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DERECHO PENAL Y ORDEN CONSTITUCIONAL LÍMITES DE LOS DERECHOS POLÍTICOS Y REFORMAS PENDIENTES

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humano, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO PENAL Y ORDEN CONSTITUCIONAL LÍMITES DE LOS DERECHOS POLÍTICOS Y REFORMAS PENDIENTES

Directores JUAN CARLOS CARBONELL MATEU LUCÍA MARTÍNEZ GARAY Coordinadora ANDREA GARCÍA ORTIZ

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. La presente obra ha sido sometida a la revisión de pares ciegos según el protocolo de publicación de la editorial a efectos de ofrecer el rigor y calidad correspondiente tanto en su contenido como en su forma, aplicándose los criterios específicos aprobados por la Comisión Nacional E 016 (BOE num. 286, de 26 de noviembre de 2016).

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-1839-2022 ISBN: 978-84-1130-067-4 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Autores Rafael Alcácer Guirao Juan Carlos Carbonell Mateu Jorge Correcher Mira Jacobo Dopico Gómez-Aller Patricia García Majado Andrea García Ortiz Nicolás García Rivas Antoni Gili Pascual Javier Guardiola García Antoni Llabrés Fuster Lucía Martínez Garay Miguel Ángel Presno Linera María Sánchez Vilanova Clara Viana Ballester

Índice

DERECHO PENAL Y ORDEN CONSTITUCIONAL: INTRODUCCIÓN......................................................

JUAN CARLOS CARBONELL MATEU Y LUCÍA MARTÍNEZ GARAY

DIMENSIONES DEL DISCURSO DE ODIO RAFAEL ALCÁCER GUIRAO

I. LA APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL DISCURSO DE ODIO.......... 27 1. El odio como límite a la libertad de expresión........................................ 27 2. Consecuencias: la elusión del juicio de proporcionalidad y la justificación del castigo.................................................................................. 29 3. El olvido del efecto desaliento................................................................. 32 II. ¿PERO QUÉ ES EL DISCURSO DE ODIO?................................................ 35 1. Víctimas del odio.................................................................................... 35 2. El carácter público y comunicativo del discurso de odio......................... 39 III. LA LESIVIDAD DEL DISCURSO DE ODIO............................................. 41 1. La lesividad del discurso del odio en la jurisprudencia............................ 41 2. La creación de climas como lesividad característica del discurso de odio..... 45 IV. BIBLIOGRAFÍA......................................................................................... 50

Índice

EL JUEZ INSTRUCTOR ANTE QUERELLAS INFUNDADAS POR SUPUESTOS DELITOS DE EXPRESIÓN JACOBO DOPICO GÓMEZ-ALLER

I. ¿TENEMOS UN PROBLEMA CON LA ACTUACIÓN DE ALGUNOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES PENALES EN RELACIÓN CON LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN POLÍTICA, SATÍRICA, ARTÍSTICA O ACTIVISTA?........................................................................... 56 II. UNA DINÁMICA PERNICIOSA: LA ADMISIÓN A TRÁMITE INDEBIDA Y LA “SUBJETIVIZACIÓN” DE LA INSTRUCCIÓN EN DELITOS DE EXPRESIÓN....................................................................... 59 III. EL INSTRUCTOR ESTÁ OBLIGADO A REALIZAR UNA “PRIMERA VALORACIÓN JURÍDICA” DEL CARÁCTER DELICTIVO DE LA CONDUCTA EN LA ADMISIÓN A TRÁMITE: ARTS. 269 Y 313 LECRIM............................................................................................. 65 IV. ESA PRIMERA VALORACIÓN JURÍDICA HA DE SER PRIORITARIAMENTE OBJETIVA. EL “INSUFICIENTE CRITERIO SUBJETIVO DEL ANIMUS INIURIANDI”.......................................................... 71 V. DIRIGIR EL PROCEDIMIENTO CONTRA EL EJERCIENTE DE LIBERTAD POR UN HECHO AMPARADO POR LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, AUNQUE SEA EN FASE DE INSTRUCCIÓN, AFECTA INDEBIDAMENTE A SUS DERECHOS............................................. 74 VI. LA DESESTIMACIÓN DE LA QUERELLA SIN REALIZAR DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN CUANDO LOS HECHOS NO CONSTITUYEN DELITO ES PERFECTAMENTE RESPETUOSA CON LOS DERECHOS DEL QUERELLANTE (Y, DE HECHO, ES CONSECUENCIA DEL DEBER DEL JUEZ DE PROTEGER LOS DERECHOS DEL QUERELLADO). ......................................................... 76 VII. CONCLUSIONES.................................................................................... 79 VIII. BIBLIOGRAFÍA CITADA....................................................................... 82

Índice

DELITO DE ULTRAJES, PROTECCIÓN DE SENTIMIENTOS Y LIBERTAD DE EXPRESIÓN (A PROPÓSITO DEL CASO DE LA PUTA BANDEIRA: STC 190/2020, DE 15 DE DICIEMBRE) ANTONI LLABRÉS FUSTER

I. INTRODUCCIÓN....................................................................................... 85 II. BREVES CONSIDERACIONES SOBRE EL DELITO DE ULTRAJES DEL ART. 543 CP...................................................................................... 87 III. OBSERVACIONES CRÍTICAS A LA STC 190/2020, DE 15 DE FEBRERO...................................................................................................... 94 1. Una mirada un tanto parcial al Derecho comparado.............................. 96 2. Pasando de puntillas sobre la constitucionalidad de la norma............... 100 a) Una adecuación al mandato de taxatividad dada por supuesta....... 101 b) Principio de lesividad y sentimientos (patrióticos) como objeto de tutela penal............................................................................... 103 3. El apartamiento deliberado de la jurisprudencia del TEDH en materia de libertad de expresión.............................................................. 108 a) Una mirada reduccionista a la base fáctica de dos sentencias fundamentales para la resolución del caso..................................... 110 b) La descontextualización de las consignas del sindicalista................ 114 c) Doscientos gramos de hostilidad y un pellizco de beligerancia: deformar los hechos para revestirlos del manto del discurso del odio............................................................................................... 116 IV. LA PERENTORIA DEROGACIÓN DEL DELITO DE ULTRAJES......... 121 V. BIBLIOGRAFÍA........................................................................................ 125

Índice

GUERRA CULTURAL, REDES SOCIALES Y CANCELACIÓN: UN NUEVO MARCO PARA LOS DELITOS DE EXPRESIÓN JORGE CORRECHER MIRA

I. INTRODUCCIÓN .................................................................................... 129 II. LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN COMO BATALLA CULTURAL........... 130 III. LA CULTURA DE LA CANCELACIÓN COMO CONTROL INFORMAL DE LA LIBRE EXPRESIÓN.................................................... 135 IV. LA IDENTIDAD DIGITAL COMO NUEVA FORMA DE VIGILANCIA.......................................................................................................... 138 V. EL CARÁCTER EXPANSIVO DEL DISCURSO DEL ODIO COMO FACTOR DE CRIMINALIZACIÓN DE LOS DELITOS DE EXPRESIÓN........................................................................................................ 141 1. Sobre la delimitación del concepto: la situación de opresión y desigualdad del grupo protegido ............................................................. 142 2. El carácter extensivo del discurso del odio: su aplicación a otros delitos de expresión............................................................................ 144 VI. CONCLUSIÓN........................................................................................ 150 VII. BIBLIOGRAFÍA..................................................................................... 151

INJURIAS A LA POLICÍA Y LIBERTAD DE EXPRESIÓN: ANÁLISIS DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL ANDREA GARCÍA ORTIZ

I. LAS INSTITUCIONES PÚBLICAS COMO OBJETO DEL DISCURSO DE ODIO.......................................................................................... 155

Índice

II. EL DELITO DE INJURIAS CONTRA LAS FUERZAS Y CUERPOS DE SEGURIDAD DEL ESTADO (ART. 504.2 CP).................................. 158 III. LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN COMO CAUSA DE JUSTIFICACIÓN: EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL............................................ 160 1. Las injurias a la policía a través de la elaboración y difusión de carteles................................................................................................ 161 2. Implicaciones para el derecho de manifestación.................................... 162 3. La especial protección del discurso político.......................................... 164 4. Las injurias a la policía a través de redes sociales.................................. 168 IV. VALORACIÓN CRÍTICA DE LOS CASOS EXPUESTOS........................ 172 V. REFLEXIÓN FINAL................................................................................. 177 VI. BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 180

UNA REGULACIÓN ALTERNATIVA DE LOS DELITOS DE REBELIÓN Y SEDICIÓN: LA PROPUESTA DEL GEPC NICOLÁS GARCÍA RIVAS

I. REBELIÓN Y SEDICIÓN EN LA TRADICIÓN PENAL ESPAÑOLA....... 183 II. LA TRANSFORMACIÓN DE LA REBELIÓN Y LA CREACIÓN DE NUEVOS DELITOS CONTRA LA CONSTITUCIÓN........................... 195 III. LA NUEVA CONFIGURACIÓN DE LA SEDICIÓN COMO UN DELITO CONTRA LA CONSTITUCIÓN............................................. 202 IV. BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 207

Índice

LA DIMENSIÓN CONSTITUCIONAL DE LA INVIOLABILIDAD DEL REY MIGUEL ÁNGEL PRESNO LINERA Y PATRICIA GARCÍA MAJADO

I. SIGNIFICADO Y FUNCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA INVIOLABILIDAD REGIA .................................................................................... 211 II. EL ALCANCE TEMPORAL DE LA PRERROGATIVA............................ 216 III. LA INVIOLABILIDAD REGIA Y LA CRÍTICA....................................... 222 1. La crítica parlamentaria........................................................................ 223 2. La crítica ciudadana............................................................................. 228 IV. BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 236

LA INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA Y LA INVIOLABILIDAD DEL REY: EL RETO DE SU DESARROLLO NORMATIVO CLARA VIANA BALLESTER

I. INTRODUCCIÓN..................................................................................... 243 II. LA INVIOLABILIDAD COMO GARANTÍA PERSONAL-FUNCIONAL DEL ESTATUTO DE LOS CARGOS PÚBLICOS Y SU ESTUDIO SISTEMÁTICO EN EL DERECHO PENAL.................................... 248 III. LA INVIOLABILIDAD: NATURALEZA, DEFINICIÓN Y EFECTOS.... 264 IV. SOBRE EL ÁMBITO MATERIAL-FUNCIONAL DE LA INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA................................................................. 273 V. SOBRE EL ÁMBITO MATERIAL-FUNCIONAL DE LA INVIOLABILIDAD DEL REY................................................................................. 283 VI. BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 290

Índice

¿ES RACISMO TODO ACTO DE UN RACISTA? ACCIÓN Y AUTOR EN EL CASTIGO PENAL DE MOTIVOS DISCRIMINATORIOS O RAZONES BASADAS EN LA DISCRIMINACIÓN JAVIER GUARDIOLA GARCÍA

I. INTRODUCCIÓN..................................................................................... 305 II. MOTIVOS DISCRIMINATORIOS Y RAZONES BASADAS EN ALGÚN TIPO DE DISCRIMINACIÓN....................................................... 310 III. LA PRUEBA DE LA MOTIVACIÓN DISCRIMINATORIA.................... 319 IV. A MODO DE CONCLUSIÓN................................................................. 332 V. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.......................................................... 333

HERRAMIENTAS DE VALORACIÓN DEL RIESGO AUTOMATIZADAS Y DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE GÉNERO MARÍA SÁNCHEZ VILANOVA

I. INTRODUCCIÓN. INTELIGENCIA ARTIFICIAL EN LA JUSTICIA PENAL..................................................................................................... 339 II. AUTOMATIZACIÓN DE LAS HERRAMIENTAS ESTRUCTURADAS DE VALORACIÓN DEL RIESGO................................................... 343 III. DISCRIMINACIÓN EN LAS HERRAMIENTAS AUTOMATIZADAS DE VALORACIÓN DEL RIESGO................................................... 346 1. Cuestiones previas................................................................................ 346 2. A propósito de la discriminación por razón de sexo o género............... 351

Índice

IV. CONCLUSIONES.................................................................................... 355 V. BIBLIOGRAFÍA........................................................................................ 360

UNA LECTURA CRÍTICA, EN CLAVE CONSTITUCIONAL, DE LOS CRITERIOS DE REHABILITACIÓN DEL FUNCIONARIO INHABILITADO PENALMENTE ANTONI GILI PASCUAL

I. CONDENA PENAL Y REHABILITACIÓN ADMINISTRATIVA DEL FUNCIONARIO...................................................................................... 367 1. Concepto y régimen jurídico de la rehabilitación.................................. 367 2. El encaje de la rehabilitación administrativa en el sistema punitivo. Su relación con las penas de inhabilitación......................................... 372 II. REVISIÓN DE LOS CRITERIOS DE REHABILITACIÓN VIGENTES Y DE SU APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL................................. 383 III. BIBLIOGRAFÍA CITADA........................................................................ 398

D 1 ERECHO PENAL Y ORDEN CONSTITUCIONAL: INTRODUCCIÓN 1. Afirmar que el Derecho penal y el Derecho constitucional son una misma cosa puede ser entendido como una grave inexactitud. Porque su relación, podrá decirse, no es de identidad, ya que tienen ámbitos distintos. La Constitución ha de referirse, como es lógico, a muchos más aspectos. Por eso puede resultar más acertado plantear la imagen de los círculos secantes, esa que solemos utilizar para explicar la solución de la alternatividad o, como nuestros Maestros la han denominado, “subsidiariedad o consunción impropias” en el concurso de normas: tienen zonas comunes, pero cada uno de ellos regula aspectos que se escapan al otro, comparación que no deja de ser inadmisible, tanto si nos referimos al Derecho positivo como si lo hacemos a las respectivas teorías del Derecho. Por eso, la aparente inexactitud no sólo no resulta descartable sino, por el contrario, con matices, obligada. Y los matices se limitan al efectivo hecho de que, ciertamente, la Norma Fundamental no se agota en fundamentar y limitar el poder punitivo, sino que abarca aspectos tan aparentemente alejados del Derecho penal como el establecimiento de la capital del Estado. Pero se convendrá en que no hay Constitución efectiva sin Derecho penal, y en que éste no puede concebirse en un Estado social y democrático de Derecho sin aquélla, al menos si la entendemos en sentido material. Claro que ha habido reacción penal mucho antes de que siquiera surgiera la idea del constitucionalismo: si hemos de creer las Sagradas Escrituras, el primer delito fue la desobediencia cometida por nuestros primeros padres lesionando un bien jurídico de tanta relevancia como la “voluntad del Poder divino” de evitar que el ciudadano y la ciudadana pensaran por sí mismos y tomaran decisiones, y la pena a la que fueron condenados sus autores no era personal, pues continúa afectando a toda la Humanidad, era perpetua y, desde luego, desproporcionada e inhumana. Pero, si con algo más de seriedad y rigor, pensamos en el Derecho penal que hay que preconizar, es decir, el único aceptable en un Estado democrático, lo haremos

Juan Carlos Carbonell Mateu y Lucía Martínez Garay

considerándolo “una parte del Derecho constitucional”, porque de la Constitución derivan su fundamento, sus límites y su función. Por todo eso, en esta obra, se trata justamente de abordar cuestiones que derivan de la necesidad de actualizar el tratamiento constitucional y, por ende, penal, de los problemas que vivimos. Por cierto que el “por ende, penal” significa en muchos casos que los principios fundamentales y las garantías individuales y colectivas (constitucionales) lo que imponen es precisamente la no intervención penal. Si el legislador penal ha de ejercer de “gestor de la Libertad”, y si la norma punitiva es la más costosa (en Libertad), elementales razones de eficiencia deberían comportar, muchas veces, su no utilización. En esta obra se abordan déficits y excesos del recurso al Derecho penal para tutelar bienes jurídicos que no salen bien parados si se analizan desde las tradicionales exigencias de dignidad, necesidad y susceptibilidad (esto es, de lo que se ha llamado “huida al Derecho penal”). Pero también se estudian ejemplos de lo contrario: del no recurso el Derecho penal allí donde resulta imprescindible, de la “huida del Derecho penal” que salvaguarda impunidades injustificables, alguna de ellas no sólo incompatible con el principio de igualdad, sino incluso con la fundamentación democrática del Estado. Por eso, el recurso o la renuncia al Derecho penal son expresiones fundamentales de la concepción del Estado. 2. Los meses de mayo y junio organizamos desde València y Palma de Mallorca, y en el marco del Proyecto de I+D+I “Derecho penal de la peligrosidad: tutela y garantía de los derechos fundamentales” (DER2017-86336-R, financiado por MCIN/ AEI/10.13039/501100011033/ y “FEDER Una manera de hacer Europa”), unas jornadas que, por supuesto, se celebraron online dadas las dificultades de encuentro sobradamente conocidas y sufridas, y en el que se abordaron tres temas que consideramos de interés por su actualidad y que muestran esa identidad o, al menos, esa inherencia entre Derecho penal y orden constitucional: ‘Delitos de expresión (de la criminalización a la reforma)’; ‘Rebelión, sedición y otras reformas pendientes (lecciones del caso del Procés)’ y ‘Retos penales en materia de inviolabilidad’, en las que se trató de más temas de los que recogían sus títulos. Aquellas ponencias constituyen la mayor parte del contenido de esta obra, si bien ésta se ha vista enriquecida con aportaciones que las complementan. Late en toda esta temática la preocupación

Derecho penal y orden constitucional: introducción

que nos producía dudar de manera profunda sobre si las garantías de la libertad y del pluralismo político, valores superiores proclamados en el frontispicio de la Constitución, están funcionando correctamente o si, por el contrario, la sensación constante de que están retrocediendo es reflejo de un hecho real. Sobre los otros dos valores superiores: justicia e igualdad, más que dudar estamos convencidos de su escasa realidad. También a ellos nos referiremos en esta Introducción. La libertad de expresión adquiere una posición trascendental porque sin ella no es posible la formación de una opinión pública libre, y sin ésta no hay responsabilidad en las decisiones que los ciudadanos y ciudadanas han de adoptar, siquiera sea las de elegir a quienes les representarán nada menos que en lo que se considerará la formulación de la voluntad general. Y, sin embargo, el círculo de la libre expresión se ha visto claramente reducido. Basta con comprobar como discursos políticos o de simple disfrute que se aceptaban como manifestación de la pluralidad y cuyo eventual rechazo se limitaba a no verlos ni escucharlos, a no hacer caso de ellos, han generado actuaciones judiciales y condenas penales que ponen en claro riesgo la seguridad jurídica y, con ello, producen el consabido “efecto de silencio”, letal para la Libertad. No hay nada más nefasto que la autocensura por miedo a que hacer o decir pueda suponer la condena penal y hasta la cárcel. Las sentencias contra raperos, payasos y titireteros han venido a recortar el ámbito de la libertad de expresión de modo grave, porque han afectado a la “sensación de libertad” -y lo han hecho efectivamente-. El Poder Judicial adquiere de esta manera un papel que no le corresponde. Juzgar y hacer ejecutar lo juzgado no implica achicar el campo de juego, ni interpretar la ley debe suponer dotarla de un contenido ajustado a nuestras propias opiniones sobre el buen o el mal gusto, o a nuestras concepciones éticas o estéticas. El pluralismo como valor nos obliga a todos y eso implica reconocer el derecho a decir lo que molesta y el correspondiente deber a escuchar lo que repugna. Sobre todo, si tiene contenido político. Estas ideas nos llevan directamente a cuestionar la tipificación de los delitos de odio, como manifestación de lo que se ha denominado “delitos contra los sentimientos”. La clave está, como ha puesto de relieve Tatjana Hörnle, en si se prohíben conductas que sólo afectan a estos o si constituyen algo más. Se afirma que Alemania es una democracia militante, de manera que puede expulsarse de su núcleo

Juan Carlos Carbonell Mateu y Lucía Martínez Garay

a quien la cuestione lo que, obviamente, tiene mucho que ver con la asunción del Derecho penal del enemigo y con la Historia, mientras que esa característica se niega de la Constitución española: ésta permite, dicen, manifestarse con símbolos extremistas de uno u otro signo, exaltar la vuelta al franquismo o promover la dictadura del proletariado. La verdad es que no se aprecian diferencias significativas entre la extrema derecha de ambos países ni, desde luego, en la extrema izquierda, inexistente en la vida política al menos dentro del sistema. Si hay alguna diferencia deberá atribuirse más a la génesis de los textos constitucionales, obedientes a sus respectivos marcos históricos: la Ley Fundamental de Bonn nace de la aniquilación de la peor barbarie que se recuerda y es al menos vigilada por los vencedores; la Constitución española nace, por el contrario, de una reforma política que acepta como bueno el régimen político que destruyó el históricamente legítimo mediante una rebelión, una guerra civil y una dictadura sanguinaria. Algo se tiene que notar. Lo que se quiere expresar en estas líneas, que recogen las ideas de las Jornadas, es que la intervención penal ha de producirse frente a las conductas que niegan el respeto a los derechos que se tienen como miembros de un Estado plural o, dicho de manera más simple, como personas. La libertad de expresión no puede tener más límite que el de la negación del reconocimiento de la pluralidad mediante la provocación o la ejecución de conductas que niegan los derechos de los otros. Porque fomentar el odio preconizando la expulsión social y hasta física de grupos que no se ajustan a un pretendido “tipo ideal” afecta a mucho más que a los sentimientos; afecta, o al menos pretende afectar, a la realidad de los derechos que el Estado democrático tiene la obligación constitucional de garantizar. 3. La reforma de los delitos contra el orden constitucional, centrada en la rebelión y la sedición, debería afrontarse atendiendo a la necesidad de superar imágenes propias del siglo XIX, y de huir de la historia del XX. Se va a hacer, inevitablemente, partiendo de lo sucedido en el XXI en una parte del Estado, y de lo que ha defendido la Fiscalía, corregido por lo decidido por el Tribunal Supremo. Se habrá de partir de eso para superarlo, para conseguir una regulación propia de un Estado plural, ahora también en cuanto a su propia identidad. No es fácil alcanzar la coherencia en las propuestas cuando se parte de concepciones territoriales muy diferentes. Aquí se contienen