................................................................

3. Daños derivados de la pérdida de una oportunidad..............................................

5. LESIÓN DEL DERECHO AL HONOR, LA INTIMIDAD Y LA IMAGEN................

6. DAÑOS DERIVADOS DE RELACIONES FAMILIARES..........................................

7. LOS DAÑOS AL MEDIO AMBIENTE........................................................................

Para saber más.....................................................................................................................

Jurisprudencia.....................................................................................................................

195 196 197 199 199 199 200 200 201 201 201 202 203 204 205 207 209 210

IX. OBLIGACIÓN JURÍDICA DE REPARAR EL DAÑO 1. CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN JURÍDICA DE REPARAR EL DAÑO........................................................................................................................

1. La indemnización como obligación.........................................................................

2. Características......................................................................................................... a) Deuda de valor................................................................................................... b) Obligación no personalísima............................................................................. c) Obligación solidaria........................................................................................... d) Obligación renunciable...................................................................................... e) Obligación ilíquida.............................................................................................

2. LA CONCURRENCIA DE OBLIGACIONES DE INDEMNIZAR..............................

1. La compensatio lucri cum damno...........................................................................

2. La concurrencia de obligaciones de indemnizar en accidentes de trabajo............

3. Observaciones finales..............................................................................................

3. LAS FORMAS DE REPARACIÓN DEL DAÑO..........................................................

1. La reparación por resarcimiento en forma específica............................................

223 223 224 224 225 225 228 229 232 232 233 234 235 236

Índice

2. El resarcimiento pecuniario o por equivalente......................................................

4. LA RECLAMACIÓN CONVENCIONAL Y LA JUDICIAL. LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD...........................................................................................................

1. El acuerdo transaccional.........................................................................................

2. La reclamación judicial........................................................................................... a) Legitimación activa y pasiva............................................................................. b) Acreditación de los daños.................................................................................. c) Demostración de la concurrencia de los requisitos..........................................

5. LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.........................................................................

6. LA PREVENCIÓN DE LAS CONSECUENCIAS DE LA RESPONSABILIDAD: EL SEGURO........................................................................................................................

1. El fundamento del seguro de responsabilidad civil...............................................

2. Concepto y caracteres..............................................................................................

3. Clases de seguro de responsabilidad...................................................................... a) Seguro obligatorio.............................................................................................. b) Seguro voluntario...............................................................................................

4. Ámbito del seguro....................................................................................................

5. La acción directa contra el asegurador...................................................................

6. Excepciones de la aseguradora frente a la reclamación........................................

Para saber más.....................................................................................................................

Jurisprudencia.....................................................................................................................

11 238 238 238 239 239 240 240 241 243 243 244 245 245 247 247 248 248 250 250

X. LA RESPONSABILDIAD OBJETIVA 1. LA NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA..................................

2. LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES..................

1. Caracteres generales...............................................................................................

2. Daños ocasionados por la caza................................................................................

3. Daños ocasionados por animales fieros..................................................................

3. RESPONSABILDIAD DEL PROPIETARIO...............................................................

1. Cuestiones generales...............................................................................................

2. La responsabilidad por daños causados por la caída de edificios..........................

3. La responsabilidad por explosiones e inmisiones..................................................

4. La responsabilidad por caídas de árboles...............................................................

4. LA RESPONSABILIDAD DE LOS TÉCNICOS POR DEFECTOS DE LA CONSTRUCCIÓN....................................................................................................................

5. LA RESPONSABILIDAD DEL PROPIETARIO DE VEHÍCULOS DE MOTOR......

6. RESPONSABILIDAD POR COSAS QUE SE ARROJAN O SE CAEN.....................

Para saber más.....................................................................................................................

Jurisprudencia.....................................................................................................................

261 263 263 264 265 266 266 268 269 271 271 272 273 274 274

XI. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINSTRACIÓN PÚBLICA 1. CONCEPTO, FUNDAMENTO, NORMATIVA APLICABLE Y CARACTERÍSTICAS................................................................................................................................

2. REQUISITOS................................................................................................................

3. CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD...............................................

4. LA OBLIGACIÓN DE REPARAR................................................................................

281 283 288 289

12

Índice

5. EL PROCEDIMIENTO.................................................................................................

6. TIPOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD........................................................

Para saber más.....................................................................................................................

Jurisprudencia.....................................................................................................................

290 293 296 297

XII. TIPOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD 1. LA RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTE DE CIRCULACIÓN DE VEHÍCULOS DE MOTOR...................................................................................................................

1. Sujetos responsables................................................................................................

2. Régimen de responsabilidad...................................................................................

3. Acción de repetición.................................................................................................

4. El Consorcio de Compensación de Seguros............................................................

5. Los baremos.............................................................................................................

2. LA RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS..............................

1. Concepto de producto defectuoso............................................................................

2. Sujetos...................................................................................................................... a) Sujetos protegidos.............................................................................................. b) Sujetos responsables..........................................................................................

3. Régimen de responsabilidad...................................................................................

4. Causas de exoneración............................................................................................

5. Daños cubiertos y límites cuantitativos.................................................................

6. Prescripción de la acción.........................................................................................

3. LA RESPONSABILIDAD EN LA LEGISLACIÓN DE CONSUMO..........................

4. LA RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES NUCLEARES..................................

Para saber más.....................................................................................................................

Jurisprudencia.....................................................................................................................

309 309 311 312 312 312 315 315 316 316 316 316 318 320 320 321 322 324 325

Bibliografía general..............................................................................................

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Citas legislativas LCS Ley 50/1980, de 8 de octubre, reguladora del Contrato de Seguro LF Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones LEN Ley 25/1964, de 29 de abril, reguladora de la energía nuclear LGDCU Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios (derogada) LGSS Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que aprueba el texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social LNA Ley 48/1960, de 21 de julio, de navegación aérea LODA Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación LOE Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación LOPDCP Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, que regula la protección de datos de carácter personal LOPM Ley Orgánica 5/2000, de 12 enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores LOPS Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias LPCDH Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen LPD Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos (derogada) LPI Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual aprobada por Ley 22/1987, de 11 noviembre, que regulariza, aclara y armoniza las disposiciones legales vigentes sobre la materia LPM Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores LPRL Ley 31/1995, de 8 de noviembre, que regula la prevención de riesgos laborales LR Ley 10/1998, de 21 de abril, que aprueba las normas reguladoras en materia de residuos LRCDN Ley 12/2011, de 27 de mayo, de responsabilidad civil por daños nucleares o producidos por materiales radiactivos LRJAP Ley 30/1992, de 26 noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común LRM Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental

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citas legislativas

LSC Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital LSP Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales PETL Principles of European Tort Law TRLAC Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas TRLGDCU Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias TRLRCSCVM Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor.

Introducción a la 6ª edición El derecho de daños, la responsabilidad por el daño ocasionado por una conducta culposa o negligente, en el transcurso de actividades arriesgadas, por el desarrollo de acciones que ocasionan con frecuencia daños a quienes están expuestos a la influencia de empresarios, conductores, etc., es cada vez más un laboratorio para la creación de soluciones que superen antiguas y tradicionales posturas. El dinamismo de esta parte del Derecho civil es una prueba palpable de la equivocación que los justiciables sufren cuando afirman que los juristas somos conservadores y no hacemos más que aplicar lo que nos viene dado.

Cuando la legislación está formulada en cláusulas abiertas, como lo es el art.1902 CC, la necesidad de incluir en los requisitos exigidos en dicho tipo de normas los supuestos de hecho más complejos que tienen lugar en la realidad, produce que los operadores jurídicos deban utilizar las técnicas de interpretación adecuadas para que lo sucedido quede amparado en la norma. La norma protege a quien sufre el daño siempre que la víctima no tenga obligación de soportarlo. Cuándo y cómo ello va a suceder es lo que se estudia aquí.

En este libro se parte de un principio general: la persona que sufre un daño está obligada a asumir sus consecuencias, excepto si existen razones jurídicas para trasladarlas a quien lo ha producido: así, para poner un ejemplo, una persona lesionada en un avión que efectúa un viaje en plena tormenta y no ha utilizado los mecanismos de seguridad que le han sido recomendados, debe sufrir las consecuencias del accidente, mientras que quien ha sido víctima de la pérdida del equipaje por incompetencia de la compañía transportadora no tiene por qué verse perjudicada por ello. En el segundo caso, las consecuencias de la negligencia no son imputables a la víctima, mientras que en el primero sí. Los efectos jurídicos van a ser, pues distintos.

Hace ya unos años, un importante autor inglés, Patrick Atiyah escribió un pequeño libro, The damages lottery (Hart Publishing, 1997). En él, su autor sostenía que el Derecho de daños se había convertido en un sistema de aseguramiento, en el que el principio era que la víctima siempre debe ser resarcida y a partir de aquí sus argumentos consistían en que los juristas habían forzado de tal manera los requisitos para hacer que surgiera la obligación de resarcir, que la víctima debía demandar al más solvente, siempre que tuviese una mínima relación con el daño y no buscaba a quien lo había cometido en realidad. Este camino había sido ya emprendido unos años antes por el TS español; un ejemplo claro lo encontramos en la progresiva objetivación de la responsabilidad civil, a partir de la asunción de competencias por la Sala 1ª en materia de accidentes laborales. Los ejemplos de las SSTS de 6 mayo 1985, en la que se dice que la función de la responsabilidad civil es «remediar la escandalosa insuficiencia de la pensión anual que se le señaló al trabajador», y de la de 8 noviembre 1990, en el

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prólogo

caso PERSAN, en el que se afirmó que puede haber negligencia sin conducta antijurídica y que «se entiende existente también conducta culposa a virtud de un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación de la acción o de la conducta, por ser contraria a los valores jurídicos exteriorizados», demuestran que nadie escapa a la tentación de convertir la responsabilidad en un sistema paralelo de aseguramiento.

Pero el viento de las tendencias objetivadoras ha cambiado. La influencia ahora de los modernos planteamientos en los grupos internacionales, desde el Restatement of Torts, del American Law Institute, hasta los Principles of European Tort Law, propuestos por el European Group on Tort Law, completados por los correspondientes artículos en el Draft Common Frame of Reference, preparado por el Study Group on a European Civil Code y el Research Group on EC Private Law (Acquis Group), han vuelto al sistema original de la responsabilidad subjetiva, con base en la culpa, que va a convivir con los supuestos concretos de responsabilidad objetiva. El sistema de siempre en nuevos y modernos moldes.

Y el Tribunal Supremo ha dado también este giro: se ha abandonado en general la tendencia hacia la objetivación de la responsabilidad, la STS de 6 septiembre 2005 constituye un ejemplo de la reversión de la tendencia; se ha casi abandonado el mecanismo de la inversión de la carga de la prueba; se exige la prueba cumplida del daño; se ha reformulado la teoría de la causalidad, con la aceptación de la imputación objetiva y así una larga lista de «novedades» que no hacen más que devolver la responsabilidad al lugar de donde no debería haber salido nunca.

Los analistas económicos del derecho dirán a qué obedecen estas tendencias.

Los jueces solamente pueden encauzar unas aguas revueltas e inseguras, que venían produciendo una alta inseguridad.

La edición incorpora a la profesora Dra. Mónica Navarro Michel, que comparte la autoría del libro conmigo. El futuro pertenece a los jóvenes preparados y ella se hace cargo del libro para aportar sus ideas y actuar como los discípulos ingleses en sus aproximaciones a los libros del viejo maestro.

Los lectores de este libro juzgarán si se han ajustado o no estas tendencias que se han resumido en la introducción a estas líneas.

Barcelona, 30 abril 2011

Encarna Roca Trías

Magistrada del Tribunal Supremo, Sala 1ª Catedrática de Derecho civil. U.B.

I. La responsabilidad civil extracontractual 1. Derecho de daños y responsabilidad civil extracontractual 1. Concepto general En términos generales, puede definirse el daño como un perjuicio que puede derivar del incumplimiento del contrato, o de la lesión causada a través de acciones u omisiones que tengan como base una intención de dañar. Modernamente, se incluyen también aquellos daños ocasionados o que sean consecuencia del ejercicio de actividades que provocan un riesgo, como por ejemplo, los producidos por la conducción de automóviles.

Si bien el tratamiento de las consecuencias de un determinado daño se sancionan en los diferentes ordenamientos jurídicos, no es uniforme el sistema elegido ni tampoco la propia terminología. a) El derecho de daños recibe nombres distintos según cuál sea el sistema jurídico que se estudie: en España y en los países del área de influencia del Código francés, el problema del resarcimiento de los daños injustos se estudia bajo el título genérico de la responsabilidad civil o también responsabilidad extracontractual, para distinguirla de la que deriva del incumplimiento del contrato, que se denomina contractual; en los países anglosajones se prefiere la terminología «derecho de daños», porque se pone el acento en la causa de la obligación de resarcir, es decir, el daño. En este libro se combina esta última terminología con la de responsabilidad extracontractual, porque se entiende que toda responsabilidad derivada de un daño en el sentido antes propuesto, es civil, por contraposición a la responsabilidad penal, como se verá. b) Respecto al sistema, tampoco existe una solución uniforme: en los países anglosajones y los de su área de influencia el daño queda circunscrito al correspondiente tort, porque históricamente y de acuerdo con los precedentes romanos, solo podía reclamarse por medio de acciones típicas: trespass, negligence, nuissance, etc. En el polo contrario se encuentran Francia y los países de su área de influencia, como España, para los que el sistema contiene una cláusula general que establece que quien causa daño a otro, debe reparar el daño causado. En la mitad, se encuentra el sistema alemán, que combina ambas técnicas, ya que junto a la enumeración de unos daños concretos, se incluye una cláusula general, que permite el resarcimiento de los no previstos en la lista. Por ello, es complejo determinar si se acepta o no el concepto de antijuridicidad en los diferentes países europeos.

Esta diversidad tiene también un reflejo en los diferentes sistemas previstos en los grupos europeos que se ocupan de la armonización del derecho de

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encarna roca trías

responsabilidad civil. En este momento hay dos propuestas sobre la regulación de la responsabilidad extracontractual, que responden asimismo a diferentes sistemáticas. La contenida en el Draft Common Frame of Reference (DCFR) y la contenida en los Principles of European Tort Law (PETL), aunque tienen también importantes coincidencias. Una de las más remarcables es la regulación de la responsabilidad sobre la base de los intereses protegidos. Nos referiremos a ella en el apartado de este capítulo referido a la antijuridicidad.

2. Una idea de la evolución La evolución del sistema de responsabilidad civil se produce de forma lenta a través de los siglos a partir de la romana lex Aquilia (D.9.2.2) y alcanza su máximo desarrollo en la época actual como consecuencia del desarrollo industrial y de la necesidad de evitar que existan daños no resarcidos porque su autor no sea fácilmente identificable o no sea solvente.

La estructura actual del derecho de daños es el resultado de la confluencia de distintas culturas jurídicas, en las que se funden conceptos provenientes de planteamientos morales, políticos y jurídicos diversos.

La primera forma de identificar los distintos factores que intervienen en la formación actual del derecho de daños nos la proporciona la referencia al origen histórico de la responsabilidad extracontractual. Es sabido que en el Derecho romano, las obligaciones se podían dividir en cuatro clases: i) las que se originaban en los contratos; ii) las que tenían su origen en los cuasi contratos; iii) las que provenían de los delitos, y iv) las que se originaban en los cuasi-delitos.

La obligación derivada del daño incluía todos los casos de delito culposo y se fundamentaba en la citada Lex Aquilia, que sirvió a lo largo de los siglos para estructurar un sistema más o menos teórico sobre la responsabilidad civil.

Sin embargo, la distinción no resulta tan clara porque a veces es difícil deslindar entre el daño indemnizable producido por el incumplimiento del contrato y la indemnización por los daños provenientes de una iniuria o delito. En el primer caso, históricamente la cuestión carecía de importancia, porque lo que debía buscarse era la compensación por el incumplimiento de la prestación prometida en el contrato; en el segundo caso, la obligación de indemnizar nace con el propio daño: antes no existía y surge a partir de la conducta causante del daño (Ver cap. II).

Los elementos históricos deben completarse con una contraposición entre los sistemas del derecho romano y los del derecho germánico: entre los romanos, no existía un interés en distinguir entre indemnización por daños y pena, aunque no tenían la menor duda de que el fundamento de la indemnización residía en la culpa de quien causaba el daño; los germanos consideraron que la indemnización era una forma de reparación del orden jurídico alterado; de ahí que fuera para ellos más relevante el hecho de la sanción. Por tanto, la indemnización por daños no incluye necesariamente la sanción.

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En la elaboración posterior del derecho de daños se añadirán otras corrientes filosóficas que introducirán elementos justificadores de la indemnización: el concepto de delito como derivado de la obligación de no dañar al prójimo (neminem laedere), que fue puesto de relieve por el humanismo, de donde se deducía que la obligación de indemnizar el daño era un mandato racional y de donde derivará la cuestión de la antijuridicidad; la consagración de la libertad humana como eje del sistema de daños y finalmente, la distinción entre derecho penal y derecho civil, fueron los elementos que configuraron un derecho civil de responsabilidad que influyó en los Códigos derivados del francés en base a los criterios introducidos por Domat y Pothier en los siglos XVII y XVIII. Domat distinguió los actos expresamente prohibidos por la ley (derecho penal), de aquellos que eran contrarios a la equidad, la honestidad, las buenas costumbres, etc., aunque no estuvieran expresamente prohibidos; distinguió entre las conductas que comportan una pena, la violación de las relaciones contractuales y las culpas que no derivaban de delito, ni de la violación de un acuerdo, sino del comportamiento imprudente de las personas o de la falta de custodia de las cosas o de los animales. Parecidos planteamientos se deducen de Pothier, quien volvió a la antigua clasificación romana entre delitos y cuasi delitos, como fuentes de las obligaciones, considerando que el cuasi delito era el hecho por el que una persona, sin intención directa de delinquir, causaba daño a otra con imprudencia no excusable. De ahí derivaría Pothier los caracteres del acto ilícito que darían lugar a la responsabilidad: el elemento subjetivo (dolo o culpa), el daño, como elemento objetivo, la intención que implica la imputabilidad y el nexo causal entre la conducta y el daño causado.

La anterior descripción debe tenerse muy en cuenta a los efectos del actual derecho de daños en los países del área de influencia del Derecho francés.

3. La histórica contraposición culpa-riesgo y la evolución hacia formas de responsabilidad objetiva Los Códigos civiles y concretamente, el español, acogieron el esquema que se ha descrito. En definitiva, el principio de la responsabilidad se generará en los Códigos decimonónicos como consecuencia de la aplicación del fundamental dogma de la libertad individual, de acuerdo con la concepción liberal.

Pero los avances de la economía industrial comportaron que se tuviera que discutir acerca de quién debía soportar el accidente provocado por el funcionamiento de máquinas o de otros ingenios que causaban accidentes inevitables.

La responsabilidad por este tipo de accidentes causados sin la culpa del agente o en casos en que ésta resultaba muy difícil de probar y debidos al simple funcionamiento de los artefactos industriales, colocaba a los juristas ante el dilema de determinar si la actividad causante del daño debía prohibirse por sus características de peligrosidad, o bien si simplemente, debía resarcirse el coste de la lesión. Y si se optaba por permitir la actividad potencialmente dañosa por con-

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siderarla socialmente útil y económicamente necesaria, lo que debía plantearse a continuación consistía en determinar qué criterios debían utilizarse para atribuir a alguien la obligación de indemnizar; es decir, en definitiva, quién debía soportar el daño. O bien, si el daño quedaba sin resarcir y era la víctima quien debía soportarlo.

Surge así la teoría de la responsabilidad objetiva, responsabilidad sin culpa, strict liability, etc. en la que el daño no se atribuye a un sujeto según la participación que haya tenido en él, sino según criterios derivados del riesgo de utilización de sustancias, máquinas, etc. potencialmente peligrosas. Se dice en estos supuestos, que la responsabilidad se socializa, porque incluye conductas identificadas, como en el caso normal por la culpa y también aquellas que han creado el riesgo del que se ha derivado el daño. O porque obteniendo alguien un beneficio con las actividades perjudiciales o dañosas en general, se considera que debe soportar las cargas que esta actividad conlleva y, por tanto, resarcir los daños que puedan provocarse. De este modo, se adoptará la política de que ninguna víctima de este tipo de actividades debe soportar este tipo de daños. Ciertamente hay ejemplos antiguos, como el de la responsabilidad por hechos de animales, que se habían admitido ya en el Derecho romano y que han sido recogidos en el Código civil, pero el problema surgió con los accidentes causados por ferrocarriles, ya se hubieran producido daños materiales, como incendios provocados por las chispas que salían de las máquinas al pasar por zonas de materias inflamables (bosques, sembrados de trigo, etc.), ya se tratara de daños físicos, como la muerte o lesiones personales. Se considera que el sujeto que ha creado el riesgo, debe administrarlo y por tanto, se establece un criterio de imputación basado en la asunción de las consecuencias de una actividad, generalmente, aunque no necesariamente, empresarial; arriesgada, pero socialmente útil. En este sentido se pronuncian algunas sentencias del Tribunal Supremo, como las de 18 marzo 1999 y 17 abril del mismo año que consideran que la responsabilidad es quasiobjetiva cuando hay un riesgo conocido y a continuación, se produce el daño. Es más, la STS de 2 marzo 2000 llega a insinuar que «la jurisprudencia del Tribunal Supremo [...] tiende hacia el establecimiento emblemático de la responsabilidad objetiva, pero nunca lo ha realizado hasta establecer dicha responsabilidad de una manera absoluta y radical». Criterio que, sin embargo ha sido abandonado por la más reciente jurisprudencia, que «después de una etapa de aplicación de criterios de responsabilidad sin culpa, se caracteriza por el regreso a la teoría de la culpa como fundamento de la responsabilidad» (Xiol).

En general, las nuevas proposiciones en materia de derecho de daños concilian ambas concepciones; así los Principios de Derecho europeo de la Responsabilidad civil establecen en la que denominan norma básica (artículo 1:101), que el daño se puede imputar sobre la base de una conducta culposa que haya causado un daño, o bien sobre la actividad peligrosa desarrollada; el DCFR contiene un planteamiento parecido, puesto que en el art. VI.-1:101, con el mismo título de norma básica, establece que la persona que ha sido víctima del daño

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tiene derecho a que le indemnice quien lo ha causado de forma intencional o negligentemente. También existen casos en que personas legalmente declaradas responsables deben indemnizar, aunque no concurra culpa o negligencia, pero entonces será solo si la ley así lo declara. Por tanto la responsabilidad civil no tiene necesariamente como base exclusiva la culpa en la producción del hecho que provoca el daño, sino que se utilizan además y como complemento otros criterios. Y de ahí también, la teoría del denominado análisis económico del derecho, que formula el proceso de modificación de los sistemas de responsabilidad civil no tanto en torno a la imputación del daño, sino al de distribución de los costos que una actividad arriesgada genera entre el más amplio número de sujetos posible.

En el fondo de esta discusión se encuentra una regla fundamental de la sociedad moderna relativa a las funciones del resarcimiento. En los sistemas continentales, la responsabilidad se concibe con una finalidad resarcitoria, de acuerdo con la cual, nadie tiene el deber de soportar los daños producidos y por ello deben ser compensados. A partir de aquí, habrá que determinar si ello sucede con todos los daños o solamente con algunos. Entonces operan diversos criterios de selección: según cuál sea la política jurídica que se imponga, se compensarán sólo aquellos que derivan de la culpa del agente (criterio tradicional), o se compensarán también los que se producen por riesgo de empresa o de otro tipo (criterio de la responsabilidad objetiva). O bien se utilizará un sistema mixto, que combinará los dos tipos de fundamento.

Modernas teorías intentan establecer las ventajas y desventajas de un sistema de responsabilidad basado en la culpa del agente y del basado en la responsabilidad objetiva. Se dice que el sistema tradicional por culpa requiere la prueba adicional de que el agente del daño obró de forma negligente en relación a una pretendida obligación de actuar de acuerdo a un determinado estándard (normalmente la diligencia de un buen padre de familia o el de la persona razonable, en concepciones más modernas), mientras que el sistema objetivo facilita esta carga y por tanto proporciona un remedio más rápido para la mejor compensación de las víctimas; aunque a la vez se entiende que se incrementan las demandas en los sistemas objetivos. A pesar de todo, la realidad es muy clara: si se opta por la culpa, se obliga a la víctima a probar quién fue el autor del daño y que éste fue debido a la intencionalidad o negligencia de su actuación; con ello se facilita la actividad económica, porque esta prueba puede resultar complicada y la consecuencia será que la víctima no podrá obtener la indemnización que reclama. Por el contrario, un sistema de responsabilidad por riesgo o también objetivo, en el que se atribuye mediante disposiciones legales la obligación de reparar a quien desarrolla una actividad que ha causado un daño, protege a la sociedad, porque asegura que los daños van a ser asumidos por quien desenvuelve la actividad dañosa, aunque socialmente útil, pero se socializa el pago del daño, porque el hipotético agente repercutirá en el precio final de su producto el sistema de prevención que deba utilizar.

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Sólo existen dos grandes sistemas para atribuir a una persona la obligación de reparar el daño producido: o la culpa, o la responsabilidad objetiva (Salvador) y ambos sistemas no se excluyen en las modernas legislaciones, sino que conviven, como lo prueba que modernas propuestas, como las de los PETL y las del DCFR, asuman esta doble fuente de indemnización.

Las posibles víctimas pueden prevenir sus propios accidentes por medio de sistemas privados o públicos. Nos encontramos entonces en el ámbito de los diferentes tipos de seguros privados y de los denominados seguros sociales. Por otra parte, el Estado puede establecer sistemas especiales de compensación en circunstancias excepcionales, como en los supuestos de actos terroristas, leyes especiales para solucionar los problemas ocasionadas por fenómenos naturales excepcionales, como inundaciones, etc. Todas estas cuestiones deben ser consideradas independientemente de la finalidad del derecho de daños, aunque es obligado el planteamiento de los objetivos que debe perseguir un sistema correcto de responsabilidad extracontractual.

4. Las funciones del derecho de daños Las funciones que cumple el derecho de daños son las siguientes: 1.º Reintegración de la situación alterada al mismo estado que existía antes de la producción del daño: función reintegradora; esta función se puede formular de un modo distinto en el sentido que la indemnización siempre debe producir el resarcimiento del daño causado y por ello se habla de función resarcitoria 2.º Sanción de una conducta contraria a la norma general que obliga a no dañar a nadie: función sancionadora.

3.º A las anteriores y tradicionales funciones se une la de disuadir a las personas que están en situación de causar un daño y, por tanto, se habla de función disuasoria o preventiva. Las normas civiles, dirá Salvador, no sólo están para resarcir el daño causado, sino también para prevenirlo, porque el sistema debe ser eficiente. De acuerdo con las teorías del análisis económico del derecho, la sociedad debe asumir el riesgo de la actividad o del daño producido por una actividad de riesgo; la socialización tiene lugar a través de mecanismos de mercado, trasladando el riesgo de la empresa al público por medio de maniobras en los precios, ya que en el precio final del producto aparece incorporado el del riesgo que debe cubrir el productor, para prevenir el pago de indemnizaciones en aquellos casos en que produzca el daño. Por tanto, en el precio que paga el consumidor se incorpora la cuota correspondiente al costo del resarcimiento de los hipotéticos daños.

Para determinar las funciones que en la sociedad moderna debe cumplir la responsabilidad extracontractual, debe recordarse que históricamente se atribuyó la naturaleza de pena privada a la obligación de resarcir Esto ya no se sostiene en la actualidad, porque lo que se pretende es evitar que soporte la injusticia del daño quien no está previsto que deba soportarlo.

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Existen diversas razones para considerar que la función de un sistema de responsabilidad extracontractual en un ordenamiento jurídico como el nuestro debe ser siempre y básicamente resarcitoria. Y ello por las siguientes razones: 1.º Porque la sanción corresponde a la técnica del derecho penal y además, existen daños causados por sujetos no identificados, que de todas maneras, no deben ser soportados por la víctima: p.ej. daños en un escaparate como consecuencia de una manifestación.

2.º Porque existen personas que no deben responder de sus actos y que están exentas de responsabilidad penal, pero que deben responder por el daño producido: p.ej. el delito causado por un menor de 14 años, inimputable penalmente de acuerdo con el art. 19 CP, de cuyos actos responden sus padres o tutores, según el art. 1903 CC. 3.º Porque el sistema del seguro de responsabilidad civil diluye el criterio de la culpa.

El sistema de responsabilidad civil debe tener como finalidad evitar que la víctima sufra de forma definitiva, las consecuencias del daño o como afirma la STS de 7 noviembre 2000, las materias relativas a la responsabilidad civil «no tienen carácter sancionador». Y en consecuencia, se centra en el resarcimiento, que, evidentemente, no borrará totalmente las consecuencias del daño, pero contribuirá a paliarlas.

Lo anterior no impide que también pueda atribuirse al derecho de daños una finalidad preventiva; como afirma Salvador, «se trata de minimizar el coste de los accidentes incentivando comportamientos eficientemente precavidos». Esta finalidad no es en absoluto incompatible con un sistema básicamente resarcitorio, pero hay que tener en cuenta que el propósito del art. 1902 CC es únicamente, la reparación del daño causado y en esto se fundamentan las explicaciones que seguirán.

Por tanto, la finalidad que se busca con la responsabilidad civil es la compensatoria o resarcitoria, lo que se confirma en las siguientes características (Pantaleón): 1.ª La responsabilidad civil se gradúa de acuerdo con la gravedad del daño causado, no de la conducta ni de la imputabilidad.

2.ª Los familiares de la víctima pueden reclamar (art. 113 CP).

3.ª Es posible el seguro de responsabilidad civil: el art. 73 ley 50/1980, de Contrato de seguro establece que el objeto del contrato de seguro es «cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado».

4.ª No es aplicable la presunción de inocencia, como ha declarado repetidamente el Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, la STS de 13 febrero 2003).