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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

Mª DEL CARMEN GÓMEZ RIVERO

REVUELTAS, MULTITUDES Y DERECHO PENAL

REVUELTAS, MULTITUDES Y DERECHO PENAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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REVUELTAS, MULTITUDES Y DERECHO PENAL

Mª DEL CARMEN GÓMEZ RIVERO

Catedrática de Derecho penal de la Universidad de Sevilla

tirant lo blanch Valencia, 2019

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© Mª del Carmen Gómez Rivero

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Para ti, MartĂ­n Y, como todo, para nuestro hijo MartĂ­n Manuel

Índice

I. CONSIDERACIONES PREVIAS..................................................... 13

II. DELINCUENCIA GRUPAL, MUCHEDUMBRE Y DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO................................................... 31 1. Consideraciones previas: acerca de la comprensión del orden público...................................................................................... 32 2. Los delitos de sedición y desórdenes públicos como paradigma de la actuación grupal y multitudinaria..................................... 49 2.1. El delito de sedición.......................................................... 50 2.1.1. Consideraciones previas........................................ 50 2.2.2. Los elementos típicos del delito de sedición........... 54 a. El alzamiento público y tumultuario................ 55 b. Los medios comisivos de la sedición................ 68 c. Los fines pretendidos por los alzados............... 71 d. Consumación e iter criminis............................ 73 e. Previsiones especiales....................................... 77 f. Concursos....................................................... 78 2.2.3. La naturaleza del delito ¿“un desorden a lo grande” o una “rebelión en pequeño”?......................... 80 2.2.4. Acerca de la proporcionalidad de las penas y la necesidad del delito de sedición................................ 86 2.2. Los delitos de desórdenes públicos: los arts. 557 a 559 CP.................................................................................... 90 2.2.1. El tipo básico de desórdenes públicos: el art. 557 CP......................................................................... 92 a. La nueva configuración del delito tras la reforma operada por la LO 1/2015: la delimitación de las conductas típicas................................... 92 a.1. La alteración de la paz pública como nuevo referente del delito....................... 94 a.2. Las conductas típicas: la realización de actos de violencia sobre las personas o sobre las cosas o la amenaza a otros de llevarlos a cabo...................................... 100 b. Los sujetos del delito....................................... 112 c. El tipo subjetivo del art. 557 CP...................... 125 d. Iter criminis..................................................... 127 2.2.2. El apartado segundo del 557 CP........................... 131 2.2.3. Régimen concursal................................................ 142

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2.2.4. Los tipos cualificados de desórdenes públicos: el art. 557 bis CP...................................................... 149 2.2.5. Los tipos atenuados de desórdenes públicos: los art. 557 ter, 558 y 559 CP..................................... 169 a. El art. 557 ter CP: el delito de ocupación de oficinas o locales.............................................. 169 b. La perturbación del orden en determinados lugares: el art. 558 CP........................................ 178 c. La difusión pública de mensajes que incitan o refuerzan la decisión de cometer desórdenes públicos: el art. 559 CP................................... 196 III. DELINCUENCIA GRUPAL, MUCHEDUMBRE Y DELITOS CONTRA LA CONSTITUCIÓN.................................................... 205 1. El delito de rebelión como paradigma de la actuación grupal.... 207 1.1. El alzamiento rebelde como núcleo de la conducta típica: caracteres y fines perseguidos por los sublevados.............. 211 1.1.1. Rasgos generales del alzamiento............................ 211 1.1.2. Los fines perseguidos por los rebeldes................... 231 1.2. Iter criminis y consumación del delito de rebelión............ 238 1.3. Consecuencias jurídicas.................................................... 243 1.4. Previsiones especiales: los arts. 475 y 476 CP................... 248 1.5. Previsiones comunes a la rebelión y sedición: los arts. 479 y 484 CP.......................................................................... 252 2. Reuniones y manifestaciones ilícitas.......................................... 259 2.1. Consideraciones previas................................................... 259 2.2. Las previsiones penales. Los arts. 513 y 514 CP............... 273 2.2.1. Las reuniones y manifestaciones consideradas ilícitas a efectos penales.............................................. 274 a. La reuniones o manifestaciones celebradas con la finalidad de cometer algún delito................. 275 a.1. El castigo de los promotores o directores de cualquier reunión o manifestación cometida con la finalidad de cometer algún delito: el art. 514.1 CP........................... 275 a.2. El castigo de los promotores o directores de una reunión o manifestación previamente suspendida o prohibida y cuyo fin es subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública: el art.

514.5 CP................................................ 279 b. Las reuniones o manifestaciones en que concurren personas con armas, artefactos explosivos

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11 u objetos contundentes o de cualquier otro modo peligrosos................................................... 283 2.2.2. Los delitos cometidos con ocasión de la celebración de reuniones o manifestaciones...................... 294 a. La realización de actos de violencia con ocasión de la celebración de una reunión o manifestación: el art. 514.3 CP............................... 294 b. El atentado a las libertades de reunión y manifestación: el art. 514.4 CP............................... 297 3. Dinámica grupal y otros delitos contra la Constitución............. 301 3.1. Modalidades que impiden el ejercicio de las funciones propias de los miembros de los respectivos órganos............... 302 3.1.1. Delitos relativos a la actuación de los miembros del Congreso, del Senado o de una Asamblea Legislativa de una Comunidad Autónoma.......................... 302 a. La perturbación grave del orden: el art. 497 CP................................................................... 302 b. El empleo de fuerza, violencia, intimidación o amenaza grave para impedir a un miembro del Congreso, del Senado o de una Asamblea Legislativa de Comunidad Autónoma asistir a sus reuniones o coartar la libre manifestación de opiniones o voto: el art. 498 CP...................... 306 3.1.2. Delito relativo a los miembros del Gobierno reunidos en Consejo: el art. 503.2 CP........................... 323 3.1.3. Modalidad consistente en la alteración del orden de los plenos de una Corporación local: el art. 505 CP......................................................................... 325 3.2. Modalidades que alteran el normal funcionamiento de los respectivos órganos debido a su invasión.......................... 326 3.2.1. Conductas consistentes en la invasión de las sedes del Congreso, del Senado, o de una Asamblea legislativa de una Comunidad Autónoma: los arts. 493 y 495 CP............................................................... 326 3.2.2. Conductas consistentes en la invasión de las sedes del Consejo de Ministros o de un Consejo de Gobierno de una Comunidad Autónoma: el art. 503.1 CP......................................................................... 333 3.3. Modalidades que alteran el normal funcionamiento del órgano debido a la celebración de reuniones o manifestaciones ante sus sedes: el art. 494 CP................................. 334

BIBLIOGRAFÍA CITADA........................................................................ 345

I. CONSIDERACIONES PREVIAS “Pero si es cierto que la multitud puede inclinarse al mal o al bien, puede infringir la ley o mantenerse dentro de ésta no lo es menos que en la mayoría de los casos tiende al mal, al delito, explicándose así que de una muchedumbre nunca se espera un resultado bueno y siempre se tema algo”1.

Así se expresaba AZAÑA en su memoria doctoral presentada en la primavera de 1900, sumándose a una línea de pensamiento que ya entonces no era nueva. Mucho han cambiado los tiempos desde entonces y, con ello, distintos son los problemas políticos, económicos y sociales capaces de motivar la actuación de la masa, de la multitud. Pero por encima de sus matices, sigue siendo una constante la desconfianza que en general despierta la aglomeración de personas, ya sea en un escenario reivindicativo, ya sea como expresión de cualquier forma de interacción social. Bastaría pensar en la multitud que se congrega para asistir a un espectáculo deportivo, la que acude a un concierto, la que se reúne en torno a una “botellona” o la que se concentra para presenciar un acto procesional. También sobre esa muchedumbre pende la sombra de su facilidad para desviarse ante cualquier acontecimiento de forma descontrolada e imprevisible hacia el mal, hacia el delito, generando con ello el consiguiente temor e inseguridad.

La influencia del colectivo en el comportamiento individual ha sido desde hace tiempo objeto de estudio por distintas disciplinas, que desde sus respectivos enfoques parecen coincidir al reconocer que la actuación del grupo elimina los frenos inhibitorios de los individuos y propicia actitudes y conductas que de otro modo no habrían cometido, entre ellas, el crimen2. Puede señalarse a la psicología social como

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AZAÑA, M., La responsabilidad de las multitudes, Obras completas, vol., III, “El tránsito de un mundo histórico (1934-1940), México, 1967, p. 632.

El efecto perverso de las muchedumbres había sido ya denunciado, por ejemplo, por el sociólogo, criminólogo y psicólogo social francés TARDE, G., a finales del s. XIX, de cuyas doctrinas se hace eco precisamente el texto citado, en “Les crimes des foules”, Paris, 1983. Véase también en “Extrait du troisième congrès international d’anthropologie criminelle, tenu a Bruxelles”, Hermès, La Revue, 1892, pp. 95 ss.

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la disciplina clásicamente encargada de identificar y estructurar los factores que condicionan, impulsan o propician la actuación desviada del colectivo. Aun cuando buena parte de sus primeras doctrinas se consideran hoy en día superadas de la mano de la evolución de la propia ciencia de la psicología social, es obligada, no por única pero sí por clásica3, la cita de LE BON, quien en su obra Psicología de las masas, enunciaba en 1901 desde los postulados de la Escuela positivista las causas en virtud de las cuales en determinadas circunstancias “una aglomeración de seres humanos posee características nuevas y muy diferentes de las de cada uno de los individuos que la componen” y cuyo resultado es, según el autor, un retroceso en la evolución humana4.

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Suele reconocerse que, si bien es LE BON el autor más renombrado en el estudio de la psicología de las masas, sus teorías ni son exclusivas ni en muchos aspectos pueden considerarse originales. En este sentido refiere SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, S., que fue el italiano SCIPIO SIGHELE el sistematizador de diversos aspectos de la psicología colectiva que LE BON posteriormente se limitaría a divulgar, Masas criminales. Entre la psicología social y la criminología, Argentina 2017, pp. 99 ss., quien ofrece a lo largo de su obra un completo recorrido acerca del modo en que las masas han sido abordadas por el discurso criminológico.

LE BON, G., Psicología de las masas, ed. Morata, Madrid, 2014, sexta edición, p. 27. En concreto, las causas que explican el fenómeno de la que llama “alma colectiva” las sistematiza el autor en las siguientes: En primer lugar, el sentimiento de “potencia invencible”, por el que el sujeto cede a instintos que en solitario habría frenado; en segundo lugar, el “contagio mental”, que llevaría al individuo a sacrificar su interés individual por el colectivo; en tercer lugar, la “sugestibilidad”, que le lleva a perder su personalidad consciente y a convertirse en un sujeto manipulable. Todas esas causas explicarían, en palabras de LE BON, que “por el hecho de formar parte de una masa, el individuo desciende varios peldaños en la escala de la civilización”, pp. 30 s. Desde el punto de vista de la psicología, sus doctrinas fueron punto de partida del análisis de FREUD, S., sobre el predominio de lo inconsciente, para quien “el individuo que entra a formar parte de una multitud se sitúa en condiciones que le permiten las represiones de sus tendencias inconscientes. Los caracteres aparentemente nuevos que entonces manifiesta son precisamente exteriorizaciones de lo inconsciente individual, sistema en el que se halla contenido en germen todo lo malo existente en el alma humana”, Obras completas de Sigmund Freud. Volumen XVIII - Más allá del principio de placer, Psicología de las masas y análisis del yo, y otras obras (1920-1922), Amorrortu editores, 2001.

Pese al calado de su pensamiento, sus doctrinas no han estado desde luego exentas de crítica. Entre ellas suele citarse la obra de ALLPORT, F., quien en 1924 formula la teoría de la convergencia. Se opone este autor al concepto de “mente

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El pensamiento así expresado se desarrolló para el fenómeno conocido como muchedumbre. Sin necesidad de entrar en las clasificaciones de las que ha sido objeto5, suele entenderse por tal una multitud de personas que concurren físicamente en unas determinadas coordenadas espaciales y temporales de forma transitoria, y cuya concentración puede ser espontánea o bien organizada6. La exigencia de la confluencia física de un número elevado de personas se deduce ya de la propia definición que del término ofrece el Diccionario de la Lengua Española, conforme al cual muchedumbre es “abundancia y multitud de personas o cosas”. Por su parte, la aleatoriedad del carácter organizado o espontáneo de la concentración asegura la puesta del acento en el dato fáctico del número de concurrentes, con independencia de la forma en que se haya producido el encuentro, esto es, de que obedezca a una previa convocatoria (por ejemplo, con motivo de una manifestación o acto de protesta o de una celebración deportiva), o de que, por el contrario, la concurrencia revista carácter más o menos coyuntural (por ejemplo, una aglomeración de personas formada ocasionalmente en la vía pública). En todo caso, ya sea de forma previamente definida o sobrevenida se predica como elemento esencial del concepto de multitud la existencia de un interés o factor común que la inspira, y que “implica coincidencia de deseos, de ideas, de modos de ser, en los individuos que la integran”7. Tales intereses o puntos

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o alma de la muchedumbre” elaborado por aquél, si bien reconociendo el cambio de comportamiento del individuo en masa siquiera sea en términos de intensidad de su respuesta. Entre la abundante bibliografía especializada que puede consultarse sobre esta materia véase RODRÍGUEZ CAAMAÑO, M.J., Temas de sociología, Madrid 2001, pp. 201 ss.

Véase por todos TÉLLEZ AGUILERA, A., La delincuencia de las muchedumbres. Estudio criminológico y jurídicopenal de la muchedumbre criminal), Madrid, 1993, pp. 71 ss.

Atendiendo al dato de la concentración de personas desde un punto de vista meramente sensorial diferenciaba ORTEGA Y GASSET, J., en la primera mitad del siglo XX entre muchedumbre y masa. La primera sería un fenómeno “cuantitativo y visual”; la segunda, la masa, apelaría más a lo cualitativo, a la idea de hombre medio, entendiendo por tal el que “no se diferencia de otros hombres, sino que repite en sí un tipo genérico”, La rebelión de las masas, Ed. Austral, edición conmemorativa, Barcelona, 2011, Introducción de Julián Marías, p. 76.

Observaba TARDE, G., que “La energía vital de ese ser amorfo que se llama multitud está constituida, gracias al contagio, por una fe común, una pasión común y un objeto común”, en “Les crimes des folues”, op. cit., p. 3. Por su parte, y ahora en

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de conexión pueden ser de cualquier clase, desde deportivos8, religiosos, políticos, económicos o sociales hasta la realización de un profano sentimiento de justicia frente a un acontecimiento que crispa al grupo. Indiferente es también que tengan consistencia o proyección en el tiempo (por ejemplo, la defensa de ideales políticos) o que, por el contrario, se presenten como un factor precipitante coyuntural y efímero (como pudiera ser la persecución y linchamiento de un delincuente in fraganti). En cualquiera de esas manifestaciones el interés común se erige elemento esencial del concepto de muchedumbre, por ser capaz de aglutinar y movilizar la actuación del grupo de personas y, en su caso, llevarlas al crimen9. Sin aquél, habría de hablarse tan sólo de concentración, de masa10, gentío11,

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palabras de LE BON: “El hecho de que muchos individuos se encuentren accidentalmente unos junto a otros no les confiere las características de una masa organizada.

Mil sujetos reunidos al azar en una plaza pública, sin ninguna finalidad determinada no constituyen en absoluto una masa psicológica. Para adquirir las correspondientes características especiales es precisa la influencia de determinados excitantes…”

Probablemente sea la multitud concentrada en torno a la celebración de un espectáculo deportivo el mejor paradigma del modo en que el comportamiento grupal puede dar paso a la realización de actos de violencia de la mano de la consiguiente pérdida de identidad del individuo en el grupo. Entre los numerosos estudios al respecto desde la perspectiva psicosocial véase por ejemplo JAVALOY MAZÓN, F., “El comportamiento colectivo en el deporte”, Anuario de psicología social, núm. 40, 1989, pp. 27 ss., o de forma más reciente GÓMEZ, A., “La violencia en el deporte. Un análisis desde la psicología social”, Revista de psicología social, 2007, pp. 63 ss.

Para AZAÑA, M., “el carácter que distingue el delito colectivo es la existencia de una idea buena o mala convertida en causa por cierto número de personas y que por su triunfo lo olvidan todo, hasta la fuerza de la ley se atreven a violar”, La responsabilidad de las multitudes, op. cit., p. 623.

Cierto es que del Diccionario de la Real Academia Española no pueden deducirse diferencias significativas entre masa y muchedumbre. Así, en su acepción octava define a la masa como “Gran conjunto de gente que por su número puede influir en la marcha de los acontecimientos”, en la novena como “Muchedumbre o conjunto numeroso de personas”. Ya vimos, sin embargo, cómo por ejemplo desde un plano filosófico la masa era definida por ORTEGA Y GASSET como mera referencia a la idea del hombre medio, sujetos que están en las mismas condiciones, concepto más cualitativo y en todo caso extraño a la nota de la actuación orquestada de la mano de un interés propio de la muchedumbre.

Definida por el Diccionario de la Real Academia Española como “Gran concurrencia o afluencia de personas en un lugar”, concepto al que de nuevo es ajeno la idea del interés que guía la actuación colectiva.

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multitud12 o turba13, conceptos ausentes de la carga movilizadora y, con ello, del potencial de actuación que imprime el genuino rasgo de la muchedumbre.

Con todo, sería erróneo pensar que la mayor facilidad del individuo para deslizarse al mal y, en lo que nos interesa al delito, debido a su inserción en un grupo es exclusiva de las manifestaciones que genéricamente pudiéramos calificar como multitudinarias, poniendo con tal término el acento en la nota de una concurrencia de personas masiva e indeterminada en su número. El temido efecto de la mayor peligrosidad de la actuación pende igualmente sobre cualquier manifestación de una actuación grupal, al estar también presente en ella el potencial refuerzo de las decisiones de sus integrantes. Es, en efecto, un fenómeno ampliamente estudiado por la llamada psicología de grupo la desviación de comportamiento que puede detectarse en un mismo sujeto y ante una misma situación según actúe en solitario o al amparo de aquél, grupo que por lo demás bien puede consistir simplemente en una pandilla de amigos formada por dos o tres integrantes.

También en estos casos la disciplina de la piscología grupal pone de relieve los efectos del refuerzo de voluntades en la actuación del individuo, que pasa a regirse entonces por los parámetros de la actuación colectiva14, con la consiguiente pérdida de los frenos inhibitorios frente al comportamiento desviado.

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Definida por el Diccionario de la Real Academia Española como “Número grande de personas o cosas”. Obviamente el número de personas concurrentes puede obedecer a un deseo común, por ejemplo, contemplar una procesión de Semana Santa. Ese deseo común es, sin embargo, ajeno a la nota de interés compartido que reclama el concepto de muchedumbre.

Define el Diccionario de la Real Academia Española la turba como “muchedumbre de gente confusa y desordenada”.

Entre la amplia literatura véase, por ejemplo, MOLERO, F/LOIS, D/GARCÍA AEL, C./GÓMEZ. A (coords), Psicología de los grupos, Madrid, 2017. Ya desde la perspectiva del análisis penal, véase sobre el efecto en general de la dinámica de grupo en la actuación del individuo SCHUMACHER, W., “Gruppendynamik und Straftat. Ein Beitrag zur Integration von Strafrecht und empirscher Wissenschaft”, NJW 1980, pp. 1880 s. Este autor sistematiza los efectos que tiene en general la integración del sujeto en un grupo en torno a tres grandes factores; a saber, la conformidad de emociones y pensamientos, el potencial para pasar a la actuación y la predisposición al riesgo, al diluirse la responsabilidad individual.

Todo ello produce como resultado, en palabras del autor, que una vez que el

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Cualesquiera que sean los factores explicativos de la mutación del comportamiento del individuo amparado en el grupo o en la masa que identifique la literatura especializada, en lo que atañe ya al plano de las ciencias jurídicas interesa destacar que la actuación grupal ha merecido tradicionalmente y merece todavía en la actualidad una atención específica, tanto desde el punto de vista sustantivo —penal— como procesal. En relación con este último bastaría con llamar la atención sobre la capacidad de la multitud para ocultar al individuo y facilitar su impunidad debido a las complejidad de la prueba de la concreta actuación de cada uno de los integrantes que la componen.

Precisamente tal dificultad explica a su vez la presencia de una previsión sustantiva por la cual nuestro legislador ha optado por elevar a la categoría de delito ciertos casos de actuación tumultuaria con el fin de evitar la impunidad que de otro modo se produciría, debido a la imposibilidad de individualizar el comportamiento de cada actor. Es el caso del delito de participación en riña, en el que resulta singularmente visible la pretensión legal de castigar a quienes bajo determinadas condiciones se acometan “tumultuariamente” en un contexto tal en el que resulta imposible asociar con precisión cada resultado producido a cada participante en la riña, razón por la cual el delito castiga la situación de peligro creada, con independencia de su alcance y concretas consecuencias.

Más allá de estas previsiones, cuya razón de ser obedece más a cuestiones procesales que sustantivas, puede afirmarse que el fenómeno de la actuación en grupo no ha pasado desapercibido al orden penal, ni desde los análisis criminológicos15 ni, en lo que interesa a esta concreta contribución, a la hora de definir los comportamientos que merezcan reproche en esta rama del Derecho así como, en su caso, la intensidad de éste. Antes siquiera de aventurar la forma en la que, en concreto, nuestro Derecho positivo plasma tal valoración, cumple

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individuo se aparta del grupo ni siquiera pueda reconocerse en su actuación realizada al amparo de él, pp. 1881 s.

Desde la perspectiva criminológica véase por ejemplo EISENBERG, U., Kriminologie, München 1979, pp. 449 ss. En relación con la delincuencia juvenil es de interés la contribución de CABANIS, D., “Kollektivdelinquenz –junge Gruppentäter”, Strafverteidiger, 1982, núm. 7, pp. 315 ss., donde enuncia hasta doce rasgos característicos de este tipo de delincuencia.

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reconocer que, al menos en teoría, serían posibles dos traducciones contrapuestas en torno al modo en que tal aspecto debe incidir en la determinación de la pena. Conforme a la primera de ellas pudiera sostenerse que la actuación en el marco de la dinámica de grupo se hace acreedora de una atenuación del reproche penal y, en su caso, de la exclusión de éste. No desconoce desde luego esta postura la mayor peligrosidad del refuerzo de voluntades tantas veces referido desde el punto de vista de la objetiva contemplación de los hechos. Partiendo de él y de la gravedad de los resultados a que pueda dar paso la actuación conjunta, trata exclusivamente de fundamentar una atenuación de la pena atendiendo al modo en el que influye en el autor su pertenencia a un grupo, en el que su individualidad se difumina en buena medida al fundirse en un colectivo envolvente de sus acciones y capaz de eliminar, o al menos reducir, los factores inhibitorios del comportamiento delictivo. Dicho de otro modo, se trataría de tomar en consideración el carácter irremediablemente influenciable del ser humano, al que no se le puede exigir que se mantenga inmune a una tendencia consustancial a su naturaleza.

Así expresado el razonamiento, resulta evidente que la categoría más propicia para traducir en términos penales tal interpretación valorativa sería la de la culpabilidad, en tanto que aquellos extremos se prestan a ser analizados desde el prisma de la eventual repercusión de la referida influencia en la capacidad del autor para motivarse con normalidad por la norma penal. De ser así, procedería entonces, cuando menos, una atenuación de la pena correspondiente al concreto delito cometido en grupo por razones similares a otras causas comprendidas en la genérica idea de la inexigibilidad de un comportamiento distinto. Aun admitiendo el carácter realmente minoritario de la postura proclive a tal reconocimiento, lo cierto es que no han faltado defensores de tal posición tanto en la doctrina alemana16 como en 16

En la literatura alemana resulta obligada la referencia a la obra de NAGLER, J., “Das Verbrechen der Menge”, Der Gerichtsaal, 1927, pp. 157 ss., donde describe los efectos de la influencia de la masa en el actuar del individuo, planteando las repercusiones que puede tener en la determinación de la pena, tanto desde la tendencia a justificar una atenuación o incluso exención de la responsabilidad penal como desde las tendencias a fundamentar una responsabilidad agravada, 169 ss., 177 ss. Básica es también la cita de SCHUMACHER, W., quien ya en la década de los ochenta y a partir del análisis de los rasgos que caracterizan la

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la nuestra. En relación con ésta resulta obligada la cita de un penalista de la talla de JIMÉNEZ DE ASÚA, quien enfocó la defensa de algún acusado por su actuación en el marco de un tumulto atendiendo al posible efecto de trastorno mental transitorio que tal circunstancia pudiera haberle causado17. Es más, no es sólo la doctrina la que ofrece muestras de esta postura. También el Derecho positivo comparado da cuenta de algunas manifestaciones de tal comprensión. Es el caso del artículo 63.2 del Código penal italiano, que contempla entre las circunstancias atenuantes comunes la de haber obrado el sujeto en el marco de la actuación tumultuaria, siempre que concurran adicionalmente determinadas condiciones18.

El escaso seguimiento de esta posición así como las críticas vertidas a la misma ha propiciado que, a salvo de aquellas consagraciones positivas puntuales, pueda considerarse en la actualidad prácticamente abandonada19. En su lugar, imperan en nuestros días los

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influencia del grupo sobre el individuo proponía la sede de la culpabilidad como la más apropiada para dar cabida a las circunstancias que pudieran apreciarse en el caso concreto y que cuestionasen la posibilidad real de que dispone el integrante del colectivo para apartarse de su dinámica y comportarse de un modo distinto, concretamente del modo en que lo habría hecho de actuar en solitario.

Reclama para ello los aportes de los conocimientos empíricos, que habrían de ofrecer información acerca de la influencia del grupo en el individuo en cada caso concreto, “Gruppendynamik und Straftat. Ein Beitrag zur Integration von Strafrecht und empirscher Wissenschaft”, op. cit., pp. 1880 ss.

JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Defensas penales, Buenos Aires, 1943, quien en relación con el caso de Castilblanco solicitaba la absolución de los acusados con base, principalmente, en el trastorno mental transitorio que produce la sugestión de la muchedumbre que actúa en tumulto pp. 13 ss., 59, 64 ss., donde trata las posibles eximentes aplicables así como, en su caso atenuantes. Pueden verse otras referencias doctrinales en TÉLLEZ AGUILERA, A., La delincuencia de las muchedumbres, op. cit., pp. 177 ss., quien ofrece también una muestra de los pronunciamientos jurisprudenciales que de la mano de la aplicación de circunstancias atenuantes o eximentes tomaron en consideración el dato de la actuación en grupo, pp. 180 ss. Este mismo autor se muestra partidario de admitir en tales casos una responsabilidad atenuada.

Es atenuante, en concreto: “l’avere agito per suggestione di una folla in tumulto, quando non si tratta di riunioni o assembramenti vietati dalla legge o dall’autorità, e il colpevole non è delinquente o contravventore abituale o professionale, o delinquente per tendenza”.

Ya de forma crítica puede verse a JÄGER, H., Individuelle Zurechnung kollektiven Verhaltens. Zur strafrechtlich-kriminologischen Bedeutung der