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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

PEDRO CHAPARRO MATAMOROS

DERECHO DE USO Y VIVIENDA FAMILIAR: SU ATRIBUCIÓN JUDICIAL EN LOS SUPUESTOS DE CRISIS FAMILIARES

DERECHO DE USO Y VIVIENDA FAMILIAR: SU ATRIBUCIÓN JUDICIAL EN LOS SUPUESTOS DE CRISIS FAMILIARES

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO DE USO Y VIVIENDA FAMILIAR: SU ATRIBUCIÓN JUDICIAL EN LOS SUPUESTOS DE CRISIS FAMILIARES

PEDRO CHAPARRO MATAMOROS Profesor Ayudante Dr. de Derecho Civil Universitat de València (UVEG)

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Pedro Chaparro Matamoros

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-817-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas.

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A mis padres, Pedro y Elena, por haberme hecho siempre la vida fĂĄcil.

A JosĂŠ RamĂłn, responsable de todas las virtudes que pueda tener esta obra.

Índice ABREVIATURAS .................................................................................... 15 PRÓLOGO ............................................................................................. 17

Capítulo I CONSIDERACIONES PRELIMINARES 1. PREMISA DE PARTIDA: LA NECESIDAD DE SUPERAR LOS CRITERIOS CLÁSICOS DE ATRIBUCIÓN DE LA CUSTODIA DE LOS HIJOS MENORES Y DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR POR OTROS QUE SE COMPADEZCAN MEJOR CON LA NUEVA REALIDAD SOCIAL................................................................................. 33 2. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA ‘VIVIENDA FAMILIAR’................................................................................................. 54 2.1. La relevancia de la vivienda desde el punto de vista sociológico. 55 2.2. La ‘vivienda familiar’ y sus elementos definitorios...................... 58 2.3. La ‘vivienda familiar’ como domicilio conyugal.......................... 71 3. EL INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES O FAVOR FILII....... 74 3.1. Fundamento............................................................................... 76 3.2. Marco normativo de la protección del menor............................. 77 3.3. Repensando el interés superior del menor en nuestro tiempo...... 81

Capítulo II EL DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR 1. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DE USO................ 94 1.1. El derecho de uso de la vivienda familiar en el supuesto del que parte el art. 96.I CC: vivienda común o privativa de uno de los cónyuges..................................................................................... 103 1.2. El derecho de uso de la vivienda familiar con base en un derecho personal...................................................................................... 106 1.2.1. El derecho de uso con origen en un contrato de arrendamiento............................................................................. 107 1.2.2. La adjudicación del uso de la vivienda familiar al cónyuge no arrendatario............................................................... 110 1.2.3. El arrendamiento por razón del cargo como límite a la atribución del uso de la vivienda arrendada al cónyuge no arrendatario.................................................................... 118

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Índice

1.3. El derecho de uso de la vivienda familiar derivado de una situación de precario.......................................................................... 120 1.3.1. La difícil delimitación práctica del precario respecto del comodato........................................................................ 124 1.3.2. ¿Se salvaguarda el interés superior del menor atribuyendo al cónyuge custodio el uso de una vivienda propiedad de un tercero ajeno al matrimonio?...................................... 136 1.3.3. ¿Puede el precarista oponer el derecho de uso de la vivienda familiar al nuevo adquirente de la misma?.................. 141 LA CONSTITUCIÓN DEL DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR......................................................................................... 145 2.1. El derecho de uso de la vivienda familiar constituido mediante resolución judicial....................................................................... 146 2.2. El derecho de uso de la vivienda familiar como medida acordada en el convenio regulador............................................................. 146 2.3. La necesidad de título previo de ocupación a efectos de la constitución del derecho de uso de la vivienda familiar........................ 149 2.4. El uso de la vivienda familiar atribuido al cónyuge propietario o copropietario de la misma.......................................................... 149 LA TITULARIDAD DEL DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR......................................................................................... 150 EL CONTENIDO DEL DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR............................................................................................. 155 LA TEMPORALIDAD DEL DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR......................................................................................... 157 5.1. La temporalidad del derecho de uso de la vivienda familiar existiendo hijos económicamente dependientes................................. 158 5.1.1. En el Anteproyecto.......................................................... 166 5.1.2. En las leyes de las Comunidades Autónomas con capacidad para legislar en esta materia..................................... 169 A) El art. 81.3 CDFA...................................................... 170 B) El art. 6.3 de la derogada Ley Valenciana núm.

5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven.............. 176 C) El art. 12.5 de la Ley del País Vasco núm. 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores................... 179 5.2. La temporalidad del derecho de uso de la vivienda familiar en caso de ausencia de hijos económicamente dependientes............ 180 5.2.1. En el Anteproyecto.......................................................... 187 5.2.2. En las leyes de las Comunidades Autónomas con capacidad para legislar en esta materia..................................... 189 LA OPONIBILIDAD A TERCEROS DEL DERECHO DE USO Y SU POSIBILIDAD DE ACCESO AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD.... 190

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6.1. ¿Puede oponerse el derecho de uso de la vivienda familiar aun cuando no conste inscrito en el Registro de la Propiedad?.......... 195 6.2. El contenido del derecho de uso que resulta inscribible en el Registro de la Propiedad................................................................. 200 6.3. Requisitos y vías por las que se ha canalizado en la práctica el acceso del derecho de uso al Registro de la Propiedad................ 203 6.4. Diferentes supuestos de inscripción del derecho de uso en el Registro de la Propiedad................................................................. 206 6.5. La división de la cosa común: el ejercicio de la actio communi dividundo................................................................................... 211 7. LA EXTINCIÓN DEL DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR............................................................................................. 216

Capítulo III APUNTES DE DERECHO COMPARADO: EL ESTADO DE LA CUESTIÓN EN ORDENAMIENTOS JURÍDICOS DE NUESTRO ENTORNO 1. ITALIA............................................................................................... 231 1.1. La discusión sobre la naturaleza real o personal del derecho de uso de la vivienda familiar.......................................................... 232 1.2. ¿A qué hijos protege el derecho de uso de la vivienda familiar en Italia?......................................................................................... 233 1.3. La oponibilidad a terceros del derecho de uso............................ 235 1.4. La extinción del derecho de uso de la vivienda familiar por convivencia more uxorio del cónyuge usuario.................................. 244 2. PORTUGAL....................................................................................... 245 2.1. La atribución del uso de la vivienda familiar: vivienda familiar dada en arrendamiento a uno de los cónyuges............................ 246 2.2. Los criterios de atribución del arrendamiento de la vivienda familiar: la necesidad de los cónyuges y el interés de los hijos a continuar residiendo en aquélla.................................................. 253 2.3. La aplicación de la solución contemplada en el art. 1793.1 CCP a las uniones de hecho................................................................ 257

Capítulo IV ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN LOS CASOS DE CRISIS DE LA CONVIVENCIA MORE UXORIO 1. LA INCLUSIÓN DE LAS UNIONES DE HECHO DENTRO DEL CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE “FAMILIA”.......................... 264

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2. EL DISTINTO GRADO DE PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS UNIONES DE HECHO Y DEL MATRIMONIO................. 266 2.1. El acceso a las pensiones de viudedad por parte de las uniones de hecho.......................................................................................... 269 2.2. La imposibilidad, por parte de las parejas de hecho, de acceder a la pensión compensatoria prevista en el art. 97 CC.................... 273 3. LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR TRAS LA CRISIS DE LA UNIÓN DE HECHO............................................ 275 3.1. Uniones de hecho con hijos: la aplicación analógica del art. 96.I CC.............................................................................................. 279 3.2. Uniones de hecho con hijos (sigue): soluciones autonómicas existentes, basadas en el art. 96.I CC................................................ 285 3.2.1. El art. 234-8 CCCat........................................................ 286 3.2.2. El art. 81 CDFA.............................................................. 287 3.2.3. El art. 6.1 de la derogada Ley Valenciana núm. 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven....................................... 291 3.2.4. El art. 12 de la Ley del País Vasco núm. 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores.......................................... 296 3.3. Uniones de hecho sin hijos económicamente dependientes.......... 300 3.3.1. La inaplicación, a este supuesto, del art. 96.III CC.......... 300 3.3.2. Los pactos alcanzados por los convivientes..................... 307 3.3.3. La inexistencia de soluciones en las legislaciones autonómicas sobre uniones de hecho y relaciones familiares...... 311 3.3.4. Las soluciones brindadas por la jurisprudencia a la hora de decidir el destino de la vivienda familiar: la constitución tácita de una comunidad de bienes sobre la vivienda en la que había tenido lugar la convivencia constante la unión............................................................................... 317 A) La existencia de una comunidad de bienes tácitamente pactada: la cuenta corriente bancaria conjunta en la que ambos convivientes realizan aportaciones periódicas y con cargo a la cual se paga el precio de la vivienda (o el préstamo hipotecario concedido para su adquisición)............................................................... 320 B) La inexistencia de una comunidad de bienes tácitamente pactada: la cuenta corriente de titularidad exclusiva de uno de los convivientes con cargo a la cual se paga el precio de la vivienda (o el préstamo hipotecario concedido para su adquisición)......................... 323 C) La posibilidad de apreciar la existencia de una comunidad de bienes sobre la vivienda familiar en los casos en que existe un pacto tácito de valorar las labores

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Índice

domésticas como contribución de carácter económico al sostenimiento de las cargas familiares.................... 324

Capítulo V LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN LOS CASOS DE CUSTODIA COMPARTIDA 1. EL USO ALTERNO (O ROTATORIO) DE LA VIVIENDA FAMILIAR DURANTE LOS PERIODOS DE TIEMPO EN QUE LOS PROGENITORES TENGAN A LOS HIJOS EN SU COMPAÑÍA............. 340 2. LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR AL PROGENITOR QUE TENGA MÁS NECESIDAD DE ELLA............. 348 2.1. La compensación económica por la pérdida del uso de la vivienda familiar que sufre el progenitor propietario o copropietario de la misma..................................................................................... 354 2.2. La limitación temporal de la atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor cuyo interés sea el más necesitado de protección........................................................................................ 362 3. LA NO ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR..... 367 4. LA ENAJENACIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR PROPIEDAD DE AMBOS CÓNYUGES.................................................................. 371

Capítulo VI LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN LOS CASOS DE CUSTODIA MONOPARENTAL 1. LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR AL CÓNYUGE CUSTODIO.................................................................... 375 1.1. La limitación temporal de la atribución del uso de la vivienda familiar....................................................................................... 377 1.2. El valor patrimonial del derecho de uso de la vivienda familiar: la compensación............................................................................. 385 1.3. La posibilidad de dividir materialmente la vivienda familiar....... 388 2. LA POSIBILIDAD DE ATRIBUIR OTRAS VIVIENDAS DISTINTAS A LA VIVIENDA FAMILIAR............................................................. 394 3. LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR AL CÓNYUGE NO CUSTODIO CUANDO EL CÓNYUGE CUSTODIO DISPONGA DE MEDIOS SUFICIENTES PARA GARANTIZAR DE FORMA SATISFACTORIA LA NECESIDAD DE VIVIENDA PROPIA Y DE SUS HIJOS......................................................................... 399

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Índice

Capítulo VII LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN AUSENCIA DE HIJOS ECONÓMICAMENTE DEPENDIENTES 1. LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN AUSENCIA DE HIJOS ECONÓMICAMENTE DEPENDIENTES EN LAS LEGISLACIONES AUTONÓMICAS SOBRE RELACIONES FAMILIARES: LA REGULACIÓN CATALANA................................ 412 2. LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN AUSENCIA DE HIJOS ECONÓMICAMENTE DEPENDIENTES EN LA JURISPRUDENCIA...................................................................... 416 2.1. La vivienda privativa del cónyuge no usuario............................. 416 2.2. La vivienda común o ganancial de los cónyuges......................... 421

Capítulo VIII LA ATRIBUCIÓN DEL DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN SUPUESTOS ESPECIALES: ATRIBUCIÓN AL HIJO MAYOR DE EDAD CON DISCAPACIDAD Y ATRIBUCIÓN A OTROS PARIENTES POR RAZÓN DE LA CUSTODIA DE LOS HIJOS MENORES 1. LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR AL HIJO MAYOR DE EDAD CON DISCAPACIDAD................................. 429 1.1. Breve referencia a la protección de las personas con discapacidad............................................................................................. 430 1.2. La atribución del uso de la vivienda familiar al hijo mayor de edad incapacitado....................................................................... 433 1.3. La atribución del uso de la vivienda familiar al hijo mayor de edad con una discapacidad reconocida, pero no declarada judicialmente.................................................................................... 436 1.4. La atribución del uso de la vivienda familiar al hijo mayor de edad con una discapacidad no impeditiva................................... 443 2. LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR A OTROS PARIENTES POR RAZÓN DE LA CUSTODIA DE LOS HIJOS MENORES................................................................................. 445

BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................... 451 ÍNDICE CRONOLÓGICO DE JURISPRUDENCIA ............................... 481

Abreviaturas AA.VV. Autores varios AC Aranzadi Civil B.O.E. Boletín Oficial del Estado (España) Cass.

Corte Suprema di Cassazione della Repubblica Italiana CC Código Civil Español CCCat. Código Civil de Cataluña CCI Código Civil Italiano CCJC Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil CCP Código Civil Portugués CDFA Código de Derecho Foral de Aragón CE Constitución Española CEDAM Casa Editrice Dott. Antonio Milani CELT Casa Editrice La Tribuna Cfr. confer C.G.P.J. Consejo General del Poder Judicial (España) cit. citado coord. coordinador coords. coordinadores Corte cost. Corte costituzionale della Repubblica Italiana DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado (España) dir. director dirs. directores ed. edición fasc. fascículo G.U. Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana íd. ídem I.N.E. Instituto Nacional de Estadística (España) JUR Base de datos de Aranzadi L.A.U. Ley de Arrendamientos Urbanos (España) LECiv. Ley de Enjuiciamiento Civil (España) L.H. Ley Hipotecaria (España) núm. número

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Abreviaturas

p. página pp. páginas R.A.U. Régimen del Arrendamiento Urbano (Portugal) RDGDyEJ Resolución de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas (Cataluña) RDGRN Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado RGLJ Revista General de Legislación y Jurisprudencia R.H. Reglamento Hipotecario (España) RJ Repertorio de Jurisprudencia de Aranzadi RRDGRN Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado RTC Repertorio del Tribunal Constitucional (Aranzadi) SAP Sentencia de la Audiencia Provincial (España) ss. siguientes SSAP Sentencias de la Audiencia Provincial (España) SSTC Sentencias del Tribunal Constitucional (España) SSTS Sentencias del Tribunal Supremo (España) STC Sentencia del Tribunal Constitucional (España) STS Sentencia del Tribunal Supremo (España) STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia UTET Unione Tipografico-Editrice Torinese v. véase v. gr. verbigracia vol. volumen

Prólogo 1. Tengo el placer de prologar una obra excelente, sobre un tema de gran interés, teórico y práctico, que tiene su origen en la tesis doctoral del mismo título, que tuve el honor de dirigir y que fue calificada con Sobresaliente cum laude y Mención Internacional por un Tribunal presidido por la Profesora Silvia Díaz Alabart e integrado por los profesores Salvador Carrión Olmos y Gabriele Carapezza Figlia, todos ellos Catedráticos de Derecho civil y excelentes conocedores del Derecho de familia. No es éste el primer trabajo científico del autor, ni tampoco su primera monografía, pero, a mi parecer, es el más acabado de todos ellos.

2. En este nuevo libro aborda íntegramente los problemas suscitados por la atribución del uso de la vivienda familiar, que, como pone de manifiesto en el Capítulo I, es sin duda, uno de los más importantes que se plantean en las situaciones de crisis familiar, habida cuenta de que a través de ella se satisface una necesidad básica del ser humano, la habitacional, y de que la casa suele ser el principal instrumento de inversión económica de las familias y el bien más valioso del que disponen los cónyuges, exigiendo, por lo general, su compra una serie de desembolsos patrimoniales prolongados en el tiempo (amortización del préstamo hipotecario), de modo que el progenitor que debe abandonar el domicilio puede no tener capacidad económica para poder adquirir o alquilar otra residencia, si no se vende la anterior, venta que, además, es extremadamente difícil mientras persiste ese derecho de uso, que, según reiterada jurisprudencia, es oponible a terceros adquirentes del inmueble no protegidos por el art. 34 LH. Lo cierto es que el art. 96 CC (norma española estatal de referencia en la materia), presta escasa atención al interés del cónyuge a quien no se concede el uso de la vivienda familiar, ya que su finalidad primordial es asegurar, como no podía ser menos, el interés preferente del menor a seguir teniendo cubierta su necesidad de habitación (cumpliendo, así, el mandato de protección integral de los hijos dirigido a los poderes públicos contenido en el art. 39 CE) y, en su caso, el del otro consorte, cuando su interés sea el más necesitado de protección.

Por ello, el art. 96.I CC establece que “En defecto de acuerdo de los

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José Ramón de Verda y Beamonte

cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden”. Pero, con frecuencia, se ha acentuado la protección del interés de los hijos menores establecida en el precepto, llegándose a soluciones, a veces, desproporcionadas, contra las que ha comenzado a reaccionarse, tanto por parte de la doctrina, como de la jurisprudencia, buscándose una armonización más justa de todos los intereses en juego, que tenga también en cuenta la situación del cónyuge en cuya compañía no quedan los hijos menores de edad.

En este contexto se ubica la obra prologada, que trata de buscar situaciones equilibradas a las exigencias sociales que surgen de la transformación de la familia, ponderando, en su justa medida, todos los intereses concurrentes, respetando siempre el de protección superior del menor, con un acertado y exhaustivo manejo de las fuentes doctrinales y jurisprudenciales, no sólo españolas (incluyendo un minucioso análisis de las legislaciones autonómicas sobre la materia), sino también foráneas. En este sentido, no puede dejar de destacarse el Capítulo III, que contiene un cuidado estudio del estado de la cuestión en los derechos portugués e italiano, fruto, sin duda, de las estancias del autor en las Universidades de Coímbra, de Salerno y de Catania, bajo la dirección respectiva de los Profesores António Pinto Monteiro, Andrea Federico y Giovanni Di Rosa.

3. El Capítulo II trata de cuestiones claves, que parten del estudio de la naturaleza jurídica del derecho de uso de la vivienda familiar, lo cual conviene muy mucho a la naturaleza científica del trabajo, y de la que, además, se extraen consecuencias de indudable interés práctico en orden a la oponibilidad de dicho derecho.

Más allá de los debates doctrinales y de las posiciones jurisprudenciales sobre la naturaleza jurídica de la figura (entre las que hoy predomina claramente la que niega su carácter de derecho real), de las que el autor da cumplida cuenta, lo cierto es que es comúnmente admitido por los Tribunales que el derecho de uso atribuido al progenitor no propietario, aún no inscrito en el Registro de la Propiedad, es oponible al tercer adquirente (no protegido por el art. 34 LH) a quien el otro progenitor haya enajenado la vivienda de la que es titular exclusivo (sin perjuicio, además, de que el asignatario pueda hacer uso de la facultad de anulación del contrato celebrado sin su consen-

Prólogo

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timiento ex art. 96.IV CC); y también al adjudicatario en pública subasta de la vivienda común, cuando la misma haya tenido lugar, como consecuencia del ejercicio de la acción división de la comunidad, si no ha habido acuerdo respecto de la división entre ambos progenitores.

A mi parecer, en el supuesto (en el que, como observa el autor, sin duda, está pensando el art. 96 CC) de que la propiedad de la vivienda pertenezca a uno o a ambos progenitores, la calificación que mejor conviene a la naturaleza del derecho de uso, cuando éste es asignado al no titular o al titular parcial de la vivienda (y a los efectos frente a terceros que la jurisprudencia le confiere) es la de un auténtico derecho real de disfrute sobre cosa, total o parcialmente, ajena.

Es indudable que se da el elemento interno de los derechos reales, esto es, la inmediatez, pues el titular del derecho usa la vivienda directamente, sin necesidad de la intermediación de un tercero. En mi opinión, pese a lo que algunas recientes sentencias han afirmado, el derecho contemplado en el art. 96 CC no se identifica con la facultad (prevista en el párrafo cuarto del precepto) que el asignatario tiene para oponerse a la enajenación del inmueble hecha por el progenitor propietario, sin su consentimiento (o sin autorización judicial) y con la correlativa posibilidad de anulación del contrato que en su caso se hubiera celebrado. Es más, creo que dicha facultad no forma parte del contenido del derecho, sino que es externa al mismo, presuponiendo su existencia como un hecho previo: se le otorga al titular del derecho de uso como un mecanismo (no exclusivo) para proteger la necesidad de habitación de los hijos encomendados a su cuidado (o, en defecto de hijos, la suya propia). Digo que no es un mecanismo de protección exclusivo, porque el no ejercicio de la acción de anulación no implica la extinción del derecho de uso, que persistirá frente a terceros adquirentes no amparados por la fe pública registral.

También, de acuerdo con una consolidada doctrina jurisprudencial, se da el elemento externo de los derechos reales, es decir, la oponibilidad natural a terceros no protegidos por el art. 34 LH, sin necesidad de inscripción en el Registro de la Propiedad. Es cierto que hay derechos personales naturalmente oponibles a terceros (como son los arrendamientos urbanos o rústicos), pero ello sólo acontece cuando existe una norma expresa que así lo establece, excepcionando la regla general de que los derechos personales tienen carácter relativo, lo que en el supuesto que nos ocupa no tiene lugar. Por lo tanto, resultaría

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un tanto contradictorio afirmar que estamos ante un derecho, que no es real, pero que produce efectos reales, los cuales, por cierto, son los que mejor se ajustan a una interpretación finalista del art. 96.I CC en clave constitucional: si la razón de ser del precepto es hacer efectivo el mandato constitucional de protección de los hijos menores de edad en la modalidad de habitación, es claro que la mejor manera de garantizarlo es mantener la continuidad del derecho de uso asignado al progenitor con quien convivan en el caso de enajenación de la vivienda a un tercero. Por otro lado, la conceptuación del derecho de uso como real es lo que coherentemente explica la posibilidad de su inscripción en el Registro de la Propiedad, al amparo del art. 1.I LH y 7 RH, y añadir, así, a su oponibilidad natural la que resulta de la publicidad registral, evitando el riesgo de que el titular del derecho no pueda oponerlo a un tercer adquirente protegido por el art. 34 LH. Es verdad que hay derechos personales que pueden inscribirse en el Registro de la Propiedad, y no por ello se convierten en reales, pero ello sólo es posible cuando, como sucede con los arrendamientos (art. 2.5º LH) o con el derecho de opción (art. 14 RH), una norma así lo prevé. ¿Por qué entonces la resistencia de la actual jurisprudencia a admitir la naturaleza real del derecho de uso de la vivienda familiar? Sin duda, porque no es posible sostenerla fuera del caso prototípico en el que la vivienda pertenezca en propiedad a uno o ambos progenitores.

Si la vivienda es arrendada o es ocupada por la familia a título de precario o comodato, es evidente que el art. 96 CC no permite al juez generar un derecho real sobre la base de una mera situación de hecho (precario) o de un derecho personal (arrendamiento o comodato): en virtud de la asignación del derecho de uso, no es posible convertir a quien, a lo sumo, era titular de un derecho de crédito (suponiendo que lo fuera él, y no el otro progenitor) y poseía la vivienda de manera mediata (merced a la obligación de no hacer asumida por el arrendador o el comodante) en titular de un derecho real oponible a terceros y, por lo tanto, también al propietario del inmueble (comodante o arrendador, quedando a salvo, eso sí, el derecho de subrogación del inquilino en los términos previstos en el art. 15.2 LAU). Ahora bien, a mi parecer, esto no significa que en el caso prototípico el derecho de uso no tenga carácter real, pues, como he dicho, en él concurren los elementos que la doctrina clásica asigna a este tipo de derechos: inmediatez y absolutividad.