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LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA SOBRE DELITOS COMETIDOS A TRAVÉS DE SISTEMAS DE CÓMPUTO E INTERNET

CRISTOS VELASCO SAN MARTÍN Fundador y Director Ciberdelincuencia.org

Valencia, 2012

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TABLA DE CONTENIDOS I. ÍNDICE.....................................................................................

7

II. ACRÓNIMOS Y ABREVIACIONES.........................................

17

III. AGRADECIMIENTOS..............................................................

19

IV. PREFACIO................................................................................

21

V. INTRODUCCIÓN....................................................................

21

VI. CONCLUSIONES FINALES.....................................................

381

VII. BIBLIOGRAFÍA.......................................................................

391

ACERA DEL AUTOR.....................................................................

413

PRIMERA PARTE INTERNET, CIBERDELITO E INSTRUMENTOS DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL PARA EL COMBATE Y LA REPRESIÓN DE LA CIBERDELINCUENCIA Capítulo 1 Antecedentes sobre Internet y los Ciberdelitos 1.1. ANTECEDENTES SOBRE INTERNET Y EL CIBERESPACIO....

A. Internet.....................................................................................

B. El Ciberespacio.........................................................................

1.2. LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN.....................................

A. La Cumbre Mundial de la Sociedad de la Información (CMSI) B. Acuerdos y Resoluciones de la CMSI en Materia de Cibercrimen y Seguridad....................................................................... a. Declaración de Principios................................................... b. Plan de Acción................................................................... c. Programa de Acciones de Túnez para la Sociedad de la Información...........................................................................

C. Foro para la Gobernanza de Internet (FGI).............................. a. Antecedentes del FGI.......................................................... b. Reuniones del FGI..............................................................

1.3. ESTADÍSTICAS.............................................................................

31 31 32 34 36 37 37 38 38 39 39 41 45

8

Tabla de contenidos

A. Penetración en Latinoamérica...................................................

1.4. CIBERSEGURIDAD......................................................................

1.5. SOBRE EL CIBERDELITO O DELITO INFORMÁTICO.............

A. Definiciones de Organismos Internacionales.............................

B. Conceptos de Expertos Académicos en otros Países..................

C. Clasificación conforme a la Convención sobre el Cibercrimen del Consejo de Europa.............................................................. a. Delitos en contra de la confidencialidad, integridad y disponibilidad de datos y sistemas de cómputo........................... b. Delitos relacionados con sistemas de cómputo................... c. Delitos relacionados con los contenidos............................. d. Delitos vinculados a los atentados contra la propiedad intelectual y a los derechos afines.............................................

D. Otra Clasificación y Delitos Principalmente Favorecidos por Internet..................................................................................... a. Spam.................................................................................. b. Phishing............................................................................. c. Robo de Identidad.............................................................. d. Malware............................................................................. e. Blanqueo de Capitales........................................................

1.6. CONCLUSIÓN ............................................................................

45 46 48 49 50 52 53 59 62 65 67 68 69 70 71 73 73

Capítulo 2 Instrumentos Internacionales para Combatir el Cibercrimen 2.1. EL CONVENIO SOBRE CIBERDELINCUENCIA DEL CONSEJO DE EUROPA............................................................................

A. Antecedentes............................................................................

B. El Reporte Explicativo..............................................................

C. Objetivos..................................................................................

D. Países Miembros y Ratificaciones.............................................

E. Países Latinoamericanos Miembros..........................................

2.2. EL ARTÍCULO 22 SOBRE JURISDICCIÓN DEL CONVENIO SOBRE CIBERDELINCUENCIA DEL CONSEJO DE EUROPA A. Contenido................................................................................

B. Reservas...................................................................................

Comentarios Personales............................................................

C. El Principio de Extradición o Persecución.................................

D. La No Exclusión de la Aplicación de Otros Principios de Jurisdicción......................................................................................

79 79 80 81 81 82 84 84 87 89 90 93

Tabla de contenidos

2.3. JURISDICCIÓN BAJO EL PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCIÓN CONCERNIENTE A LA PENALIZACIÓN DE ACTOS DE NATURALEZA RACISTA Y XENOFÓBICA COMETIDOS A TRAVÉS DE SISTEMAS DE CÓMPUTO......................

2.4. CRÍTICAS PERSONALES.............................................................

2.5. JURISDICCIÓN BAJO OTROS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES...................................................................................

A. Convenciones Internacionales...................................................

B. Convenciones Regionales.........................................................

C. Decisiones Marco del Consejo de Europa................................. a. Decisión Marco 2009/948/JAI del Consejo de 30 de Noviembre de 2009 sobre la prevención y resolución de conflictos de ejercicio de jurisdicción en los procesos penales... b. Decisión marco 2005/222/JAI del Consejo del 24 de Febrero de 2005 relativa a los Ataques contra Sistemas de Información............................................................................... c. Decisión marco 2008/913/JAI del Consejo del 28 de Noviembre de 2008 relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal................................................................. d. Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo del 22 de Diciembre de 2003 relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil.................................. e. Decisión marco 2002/475/JAI del Consejo del 13 de Junio de 2002 relativa a la lucha contra el Terrorismo................. f. Propuesta de Directiva relativa a los Ataques contra Sistemas de Información que pretende derogar la Decisión marco del Consejo 2005/222/JA...............................................

C. Opinión Personal......................................................................

2.6. RECOMENDACIONES E INICIATIVAS ACADÉMICAS.............

A. Recomendaciones.....................................................................

El Conjunto de Herramientas para Legislación sobre Ciberdelito de la UIT.............................................................................. a. Análisis y Opinión Personal...............................................

B. Iniciativas Académicas..............................................................

Proyecto de Convenio Internacional para la Protección en contra de la Ciberdelincuencia y el Ciberterrorismo (CISAC) (Stanford Draft International Convention to Enhance Protection from Cyber Crime and Terrorism (Stanford Draft).................. a. Análisis y Opinión Personal...............................................

2.7. CONFLICTOS JURISDICCIONALES POSITIVOS Y NEGATIVOS..............................................................................................

2.8. RETOS PRESENTES Y FUTUROS................................................

9

95 96 98 99 102 106 107 109

112 113 115 118 119 120 120 120 122 125

125 127 129 134

10

Tabla de contenidos

A. Jurisdicción en la Era de la Nube Informática (Cloud Computing)..........................................................................................

B. Jurisdicción en Mundos Virtuales.............................................

C. Actividades de Organismos Internacionales..............................

2.9. REFLEXIONES FINALES.............................................................

134 143 145 147

Capítulo III Cooperación Internacional y Regional para Combatir el Cibercrimen 3.1. CULTURA GLOBAL DE LA SEGURIDAD...................................

3.2. REDES DE CONTACTO 24X7....................................................

A. Red de Contacto del G-8..........................................................

B. Red de Contacto del Consejo de Europa..................................

C. Red de Contacto de Interpol.....................................................

3.3. ORGANISMOS INTERNACIONALES Y RECOMENDACIONES...............................................................................................

A. Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT)....................

B. Organización de las Naciones Unidas (ONU)...........................

C. Grupo de las Ocho Naciones (G-8)..........................................

D. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)....................................................................................

E. INTERPOL..............................................................................

F. Europol....................................................................................

3.4. ORGANISMOS REGIONALES Y RECOMENDACIONES..........

A. Consejo de Europa...................................................................

B. Foro de Cooperación Económica Asia-Pacífico (APEC)............

C. Naciones de la Commonwealth................................................

D. Organización de los Estados Americanos (OEA)......................

E. Otras Iniciativas Regionales ....................................................

3.5. REDES DE COOPERACIÓN JUDICIAL......................................

A. Eurojust....................................................................................

B. IberRed....................................................................................

3.6. ASOCIACIONES PÚBLICAS Y PRIVADAS PARA COMBATIR EL CIBERCRIMEN......................................................................

3.7. REFLEXIONES FINALES.............................................................

149 153 154 155 157 159 159 161 166 168 171 173 174 174 178 180 181 186 187 187 188 189 193

Tabla de contenidos

11

SEGUNDA PARTE JURISDICCIÓN Y LEGISLACIÓN APLICABLE AL CIBERDELITO EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL Y EN LATINOAMÉRICA Capítulo 4 Jurisdicción y Legislación Aplicable en el Ámbito Internacional 4.1. LUGAR Y COMISIÓN DE LOS CIBERDELITOS........................

4.2. PRINCIPIOS APLICABLES RELACIONADOS CON EL LUGAR DE COMISIÓN DE LOS DELITOS..............................................

A. Principio de Territorialidad.......................................................

B. Principio de Nacionalidad........................................................

C. Principio Protector ..................................................................

D. Principio de la Personalidad Pasiva ..........................................

E. Principio de la Nacionalidad Activa ........................................

F. Principio de la Universalidad ...................................................

G. Principio Non Bis Idem ...........................................................

H. Principio de Jurisdicción Extraterritorial .................................

4.3. DEFINICIÓN DE JURISDICCIÓN...............................................

4.4. CLASIFICACIÓN DE JURISDICCIÓN.........................................

A. Jurisdicción Prescriptiva...........................................................

B. Jurisdicción Adjudicativa..........................................................

C. Jurisdicción por Imposición o Ejecución...................................

4.5. JURISDICCIÓN EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTERNACIONAL.......................................................................................

A. Fuentes del Derecho Internacional.................................................

4.6. LEGISLACIÓN APLICABLE AL CIBERESPACIO........................

4.7. JURISDICCIÓN PENAL Y LEGISLACIÓN APLICABLE BAJO EL SISTEMA COMMON LAW....................................................

A. Estados Unidos......................................................................... a. Casos más Destacados en Internet...................................... a’. Derechos de Autor........................................................ b’. Nombres de Dominio y Derechos de Marca................. c’. Difamación en Internet................................................. b. Legislación y Jurisdicción Penal ......................................... a’. Legislación Penal.......................................................... b’. Jurisdicción Penal......................................................... c’. Otros Casos Relevantes................................................ d’. Casos Recientes............................................................

B. Reino Unido............................................................................. a. Legislación sobre Delitos Informáticos...............................

199 200 200 202 202 203 203 204 204 205 206 208 208 208 208 209 209 213 215 215 217 217 218 220 220 220 224 227 229 230 230

12

Tabla de contenidos

b. Jurisdicción y Competencia Penal de las Autoridades......... c. Casos Relevantes................................................................ d. Casos Recientes sobre Jurisdicción Extraterritorial ............

4.8. JURISDICCIÓN PENAL APLICABLE EN PAÍSES EUROPEOS CON SISTEMA DE DERECHO CODIFICADO..........................

A. Alemania.................................................................................. a. Jurisdicción Penal............................................................... b. Autoridades Competentes.................................................. c. Legislación aplicable a Delitos Informáticos....................... a’. Acceso Ilegítimo .......................................................... b’. Phishing........................................................................ c’. Actos Preparatorios Relacionados con el Espionaje y el Phishing........................................................................ d’. Fraude a través de Sistemas de Cómputo...................... e’. Falsificación de Datos................................................... f’. Manipulación o Alteración de Datos............................ g’. Sabotaje a Sistemas de Cómputo.................................. h’. Interrupción a Medios e Infraestructura de Telecomunicaciones........................................................................ i’. Pornografía Infantil...................................................... d. Casos Relevantes................................................................

B. España...................................................................................... a. Jurisdicción Penal............................................................... b. Autoridades Competentes.................................................. c. Legislación Aplicable a Delitos Informáticos...................... a’. Acceso Ilícito................................................................ b’. Interceptación Ilícita..................................................... c’. Atentados contra la Integridad del Sistema o los Datos. d’. Falsedades Informáticas................................................ e’. Estafas Informáticas..................................................... f’. Pornografía Infantil...................................................... g’. Delitos Relacionados con la Propiedad Intelectual........ h’. Usurpación de la Identidad........................................... i’. Ciberterrorismo............................................................ d. Casos Relevantes................................................................ e. Jurisdicción Transnacional.................................................

4.9. CASOS MÁS DESTACADOS EN INTERNET..............................

A. Yahoo Inc. v. La Ligue Contre le Racisme et L’Antisemitisme...

B. Gutnick v. Dow Jones & Co. Inc..............................................

C. Bangoura v. Washington Post...................................................

4.10. CONCLUSIÓN.............................................................................

234 236 238 239 239 239 242 242 243 243 243 244 244 244 244 245 245 246 248 249 250 252 254 255 256 257 257 258 260 261 261 262 264 264 265 267 269 270

Tabla de contenidos

13

Capítulo 5 Jurisdicción y Legislación Aplicable en México y en otros Países de Latinoamérica 5.1. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES...................................

5.2. COMPETENCIA JURISDICCIONAL...........................................

A. Factores de la Competencia......................................................

B. Clases de Competencia.............................................................

5.3. JURISDICCIÓN CIVIL.................................................................

5.4. JURISDICCIÓN PENAL...............................................................

5.5. NORMAS DE DERECHO PROCESAL........................................

5.6. INSTRUMENTOS DE COOPERACIÓN JURÍDICA....................

A. Tratados de Asistencia Mutua (MLAT)....................................

B. Acuerdos de Asistencia Mutua (MLA)......................................

C. Acuerdos Ejecutivos.................................................................

D. Comisiones Rogatorias.............................................................

E. Memorandos de Entendimiento................................................

5.7. JURISDICCIÓN PENAL COMPARADA EN LATINOAMÉRICA. A. México..................................................................................... a. El Fundamento Constitucional...........................................

Jurisdicción y Competencia de los Tribunales de la Federación ................................................................................... b. Reglas sobre Competencia y Jurisdicción bajo el Código Civil Federal y el Código Federal de Procedimientos Civiles..

Código Civil Federal..........................................................

Código Federal de Procedimientos Civiles.......................... c. Reglas sobre Competencia y Jurisdicción bajo el Código Penal Federal y el Código Federal de Procedimientos Penales.

Código Penal Federal.........................................................

Código Federal de Procedimientos Penales......................... d. Autoridades Judiciales Competentes en Materia Penal....... e. Autoridades Investigadoras................................................ f. Legislación Aplicable a Delitos Informáticos...................... g. Casos y Jurisprudencia....................................................... h. Postura Valorativa..............................................................

B. Chile......................................................................................... a. El Fundamento Constitucional........................................... b. Jurisdicción y Competencia de los Tribunales Chilenos...... c. Reglas sobre Competencia y Jurisdicción bajo el Código de Derecho Internacional Privado........................................... d. Reglas sobre Competencia y Jurisdicción bajo el Código Penal y el Código de Procedimiento Penal..............................

Código Penal......................................................................

Código de Procedimiento Penal..........................................

274 276 276 277 278 279 281 281 282 283 284 284 285 286 286 287 287 288 289 291 292 292 293 296 296 297 299 300 301 302 302 304 305 305 306

14

Tabla de contenidos

e. Autoridades Judiciales Competentes en Materia Penal....... f. Autoridades Investigadoras................................................ g. Legislación Aplicable a Delitos Informáticos...................... h. Casos y Jurisprudencia....................................................... i. Postura Valorativa..............................................................

C. Argentina................................................................................. a. El Fundamento Constitucional........................................... b. Jurisdicción y Competencia de los Tribunales Argentinos... c. Reglas sobre Competencia y Jurisdicción bajo el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación............................. d. Reglas sobre Competencia y Jurisdicción bajo el Código Penal y el Código Procesal Penal............................................

Código Penal......................................................................

Código Procesal Penal........................................................ e. Autoridades Judiciales Competentes en Materia Penal....... f. Autoridades Investigadoras................................................ g. Legislación Aplicable a Delitos Informáticos...................... h. Casos y Jurisprudencia....................................................... i. Postura Valorativa..............................................................

D. Brasil........................................................................................ a. El Fundamento Constitucional........................................... b. Jurisdicción y Competencia de los Tribunales Brasileños en Materia Penal..................................................................... a’. Reglas sobre Competencia y Jurisdicción bajo el Código Penal........................................................................ b’. Reglas sobre Competencia y Jurisdicción bajo el Código de Procedimiento Penal............................................ c. Autoridades Judiciales Competentes en Materia Penal....... d. Autoridades Investigadoras................................................ e. Legislación Aplicable a Delitos Informáticos...................... f. Casos y Jurisprudencia....................................................... g. Postura Valorativa..............................................................

E. Colombia................................................................................. a. El Fundamento Constitucional........................................... b. Reglas sobre Competencia y Jurisdicción bajo el Código Penal...................................................................................... c. Reglas sobre Competencia y Jurisdicción bajo el Código de Procedimiento Penal........................................................... d. Autoridades Investigadoras Competentes en Materia Penal...................................................................................... e. Legislación Aplicable a Delitos Informáticos...................... f. Casos y Jurisprudencia....................................................... g. Postura Valorativa..............................................................

F. República Dominicana.............................................................

307 307 307 310 311 312 312 312 314 314 314 315 316 316 317 319 321 322 323 324 324 326 327 327 329 331 332 333 334 334 336 339 340 347 347 349

Tabla de contenidos

15

a. El Fundamento Constitucional........................................... b. Jurisdicción y Competencia de los Tribunales Dominicanos en Materia Penal................................................................ a’. Reglas sobre Competencia y Jurisdicción bajo el Código Penal........................................................................ b’. Reglas sobre Competencia y Jurisdicción bajo el Código de Procedimiento Penal............................................ c’. Reglas sobre Competencia y Jurisdicción bajo la Ley contra Crímenes y Delitos de Alta Tecnología............... c. Autoridades Judiciales Competentes en Materia Penal....... d. Autoridades Investigadoras ............................................... e. Legislación Aplicable a Delitos Informáticos...................... f. Casos y Jurisprudencia....................................................... g. Postura Valorativa..............................................................

G. Autoridades Investigadoras y Ejecutoras del Cibercrimen.........

H. Centros de Respuesta a Emergencias de Cómputo (CERT’s)..... a. México............................................................................... b. Chile.................................................................................. c. Argentina........................................................................... d. Brasil.................................................................................. e. Colombia...........................................................................

I. Grupo de Trabajo Latinoamericano sobre Delitos de las Tecnologías de Información de la Interpol.........................................

J. Diagrama sobre jurisdicción del cibercrimen............................

K. Conclusiones y Principales Retos..............................................

350

VI. CONCLUSIONES FINALES.........................................................

379

VII. BIBLIOGRAFÍA............................................................................

389

ACERCA DEL AUTOR.........................................................................

413

351 351 351 355 356 357 358 361 361 366 367 368 369 369 370 371 372 374 375

II. ACRÓNIMOS Y ABREVIACIONES APEC CERT CoE CFAA CMSI EUA FGI LOPJ OCDE OEA OMPI OMC ONU UIT UNODC WGIG

Foro de Cooperación Asia-Pacífico Equipo de Respuesta a Emergencias de Cómputo Consejo de Europa Computer Fraud and Abuse Act Cumbre Mundial de la Sociedad de la Información Estados Unidos de América Foro para la Gobernanza de Internet Ley Orgánica del Poder Judicial Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico Organización de los Estados Americanos Organización Mundial para la Propiedad Intelectual Organización Mundial del Comercio Organización de las Naciones Unidas Unión Internacional de Telecomunicaciones Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito Grupo de Trabajo sobre Gobierno de Internet

III. AGRADECIMIENTOS La presente obra es la culminación de mi tesis doctoral en derecho presentada y defendida en la Universidad Carlos III de Madrid en Febrero de 2011. El tiempo y el esfuerzo dedicado a este obra ha sido una experiencia académica inolvidable y sobre todo un gran reto personal, debido a la relevancia del tema a nivel mundial, y en especial en Latinoamérica en donde algunos países apenas comienzan a reformar y a legislar en materia de ciberdelitos.

Agradezco infinitamente a mi esposa Simone Schroth y a mi hijo Robin Velasco Schroth por su paciencia y comprensión en la consecución de este libro, sin su cariño y apoyo este trabajo no hubiera sido posible. De igual forma, agradezco a mi padres Elia San Martín, Damaso Velasco y a mi hermana Giomar Velasco en México, así como a mis familiares en Alemania por todo su apoyo, comentarios, aliento y ánimo ofrecido durante el tiempo dedicado al presente trabajo de investigación.

Agradezco en forma muy especial al Dr. Abraham Castro Moreno profesor de Derecho Procesal Penal en la Universidad Carlos III de Madrid por haber dirigido mi tesis doctoral y en particular por sus puntuales y valiosos comentarios y retroalimentación que sirvieron para mejorar la calidad del contenido y forma de la tesis y de la presente obra. Otro especial agradecimiento a los miembros del Tribunal que otorgaron por unanimidad la calificación sobresaliente cum laude a mi tesis doctoral y por su valiosa retroalimentación y comentarios durante la defensa de la tesis: Dr. José Manuel Gómez Benítez, catedrático de la Universidad Complutense de Madrid, Dr. Carlos Ramón Fernández Liesa, catedrático de la Universidad Carlos III de Madrid, Dr. Vicente Guzmán Fluja, catedrático de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla, Dr. Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles, profesor asociado de la Universidad Complutense de Madrid y Dr. Carlos Gómez Jara, profesor asociado de la Universidad Autónoma de Madrid.

Finalmente, otro agradecimiento muy especial al profesor Francisco Javier Álvarez García, Catedrático Penal en la Universidad Carlos III de Madrid por haber apoyado la publicación de la presente obra que aseguramos será de gran relevancia y particular interés en México y el resto de los países de Latinoamérica.

Dr. Cristos Velasco San Martín Mannheim, Alemania Abril de 2012

IV. PREFACIO No hay mala in se sino mala prohibita, se dice en las primeras lecciones de derecho. Internet, sin duda, muestra las potencialidades del conocimiento, la innovación y la tecnología. Hace posible tener información al instante y también, como sombra que le sigue, robarla, abusar de ella, etc.

El derecho define la mala prohibita. Las herramientas clásicas del derecho penal y la aplicación sustentada en la idea del estado-nación al someterse a la prueba de eficacia frente a los problemas de las nuevas tecnologías, muestran sus limitaciones. El libro de Cristos se planta de lleno frente a este problema; con su instrumental de jurista, el autor describe el escenario social y tecnológico, el cibercrimen y la ciberseguridad.

Los delitos contra la confidencialidad, integridad y disponibilidad de los datos, contra sistemas de cómputo, contenidos, contra la propiedad intelectual, spam, phishing, robo de identidad, malware, blanqueo de capitales, son las principales conductas asociadas a Internet que han sido tipificadas por los órdenes jurídicos nacionales y por el derecho internacional. La regulación jurídica, los problemas y los retos son analizados acuciosamente por el autor con una virtud de hacer sencillo lo complejo, que sus lectores agradecemos.

El análisis de los problemas de jurisdicción cierra el círculo. Dónde se comete el delito, cuál es la autoridad competente para perseguirlo y juzgarlo, son preguntas que conducen a Cristos a abordar las complejas cuestiones relativas a la territorialidad y extraterritorialidad, nacionalidad, universalidad, non bis in idem, para dar respuesta a la nada trivial cuestión de la jurisdicción.

Los anteriores son muestra de los problemas abordados por Cristos Velasco, lo hace con una solvencia propia de lo que es, uno de los expertos nacionales, si no es que el mejor, que desde fuera, sea desde Mannheim, nos invita a leerlo.

Además, este libro es el resultado de su investigación doctoral y defendida con los más altos honores en la Universidad Carlos III de Madrid. Para mí es un privilegio escribir estas líneas como la antesala de un libro que seguramente, como yo, disfrutarán.

Dr. José Roldán Xopa Profesor Investigador de la División de Administración Pública del Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE)

V. INTRODUCCIÓN El cibercrimen o ciberdelito representa uno de las nuevas amenazas no solo a la sociedad y a las instituciones públicas, empresariales y financieras1, sino sobre todo plantea un reto a los sistemas jurídicos y a la administración de la justicia de los países, ya que por lo general el cibercrimen tiene un componente transfronterizo y multinacional que utiliza distintos conductos como pueden ser los sistemas de cómputo, internet y los sistemas móviles de comunicación que son controlados por bandas de delincuencia organizada o individuos que operan en solitario y que se encuentran dispersos alrededor del mundo para atacar los equipos informáticos y cómputo de los gobiernos o bien, para defraudar a ciudadanos y obtener ganancias ilícitas con base en una creciente economía subterránea dedicada a comercializar información financiera en la red2.

Precisamente, uno de los temas que actualmente se están analizando a nivel internacional y regional es el cibercrimen o ciberdelincuencia3.

Actualmente se calcula que existen cerca de 2 billones de usuarios de internet en todo el mundo, de los cuales 475 millones se encuentran en Europa; 266 millones en América del Norte y poco más de 205 millones en Latinoamérica y el Caribe4.

1

2

3

4

Algunas predicciones sobre como el cibercrimen afectará a empresas y compañías en los próximos 12 a 24 meses, ver : Computer World Security, «Cybecrime: The 2009 Megathreat», Diciembre 16, 2008, disponible en: http://www.computerworld.com/action/article.do?command=viewArticleB asic&articleId=9123731&intsrc=new Ver «Reporte Symantec sobre la Economía Subterránea entre Julio de 2007 y Junio de 2008», Noviembre 24 de 2008, disponible en: http://eval.symantec. com/mktginfo/enterprise/white_papers/b-whitepaper_underground_ economy_report_11-2008-14525717.en-us.pdf Por ejemplo, el Consejo de Europa organiza cada año la conferencia Octopus sobre cooperación en contra del cibercrimen con el objeto de fomentar la adopción de su Convenio sobre Ciberdelincuencia, capacitar a las autoridades para su implementación y fomentar la cooperación internacional para la detección y persecución de conductas delictivas cometidas a través de sistemas de cómputo e internet, disponible en: http://www.coe.int/t/dghl/ cooperation/economiccrime/cybercrime/cy-activity-Interface-2010/Interface2010_en.asp Estadísticas del portal Internet World Stats hasta el 31 de Marzo de 2011, disponible en: http://www.internetworldstats.com/stats.htm

24

Introducción

El cibercrimen es un problema global que tiene repercusiones económicas para las empresas, los usuarios de servicios financieros y los consumidores. El Internet Complaint Centre del FBI reporta un incremento significativo de los ataques y fraudes a través de internet en los últimos años. Ese centro señala haber recibido en 2007 alrededor de 207,000 quejas relacionadas con delitos y fraudes a través de internet equivalentes a $240,000,000 de dólares americanos en pérdidas económicas, 40 millones más que en el año 20065.

El cibercrimen causa daños económicos cuantiosos, y tan solo en los EUA, las empresas reportan haber tenido pérdidas de alrededor de un trillón de dólares como resultado del robo de información, datos personales y otros ciberdelitos6. En el Reino Unido, se estima que el costo del cibercrimen asciende a los 27 billones de libras esterlinas al año, siendo los delitos de robo de propiedad intelectual y el espionaje informático los que reportaron mayores pérdidas a las empresas ubicadas en ese país durante 20117.

Por otro lado, es difícil estimar la cifra exacta de ciberdelitos que llegan a ser conocidos por las instancias judiciales, administrativas y policiales en cada país ya que muchas de las autoridades encargadas de su persecución prefieren ocultar los números y estadísticas reales lo cual constituye un obstáculo para la coordinación y cooperación mutua entre los países y la magnitud y alcance de las soluciones internas para contrarrestar y atacar el problema8.

Los delitos en internet son cada día más sofisticados y los ataques ya no son únicamente dirigidos a los grandes conglomerados empresariales, sino que también son dirigidos a los cibernautas, a través de técnicas de ingeniería social, por medio de la recolección de datos en sitios de

The Australian Business, «Cyberscams on the up in the downturn», Enero 30 de 2009, disponible en: http://www.theaustralian.news.com.au/business/ story/0,28124,24983800-5018019,00.html 6

The Washington Post, «Businesses Risk $1 trillion losses from data theft», Enero 29 de 2009, disponible en: http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/ content/article/2009/01/29/AR2009012900942.html 7 ������������������������������������������������������������������������ UK Cabinet Office, «The Cost of Cyber Crime. A Detica Report in Partnership with the Office of Cyber Security and Information Assurance in the Cabinet Office», 2011, disponible en: http://www.cabinetoffice.gov.uk/sites/ default/files/resources/the-cost-of-cyber-crime-full-report.pdf 8

UIT, «Guía de Ciberseguridad para los Países en Desarrollo», p. 42., Edición 2007.

5

Introducción

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redes sociales o al comprometer la seguridad de algún sistema o base de datos que contiene información financiera, mejor conocidos como «data breaches»9. Más aún, la crisis económica mundial y la recesión por la que estamos atravesando representa una oportunidad y un campo muy atractivo para los ciberdelincuentes10.

Se cree que las economías emergentes tales como Rusia, China, India y Brasil albergan la mayoría de los ciberdelincuentes puesto que dichos países no cuentan todavía con un marco jurídico sólido para su persecución y sobre todo con instituciones y autoridades eficaces para la identificación de los ciberdelitos y su persecución11. Dentro del marco de las reuniones del Foro Económico Mundial de Davos en 2009, el cibercrimen fue un tema que se trato dentro de las discusiones principales e inclusive fue materia de un panel de expertos donde algunos ponentes afirmaron que el cibercrimen no solamente se trata de un problema económico, si

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El término «data breach» se refiere a la información, registros y datos personales de los usuarios que son comprometidos por virtud de un mal manejo o administración de los sistemas de cómputo pertenecientes a una empresa o entidad financiera. Dichos equipos o sistemas de seguridad son vulnerados por terceras personas y la información generalmente contenida en bases de datos puede ser utilizada por delincuentes para llevar a cabo actividades fraudulentas, tales como el robo de identidad. Este tipo de incidencias son muy comunes principalmente en los EUA. De acuerdo con un estudio realizado por la consultoria Ponemon Institute, este tipo de incidencias y los costos asociados tanto para las empresas como para los usuarios se siguen incrementando año tras año; ver «Ponemon Institute Shows Data Breach costs Continue to Rise», 2 de Febrero de 2009, disponible en: http://www. pgp.com/insight/newsroom/press_releases/2008_annual_study_cost_of_data_breach.html De acuerdo con la empresa de seguridad de software McAfee, los ciberdelincuentes aprovechan la ocasión y el hecho de que los consumidores son más fácilmente engañados y confundidos en tiempos de dificultades económicas e incluso, esa empresa señala que con la volatilidad del mercado laboral y el incremento de las tasas de desempleo, existe el riesgo eminente de que los consumidores caigan fácilmente en esquemas fraudulentos para la obtención de dinero a través de internet. McAfee Virtual Criminology Report, «Cybercrime vs. Cyberlaw Report», p. 5, Octubre de 2009, disponible en: http://resources.mcafee.com/content/NAMcAfeeCriminologyReport Tu decides, «La crisis es una oportunidad perfecta para el cibercrimen», 16 de Diciembre de 2008, disponible en: http://www.tudecides.com.mx/noticias/tecnologia/1421-la-crisis-es-una-oportunidad-perfecta-para-el-cibercrimen.html

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no también tecnológico y primordialmente de crimen organizado a nivel mundial12.

Uno de los principales retos jurídicos que trae consigo la persecución del cibercrimen es la aplicación y ejecución de la legislación penal por parte de las autoridades y agencias gubernamentales competentes y sobre todo que los Tribunales nacionales de países involucrados puedan coordinarse y ponerse de acuerdo con respecto la jurisdicción o el foro más apropiado para procesar al ciberdelincuente con base en la legislación y los tratados internacionales de los cuales forma parte un país, así como otros factores de gran importancia como son la cooperación internacional, la disponibilidad de los recursos financieros, la infraestructura necesaria y el personal técnicamente capacitado para realizar una investigación de esa naturaleza.

Los temas sobre jurisdicción y ley aplicable no son nuevos, sin embargo, internet viene a poner en entre dicho y a quebrantar completamente con los principios internacionales y las normas jurídicas tradicionalmente aplicadas por los sistemas de administración de justicia y, más aún, ciberdelitos como el hacking, ataques sobre denegación de servicio (DOS) y los ataques terroristas plantean una serie de retos, puesto que para poder procesar a un infractor o ciberdelincuente se requiere de la cooperación regional e internacional de los organismos en la materia, las autoridades competentes, los gobiernos y el sector privado de los países involucrados, donde muchas veces se encuentran con serias limitantes como son diferencias de los sistemas jurídicos; carencia de legislación penal adecuada tanto sustantiva como adjetiva para perseguir ciberdelitos y sobre todo la falta de acuerdos y consensos legislativos para armonizar las legislaciones de conformidad con los tratados, acuerdos y resoluciones internacionales más relevantes sobre la materia.

La presente obra está dividida en dos partes. La primera parte titulada «Internet, Ciberdelito e Instrumentos de Cooperación Internacional para el Combate y la Represión de la Ciberdelincuencia» que abarca los primeros tres capítulos. La segunda parte titulada «Jurisdicción y Legislación Aplicable al Ciberdelito en el Ámbito Internacional y en Latinoamérica» que consta de los capítulos cuarto y quinto.

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WEBER, Tim, «Cybercrime threat rising sharply», BBC News, Enero 31 de 2009, disponible en: http://news.bbc.co.uk/2/hi/business/davos/7862549. stm

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Durante el primer capítulo de este trabajo, examinaremos los antecedentes de internet y del ciberespacio, así como los de la sociedad de la información en la esfera de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información (CMSI) de las Naciones Unidas y haremos un análisis pormenorizado de las resoluciones y acuerdos en materia de cibercrimen y ciberseguridad derivados tanto de la CMSI como de los grupos de trabajo y foros internacionales que precedieron dicha cumbre. Asimismo, analizaremos la conceptualización del ciberdelito por parte de algunos expertos académicos y en el seno de los organismos internacionales; y pondremos un especial énfasis en el análisis de la clasificación de los delitos que contiene la Convención sobre el Cibercrimen del Consejo de Europa y haremos una revisión general sobre los delitos más comunes que han sido primordialmente favorecidos por internet. Finalizaremos este capítulo con unas breves observaciones y conclusiones personales.

En el segundo capítulo, analizaremos los instrumentos jurídicos internacionales existentes para combatir el cibercrimen, en particular haremos un repaso acerca de los antecedentes del Convenio sobre Ciberdelincuencia del Consejo de Europa y su Reporte Explicativo, sus principales objetivos y el estado de aceptación que ha tenido a nivel internacional, incluyendo la aceptación que ha tenido en los países latinoamericanos.

Posteriormente, analizaremos detalladamente el contenido del Artículo 22 sobre Jurisdicción de dicho convenio y su Protocolo Adicional concerniente a la Penalización de Actos de Naturaleza Racista y Xenofóbica cometidos a través de Sistemas de Cómputo; las reservas hechas por los países que han ratificado la Convención, las críticas y comentarios de expertos internacionales y nuestra propia postura respecto al estado que guarda el Artículo 22. Posteriormente, analizaremos en forma comparada las disposiciones sobre jurisdicción y competencia contenidas en algunos de los principales tratados y convenciones de las Naciones Unidas y del Consejo de Europa, así como en las Decisiones marco del Consejo de Europa relacionadas con delitos a ataques contra sistemas de información, ataques y manifestaciones de racismo y xenofobia, explotación sexual de menores y pornografía infantil y sobre el combate contra el terrorismo. Asimismo analizaremos las disposiciones sobre jurisdicción y competencia contenidas en el Conjunto de Herramientas para Legislación sobre Ciberdelito de la Unión Internacional de Telecomunicaciones y del Proyecto de Convenio Stanford para la Protección en contra de la Ciberdelincuencia y el Ciberterrorismo, que si bien ambos instrumentos no tienen el carácter de un tratado internacional, algunas de sus disposiciones podrían servir de guía para los países que desean implementar o

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reformar marcos jurídicos relacionados con los ciberdelitos, incluyendo disposiciones sobre jurisdicción y competencia en materia penal y concluiremos dicha sección con una opinión personal derivada del análisis de ambos instrumentos.

Posteriormente, dedicaremos una sección al análisis de conflictos jurisdiccionales positivos y negativos, es decir, cuando dos o más países se encuentran legítimamente facultados conforme a su legislación para investigar y procesar ciberdelitos en su territorio o por la nacionalidad o residencia del presunto infractor.

Debido al momento actual por el que está atravesando el sector de las tecnologías de información, hemos incluido en el presente capítulo una sección relacionada con los retos presentes y de cara al futuro, en donde explicaremos los principales desafíos que plantea para el derecho penal entornos como la nube informática (cloud computing) y los portales con contenido virtual, y en especial los desafíos y retos en el ámbito de la jurisdicción y competencia en materia penal. Haremos un análisis de la labor y actividades que están desarrollando organismos internacionales en relación a la jurisdicción y competencia penal bajo el cloud computing y mundos virtuales. Finalizaremos este capítulo con una sección de reflexiones personales.

En el tercer capítulo, analizaremos las iniciativas existentes sobre cooperación internacional y regional para combatir el cibercrimen puesto que la cooperación internacional y la debida coordinación entre los distintos organismos, autoridades investigadoras nacionales, CERTs nacionales y el sector privado representa un elemento importante para poder contrarrestar el crimen informático que es multidimensional y de naturaleza transfronteriza.

Al principio del tercer capítulo analizaremos el concepto de cultura global de la seguridad, así como las iniciativas y recomendaciones de los organismos internacionales para fomentar e implementar la adopción de medidas y actividades que este concepto requiere en el ámbito de las políticas relacionadas con las tecnologías de información a nivel nacional.

Posteriormente, examinaremos el trabajo y la labor y el objetivo de las redes de contacto 24x7 de organismos regionales como el G-8, la Interpol y el Consejo de Europa. Luego, dedicaremos una sección al análisis de las políticas y recomendaciones más recientes en materia de seguridad y cibercrimen de organismos internacionales tales como la Unión Internacional de Telecomunicaciones, las Naciones Unidas, el Grupo de las Ocho Naciones, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económi-