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EL DERECHO PROVÍCTIMA: CONSTRUCCIÓN DESDE EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Marta Lorente Sariñena
Ana Cañizares Laso
Javier de Lucas Martín
Jorge A. Cerdio Herrán
Víctor Moreno Catena
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Manuel Díaz Martínez
Catedrático de Derecho Procesal de la UNED
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
José Luis González Cussac
Ignacio Sancho Gargallo
Luis López Guerra
Elisa Speckmann Guerra
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
EL DERECHO PROVÍCTIMA: CONSTRUCCIÓN DESDE EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Antonio Alejandro Barreto Moreno
tirant lo blanch Bogotá, 2023
Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com “Las opiniones vertidas en este trabajo son personales y no reflejan la posición del CICR”. Barreto Moreno, Antonio Alejandro, autor
El derecho províctima: construcción desde el régimen de responsabilidad del Estado / Antonio Alejandro Barreto Moreno; Obdulio Velásquez Posada, prólogo. -- Primera Edición. -- Bogotá: Tirant lo Blanch, 2023. 544 páginas. Incluye referencias bibliográficas. ISBN: 978-84-1169-860-3
1. Responsabilidad del Estado. 2. Víctimas de guerra. 3. Guerra Derechos de los civiles. I. Velásquez Posada, Obdulio, autor de prólogo. II. Título. LC: KHH1007
CDD: 342.861088 ed. 23
Catalogación en publicación de la Biblioteca Carlos Gaviria Díaz
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Antonio Alejandro Barreto Moreno
TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 11 # 2-16 (Bogotá D.C.) Teléf.: 4660171 Email: tlb@tirant.com Librería virtual: www.tirant.com/co/ ISBN: 978-84-1169-860-3 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant. com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant. net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Índice Agradecimientos........................................................................... 21 Prólogo....................................................................................... 23 El autor...................................................................................... 31 Introducción general..................................................................... 33 CAPÍTULO I LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO, UN DERECHO CONSTITUCIONALIZADO PROVÍCTIMA: IMPACTO EN EL ANÁLISIS PROCEDIMENTAL 1. Construcción de una nueva noción de víctima. Garantías nacionales e internacionales para su protección........................ 50 1.1. El daño como presupuesto de responsabilidad y requisito para atribuir la condición de víctima a un sujeto de derecho....... 51 1.2. El reconocimiento de garantías y mecanismos de protección de las víctimas en la Constitución Nacional e instrumentos internacionales. El Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición................................................... 61 2. Protección a las víctimas en los procedimientos vía administrativa y judicial–¿existe un derecho o principio de interpretación províctima?................................................. 68 2.1. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y sus prerrogativas procesales en favor de las víctimas........................ 69 2.1.1. La caducidad del medio de control en materia de violaciones a los derechos humanos................................ 69 2.1.2. ¿Existe un principio de interpretación probatoria a favor de la víctima?.................................................. 72
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2.1.3. Otras prerrogativas especiales en favor de las víctimas del conflicto armado en relación con la administración de justicia.................................................................. 75 2.2. Análisis desde la perspectiva administrativa: procesos rápidos, económicos y flexibles probatoriamente..................................... 77 2.2.1. Ley de víctimas, una experiencia desde la perspectiva administrativa........................................................... 77 2.2.2. Reparación a través de la vía de la conciliación extrajudicial.................................................................. 97 3. Conclusiones....................................................................... 99 CAPÍTULO II LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO: UNA MIRADA DESDE SU ESTRUCTURA ORGÁNICA, FUNCIONES PÚBLICAS Y SUS MANIFESTACIONES 1. La responsabilidad del Estado está atada tradicionalmente al ejercicio de la función administrativa y sus manifestaciones.... 108 1.1. Origen de la responsabilidad del Estado a partir de daños ocasionados en ejercicio de la función administrativa y nociones básicas................................................................. 109 1.2. El ejercicio de función administrativa no es exclusivo de la rama ejecutiva del poder público, también la ejecutan las demás ramas, los órganos autónomos e independientes y particulares a quienes se le asigna........................................ 113 2. El ejercicio de la función jurisdiccional es fuente de responsabilidad, incluso cuando la realizan los particulares....... 117 2.1. Responsabilidad subjetiva por la administración de justicia....... 121 2.2. Responsabilidad objetiva por la administración de justicia........ 126 3. La responsabilidad por el hecho del legislador y la inviolabilidad de sus opiniones (art. 185 C.P).............................................. 130 3.1. Control ejercido por el Consejo de Estado como juez de la responsabilidad del Estado por el hecho del Legislador........ 135
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3.2. Control que hace la Corte Constitucional como juez constitucional por el hecho del legislador.................................. 138 4. Los órganos autónomos e independientes al provenir del ejecutivo cumplen función administrativa .......................... 141 5. El rol de los particulares en el ejercicio de la función pública y su incidencia en la responsabilidad del Estado....................... 145 5.1. Particulares que desempeñan funciones públicas...................... 146 5.2. Particulares que siguen una expresa instrucción de una autoridad pública................................................................ 151 6. Función pública y servicio público: una distinción relevante en materia de responsabilidad estatal...................................... 153 6.1. La jurisprudencia nacional y su intento por establecer diferencias entre las dos figuras.............................................. 154 6.2. Las madres comunitarias: ¿particulares que ejercen función pública o prestan un servicio público?......................... 157 7. Conclusiones....................................................................... 161 CAPÍTULO III LA NECESARIA DISTINCIÓN ENTRE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y LA DEL SERVIDOR PÚBLICO: DE UNA VIEJA DISCUSIÓN AL ESQUEMA MULTISANCIONATORIO DE LA ACTUALIDAD 1. La evolución de la concepción de responsabilidad del Estado y sus agentes: presupuestos de una discusión en torno a la responsabilidad directa e indirecta.................................... 167 1.1. La responsabilidad indirecta del Estado.................................. 167 1.2. Teoría organicista sobre la responsabilidad del Estado............... 170 1.3. La responsabilidad directa del Estado..................................... 172 2. Aspectos diferenciadores entre la responsabilidad del Estado y la responsabilidad de los servidores públicos........................... 175 2.1. La responsabilidad estatal es de carácter orgánico y la responsabilidad de los servidores es de carácter individual.... 176
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2.2. La responsabilidad del Estado es generalmente patrimonial, la de los servidores públicos además tiene otros efectos................ 176 2.3. La responsabilidad del Estado es creada principalmente por el juez a partir de postulados constitucionales, la del agente por el legislador.................................................. 179 2.4. Regímenes objetivos y subjetivos aplicables a la responsabilidad estatal y exclusivamente subjetivos al agente............................. 182 2.5. La responsabilidad estatal tiene como fuente principal la falla en la actividad de la función pública, la responsabilidad del servidor público en una conducta personal cualificada......... 183 2.6. La responsabilidad estatal como garantía de las víctimas, la responsabilidad del servidor público para velar por intereses estatales y de los ciudadanos.................................................. 184 3. Regímenes de Responsabilidad de los servidores públicos............. 185 3.1. Responsabilidad patrimonial................................................. 185 3.1.1. El esquema de repetición: de la acción a la excepción........ 186 3.1.2. La responsabilidad extracontractual del servidor público: un nuevo régimen con impacto patrimonial.................... 187 3.2. Responsabilidad disciplinaria............................................... 189 3.3. La responsabilidad fiscal: ¿mecanismo reparatorio, sancionatorio o mixto?.......................................................... 190 3.4. Responsabilidad política....................................................... 192 3.5. Responsabilidad ético-profesional........................................... 193 3.6. Responsabilidad por acuerdos contrarios a la libre competencia..... 195 4. La responsabilidad del Estado, del servidor público y la activación de la acción de repetición.................................. 196 5. Conclusiones....................................................................... 201
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CAPÍTULO IV LA CONSTRUCCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO: UN ASUNTO ESTUDIADO DESDE LA JURISDICCIÓN LOCAL E INTERNACIONAL HASTA LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ-JEP 1. Un asunto que ha pasado por tres jurisdicciones: la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y recientemente por decisiones internacionales.................................................................... 206 1.1. Exclusivamente por la jurisdicción ordinaria–Corte Suprema de Justicia (Siglo XIX – 1941)............................................... 207 1.2. Competencias compartidas entre la jurisdicción ordinaria y contencioso administrativa (1941 – 1964)............................ 210 1.3. Competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso-administrativa–Consejo de Estado (1964 – 1991).... 212 1.4. Entre las jurisdicciones contencioso administrativa, constitucional y los aportes del Sistema Interamericano a través de la Corte IDH (1991 a la fecha).............................. 214 2.
Estudio del caso del atentado al Club El Nogal: disparidad de criterios entre el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia................................................ 222
3. ¿Habrá un quinto periodo en el que además de las jurisdicciones contencioso administrativa, constitucional e internacional, eventualmente participará la Jurisdicción Especial para la Paz – JEP?............................................................... 226 4. Conclusiones....................................................................... 233 CAPÍTULO V LA FUNCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO: ESTUDIO DE PROPÓSITOS QUE VAN MÁS ALLÁ DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO 1. El rol del Estado en los escenarios de responsabilidad: una de las muchas herencias francesas en el régimen de responsabilidad del Estado................................................. 237
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1.1. El Estado como infractor o autor del daño............................... 239 1.2. El Estado como asegurador: garante de la reparación a través de un sistema de aseguramiento.................................. 240 1.3. El Estado como representante de la comunidad y actor social de solidaridad...................................................................... 242 2. Las funciones de la responsabilidad del Estado en la actualidad: entre un mar de discusiones doctrinales................................... 243 2.1. Función indemnizatoria o reparatoria: finalidad esencial del sistema de responsabilidad................................................ 245 2.2. Función preventiva o disuasoria: es mejor prever que reparar..... 247 2.3. Función punitiva o sancionatoria: más que un castigo por la causación del daño...................................................... 254 2.4. Función demarcatoria y la determinación del ámbito de libertad de las instituciones públicas................................... 256 2.5. Función distributiva: una expresión de la solidaridad del Estado social................................................................... 257 2.6. Otras funciones de la responsabilidad estatal........................... 259 3. Conclusiones....................................................................... 260 CAPÍTULO VI EL DAÑO: UN ELEMENTO FÁCTICO QUE SE ANALIZA EN LA VÍCTIMA Y SU ANTIJURIDICIDAD, UN ELEMENTO JURÍDICO DE AQUEL EN CONTINUO DEBATE 1. Algunas concepciones alrededor del daño y su confusión con el perjuicio..................................................................... 264 2. Daño y perjuicio: una distinción necesaria en materia de responsabilidad................................................................ 268 2.1. El daño es una noción fáctica, el perjuicio es una noción jurídica....268 2.2. La existencia de un daño no conlleva necesariamente a la de un perjuicio.............................................................. 270
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2.3. El daño es una unidad, el perjuicio es una multiplicidad de consecuencias jurídicas..................................................... 271 2.4. Tanto el daño como los perjuicios deben ser probados, aunque respecto de los segundos existen presunciones en cuanto a su existencia y cuantificación.............................................. 273 3. Elementos del daño como requisitos esenciales para determinar el carácter indemnizable........................................................ 275 3.1. Cierto: la posibilidad de que el daño se pueda probar................ 275 3.2. Personal: la víctima tiene derecho a pedir los perjuicios que el daño le ha causado (Legitimación por activa)....................... 280 3.2.1. Acción de reparación directa como principal mecanismo para perseguir la responsabilidad estatal........................ 281 3.2.2. Nulidad y restablecimiento del derecho: medio de control ante la vulneración de un derecho subjetivo por parte de la Administración................................................... 283 3.2.3. Controversias contractuales como medio de control para exigir la reparación de los daños causados en el marco de un contrato estatal.................................................. 284 3.2.4. Acciones constitucionales: acción de grupo, acción popular, acción de tutela y acción de inconstitucionalidad............. 285 3.3. Antijurídico: que quien lo sufre no esté en el deber jurídico de soportarlo........................................................................ 294 3.4. ¿Es el carácter de directo un elemento del daño?........................ 298 4. Conclusiones....................................................................... 299 CAPÍTULO VII EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA COMO CRITERIO EXCLUSIVO DE IMPUTACIÓN FÁCTICA EN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO: LA RELEVANCIA DEL MANUAL DE FUNCIONES EN SU VERIFICACIÓN 1. De la noción de función pública, del manual de funciones y su relación con la responsabilidad del Estado......................... 306
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1.1. De las diferentes acepciones de la función pública y su relevancia en el estudio de la responsabilidad estatal – de las manifestaciones estatales dañosas.................................. 306 1.2. El manual de funciones como elemento básico para identificar las funciones públicas en cabeza de los agentes estatales............. 319 2. El ejercicio de funciones públicas de manera extralimitada, abusiva, omisiva o incluso lícita puede ocasionar daños antijurídicos imputables al Estado.......................................... 329 2.1. La falla en la función pública como criterio general de imputación fáctica............................................................... 330 2.2. El ejercicio de las funciones públicas puede ocasionar responsabilidad objetiva........................................................ 334 3. Posturas del Consejo de Estado en torno al reconocimiento de perjuicios por daños ocasionados en el ejercicio de funciones públicas.............................................................................. 337 3.1. Criterio material: conexión entre el servicio y las herramientas suministradas al funcionario público para el cumplimiento de sus funciones................................................................... 338 3.2. Criterio de conexidad: con ocasión del ejercicio o en cumplimiento de una función pública..................................... 341 3.2.1. Subsección A: Los daños ocasionados por los funcionarios deben provenir de actividades que hayan sido ordenadas, justificadas o que se indiquen en un acto que les habilite a realizarlas............................................................... 342 3.2.2. Subsección B: Valerse de la condición de funcionario público para generar daños puede probar el nexo con el servicio y consecuentemente la responsabilidad de la administración.................................................... 344 3.2.3. Subsección C: Sin importar el uso de instrumentos de la función, se debe probar que la conducta generadora de daño se relaciona con el servicio público o que el funcionario se valió de su condición para provocar ese resultado............345 4. Conclusiones....................................................................... 347
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CAPÍTULO VIII IMPUTACIÓN FÁCTICA EN EL ESCENARIO DE LA MULTIPLICIDAD DE CAUSAS 1. Existencia de varias causalidades provenientes de dos o más entidades públicas: responden solidariamente atendiendo a su grado de participación en el daño.................................... 351 2. La concausalidad como circunstancia de graduación del perjuicio y causal de exoneración............................................ 353 3. El fuero de atracción y su relación con la causalidad ante la participación de particulares y entidades públicas en la producción del daño..................................................... 359 4. Conclusiones....................................................................... 363 CAPÍTULO IX PRESUNCIONES Y REPARACIÓN DE PERJUICIOS: CRITERIOS PARA ALCANZAR LA INTEGRALIDAD 1. Sobre la reparación integral y su interpretación por la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa........ 367 1.1. La reparación integral como un derecho de las víctimas............. 371 1.2. Contenido de la reparación integral por parte de la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa........ 378 2. Las presunciones y su relevancia en la reparación integral del daño ocasionado por el Estado........................................... 383 2.1. Presunciones del Consejo de Estado en materia de daños patrimoniales y no patrimoniales............................................ 383 2.1.1. Presunciones frente a perjuicios no patrimoniales: ante la complejidad de determinar lo no cuantificable....... 384 2.1.2. Presunciones respecto a perjuicios patrimoniales.............. 401 2.2. ¿Son desvirtuables estas presunciones?.................................... 404 2.3. Fundamento para la edificación de las presunciones de reparación....................................................................... 411
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3. Las vías de reparación: administrativa y judicial..................... 414 3.1. Reparación en sede judicial: sujeta a la prueba del daño y la acreditación de la imputación a la entidad pública............. 415 3.2. Reparación por la vía administrativa a través de procedimientos expeditos, masivos y flexibles probatoriamente........................... 416 3.2.1. La reparación con fundamento en criterios de solidaridad con las víctimas.......................................................... 417 3.2.2. La reparación por la vía de la conciliación extrajudicial.. 426 4. Formas de reparación............................................................ 433 4.1. Reparación “en especie” o in natura....................................... 433 4.2. Reparación patrimonial o reparación por equivalente................ 435 4.3. Reparaciones a través de actos simbólicos o de satisfacción......... 436 4.4. Otras formas de reparación................................................... 441 4.4.1. La cesación del ilícito.................................................. 441 4.4.2. Medidas de rehabilitación............................................ 442 4.4.3. Garantías de no repetición........................................... 443 4.4.4. Reparación a ecosistemas............................................. 445 5. El Estado actual de la reparación y la necesidad de repensar la política de reparación........................................................ 447 6. Conclusiones....................................................................... 451 CAPÍTULO X DAÑOS EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL RELACIONADOS CON LA ADJUDICACIÓN 1. La concepción de la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual del Estado a partir de los elementos comunes a ellas y la reparación del daño antijurídico............................................................ 462 1.1. Criterios que distinguen la responsabilidad contractual de la extracontractual........................................................... 464
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1.2. Criterios diferenciales de la responsabilidad precontractual del Estado........................................................................... 472 2. Análisis de los elementos de la responsabilidad precontractual del Estado a partir de los estipulado por el artículo 90 de la Constitución Política......................................................... 475 2.1. El daño antijurídico como requisito de la atribución deresponsabilidad................................................................. 477 2.2. La imputación fáctica y jurídica de la responsabilidad precontractual del Estado...................................................... 487 3. Criterios de reparación por causa de daños antijurídicos imputables a la administración por vulneración del derecho a ser adjudicatario............................................... 495 3.1. La violación del derecho a participar en el proceso de selección y a que la oferta sea evaluada................................................ 497 3.2. La vulneración al derecho a ser adjudicatario o que la propuesta sea evaluada..................................................... 498 3.3. La lesión al derecho a celebrar y/o a ejecutar el contrato, una vez se declara a un proponente como adjudicatario............. 499 3.4. Declaratoria desierta de un proceso de selección........................ 500 4. Estudio de casos de responsabilidad precontractual.................... 502 5. Conclusiones....................................................................... 507 Conclusiones generales................................................................ 509 Bibliografía............................................................................... 515
A Marcela, ¡el amor de mi vida!