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Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

O ESTADO ATIVO E O PAPEL DO JUIZ: UMA CONSTRUÇÃO ALTERNATIVA PARA O SISTEMA ACUSATÓRIO NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ M452e Meira, Tiago Dias de O Estado ativo e o papel do juiz : uma construção alternativa para o sistema acusatório no processo penal brasileiro [recurso eletrônico] / Tiago Dias de Meira. - 1. ed. - Florianópolis [SC] : Tirant Lo Blanch, 2019. recurso digital ; 1 MB Formato: ebook Requisitos do sistema: Modo de acesso: world wide web Inclui bibliografia e índice ISBN 978-85-9477-314-2 (recurso eletrônico) 1. Processo penal - Brasil. 2. Acusação (Processo penal) - Brasil. 3. Juízes Brasil. 4. Livros eletrônicos. I. Título. 19-55935 CDU: 343.123(81) Vanessa Mafra Xavier Salgado - Bibliotecária - CRB-7/6644 18/03/2019 19/03/2019 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Av. Embaixador Abelardo Bueno, 1 - Barra da Tijuca Dimension Office & Park, Ed. Lagoa 1, Salas 510D, 511D, 512D, 513D Rio de Janeiro - RJ CEP: 22775-040 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Academia

Florianópolis 2019

Ao meu pai, querido Jojó, que me ensina, do alto dos seus mais de 86 anos de idade, que nunca é tarde para aprender. E à minha mãe, Irma, em memória, por todo carinho dedicado a mim e aos meus irmãos até o último dia de sua vida.

“Insisto apenas em que usar ‘processo’, ‘democracia’ ou ‘representação’ como fórmulas mágicas não traz nenhuma solução. O trabalho todo ainda está por fazer.” (DWORKIN, Ronald)

“Despir as raízes de uma ideologia é o sinal certo de que o seu fim se aproxima.” (PACHUKANIS, Evgeny Bronislavovvich)

AGRADECIMENTOS Meus queridos! Agradeço imensamente à minha família, em especial – Tales, Tadeu, Marco Antônio, Berenice, Carolina, Camila e Augusto, Vanilde, Nilton, Gabi e Leti. Às minhas afilhadas – Júlia e Lívia, amores do dindo. Aos meus orientadores – Marco, pelos primeiros passos, e Gabriel, que me proporcionou ir além da “toca do coelho”. As minhas mentoras intelectuais, Paula Gil e Christiane R. Freire; aos meus colegas e professores do Mestrado, em especial Caroline e Bruno, verdadeiros mestres; ao Edison meu compadre, e à Dani, minha comadre; ao Aramis Nassif, meu eterno professor; aos meus amigos Aline Kerber, Tito Graeff, Márcio Rosemberg, Paulinho das Gravatas, Maria Rosane, Cláudio Catraca e Carla, Mestre Cleanto, Daia Cunha; aos meus alunos, pelo incentivo de buscar sempre mais. A todos que contribuíram de alguma forma, mas que no apuro dos trabalhos, tenha esquecido de aqui mencionar.

SUMÁRIO PREFÁCIO I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Marco Aurélio Nunes da Silveira

PREFÁCIO II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Prof. Dr. Gabriel A. Divan

INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 CAPÍTULO I

FORMAÇÃO DO PROCESSO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 1.1. APRESENTAÇÃO DELIMITATIVA DE CONCEITOS . . . . . . . . 31 1.1.1. Sistema Processual Inquisitório: conceituação na histórica . . . . 35

1.2. O PROCESSO PENAL BRASILEIRO, DE SUA ORIGEM INQUISITÓRIA AO ACUSATÓRIO CONSTITUCIONAL . . . . 46 1.3. SISTEMA ACUSATÓRIO, A CONTRIBUIÇÃO DA “COMMON LAW” NO DUELO PROCESSUAL DE PARTES . . . 59 1.3.1. A importância do procedimento processual na Common Law . . 60 1.3.2. As partes no Common Law e o desenvolvimento do Processo Adversarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

CAPÍTULO II

FORMAS PROCESSUAIS PARA SISTEMAS JUDICIAIS HIERÁRQUICOS E COORDENADOS, SUA RELAÇÃO COM A IDEOLOGIA ESTATAL E O PAPEL DO JULGADOR . . . . . . . . . . . . . 69 2.1. IDEAL HIERÁRQUICO DE ORGANIZAÇÃO ESTATAL . . . . . 73 2.2. IDEAL PARITÁRIO DE ORGANIZAÇÃO ESTATAL . . . . . . . . . 77 2.3. CLASSIFICAÇÃO IDEOLÓGICA DE ESTADOS E SEUS RESPECTIVOS PROCESSOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS E IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 2.4. ESTADO REATIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 2.4.1. Modelo processual de resolução de conflitos no Estado Reativo 88

2.5. ESTADO ATIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 2.5.1. Modelo ideológico processual e implementação de políticas no Estado Ativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

O ESTADO ATIVO E O PAPEL DO JUIZ

CAPÍTULO III

ANÁLISE DOS CONCEITOS DAMASKIANOS NO PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL BRASILEIRO E O COMPORTAMENTO DOS JUÍZES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 3.1. REPRODUÇÃO DE PROVAS NA FASE PROCESSUAL, SEGUNDO O PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 3.2. INTERROGATÓRIO DO JUIZ PROTAGONISTA E PROMOTOR COADJUVANTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 3.3. O PROMOTOR PÚBLICO – PARTE, NEGOCIADOR OU ASSESSOR JUDICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 3.3.1. A vontade do juiz: agente administrativo no processo . . . . . . 113 3.3.2. Promotor despido de poder negocial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

3.4. RESISTÊNCIA À DECLARAÇÃO DE NULIDADES . . . . . . . . 119 3.5. O JUIZ COMO ATOR DO PROCESSO: DA INVESTIGAÇÃO À PRODUÇÃO FINAL DE PROVAS . . . . . . 120 3.6. PODERES JUDICIAIS E FORMAS DE JUSTIÇA . . . . . . . . . . . 125 3.7. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA COMO POLÍTICA DO ESTADO ATIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 3.8. O JUIZ NO SEU EXERCÍCIO DE PODER: DEMOCRATICAMENTE INQUISITORIAL OU INQUISITORIALMENTE ADVERSARIAL? . . . . . . . . . . . . . . . 137

CONCLUSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 REFERÊNCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

PREFÁCIO I Marco Aurélio Nunes da Silveira

“Direito é desenganadamente política, e a questão não é ser político ou não sê-lo, pois não sê-lo é um disfarce que adota a opção política de natureza conservadora – isto é, não quer que o estudante ou professor ‘façam política’, porque esperam que eles se acomodem docilmente à política oficial, que já traçou a função e a maneira de exercêla: o Estado é o autor da peça; o dirigente da Faculdade é o produtor e diretor do espetáculo; e a nós cumpriria apenas desempenhar o papel que nos foi distribuído, sem ‘contestar’”. (LYRA Filho, Roberto. Por que estudar direito, hoje? Brasília: Nair, 1984, p. 27)

No ano de 1984, já na consumação da redemocratização, Roberto Lyra Filho apresenta sua célebre conferência “Por que estudar direito, hoje?”, lida na Universidade do Distrito Federal e posteriormente publicada em Brasília. O texto conclama os professores e estudantes de direito a tomar posição, nos anos de democracia que se anunciavam, em relação aos rumos políticos do Direito. Em oposição ao conservadorismo que sempre caracterizou o métier jurídico, inflamado pela configuração autoritária do Estado brasileiro nos anos da Ditadura Militar, o autor acreditava no papel crítico do meio acadêmico, em prol de um Estado que se queria democrático.

O ESTADO ATIVO E O PAPEL DO JUIZ

Em larga medida, a promessa se cumpriu. As universidades jamais negaram seu ingênito papel de fonte emanadora do pensamento libertário e emancipador. Muitos – se não todos – dos avanços democráticos existentes na jurisprudência e na legislação brasileiras, sobretudo depois da Constituição de 1988, são devidos aos incalculáveis esforços de produção teórico-crítica da massa de professores e pesquisadores (inclusive doutorandos, mestrandos e graduandos), a despeito de toda a resistência oferecida pelo establishment conservador, sempre presente e atuante. No que diz respeito às “ciências penais”, ponto em que forças reacionárias sempre operaram de maneira muito incisiva, a Universidade não deixou de empreender seu hercúleo trabalho de problematização da realidade e de propositura de melhores caminhos, adequados à Constituição. Ainda que as evoluções do meio jurídico sejam muito lentas e sempre ameaçadas, na arena política, por teimosas ideologias repressivas, pode-se dizer que, nos primeiros 25 anos de nossa “Constituição Cidadã”, existiu certo equilíbrio discursivo, em geral, com respeito às ideias defendidas pela comunidade acadêmica, mesmo que, concretamente, sempre tenha predominado o discurso jurisprudencial punitivo. Todavia, por diversos motivos, os últimos anos têm testemunhado a crescente “criminalização” do pensamento penal democrático, que também afeta gravemente a advocacia criminal. A estratégia é a de vincular os mecanismos de limitação do poder punitivo estatal – sejam institucionais (Defensoria Pública, advocacia, etc.) ou acadêmicos (Universidades, professores, etc.) – ao próprio crime e àquilo que se considera criminoso, como forma de macular a legitimação democrática de tais instâncias, além de voltar contra elas a “opinião pública”. Este é o panorama dos dias atuais, bastante agravado pelo resultado das últimas eleições presidenciais, que devolve (sobretudo ao meio acadêmico) incertezas que se acreditava terem sido definitivamente superadas. Como resultado, surge urgente atualidade ao texto

PREFÁCIO I - MARCO AURÉLIO NUNES DA SILVEIRA

citado de Roberto Lyra Filho. Mais do que nunca, e ainda que contra poderosos discursos punitivos, cabe à Universidade o papel de resistir: resistência democrática. E é exatamente de resistência democrática que se pode falar depois de ler o livro O estado ativo e o papel do juiz: uma construção alternativa para o sistema acusatório no processo penal brasileiro, do Prof. Tiago Dias de Meira. Fundado em uma releitura, com base em Mirjan Damaska, de conceitos ligados aos sistemas processuais penais, o autor reforça a tese, defendida por diversos juristas pátrios de têmpera democrática, de que o respeito ao programa constitucional para o processo penal brasileiro passa, necessariamente, por sua refundação acusatória. Em suas palavras: “Se há um Estado Ativo, que implementa políticas, ele exige de seus funcionários uma postura ativa nessa implementação. Ainda acerca do caso brasileiro entende-se como possível um Processo Penal Constitucional, que deverá ser acusatório. E, em que pese a necessidade de um juiz ativista, este não é livre para buscar justificativas na efetivação de políticas públicas. Há, na democracia, limites claros que devem ser respeitados, ou seja, o objeto idealizado pelo Estado não é um coringa que permite quaisquer atos, portanto, a discricionariedade é altamente delimitada”. Neste aspecto, é hoje impossível olvidar os movimentos de reforma do Código de Processo Penal que ocorreram nos países hispano-americanos. Como ressaltou Leonel Gonzáles Postigo, em conferência apresentada em Curitiba, no mês de abril 2017, no III Congresso Internacional do Observatório da Mentalidade Inquisitória, dos 20 países da América Latina, apenas o Brasil não empreendeu a reforma adversarial do processo penal. Na região, a reforma do Código de Processo Penal foi um claro resultado dos movimentos de redemocratização e, via de regra, tem efetivamente resultado na afirmação do papel da Constituição. Com efeito, muitas lições devem ser aprendidas pelos

O ESTADO ATIVO E O PAPEL DO JUIZ

brasileiros a partir dos acertos e, igualmente, dos erros na experiência hispano-americana, que pode contribuir mais com a reforma em nosso país do que os tradicionalmente importados modelos europeus. Vale referir que, no momento atual, é pouco provável que se reúnam as condições para a realização da pretendida refundação acusatória. O projeto vigente de reforma do CPP, bastante desfigurado durante a tramitação legislativa, demonstra com bastante eloquência que nenhuma proposta reformista fundada em bases democráticas pode hoje prosperar. Por isso, mais uma vez: o momento é de resistência! Segundo nos parece, nesta prospectiva de dias sombrios, resistir depende, sobretudo, de empenho na formação de uma consciência crítica (no meio acadêmico, no ambiente forense e na população em geral) sobre o estado de coisas inconstitucional instalado na persecução penal brasileira, além da necessidade da reforma com bases constitucionais. Disto é um belo exemplo a obra de Tiago Dias de Meira, inclusive quando afirma: “É o pensar a partir da Constituição Federal que legitima o Código de Processo Penal, é dela que se extraem os patamares mínimos, cujos valores foram eleitos e que ela quer ver implementados. Democracia, é dizer que as pessoas tenham patamares mínimos a serem respeitados, e tais, no Sistema Jurídico brasileiro, estão expostos na Constituição Federal. Nossa Carta Magna expressa que há um Estado Ativo, implementador de políticas e, por conseguinte, que os funcionários estatais devem exercer seus poderes de maneira ativa para, dessa forma, cumprirem com suas obrigações. Por isso não é somente a partir do Código de Processo Penal que as regras processuais são ditadas. Há princípio e regras, que o julgador deve primordial e ativamente obedecer contidos nos mandamentos constitucionais, ainda que contrários ao Conjunto Normativo Processual. É dever fazê-lo de maneira democrática, o que significa dizer que devem respeitar

PREFÁCIO I - MARCO AURÉLIO NUNES DA SILVEIRA

o devido processo legal, bem como garantir o exercício da ampla defesa e promover, ativamente, a presunção de inocência.” A pretexto desta excelente obra, que tenho a honra de prefaciar, proponho uma revisão contemporânea da reflexão apresentada na conferência, de 1984, “Por que estudar direito, hoje?”. A pergunta, agora, deve ser: “Por que estudar direito processual penal, hoje?”. A resposta, por mais nublado que esteja o horizonte, claramente permeia textos como este, que nunca se esqueceu de cumprir seu papel problematizador em relação ao status quo, exatamente como quis Roberto Lyra Filho.

Estranhem o que não é estranho. Tomem por inexplicável o habitual. Sintam-se perplexos ante o cotidiano. Reconheçam como abuso o que é a regra. (BRECHT, Bertold. Excerto de A exceção e a regra)

PREFÁCIO II O tempo – vigia silente, entretanto, implacável – faz com que alguém que há pouco se enxergava ainda aprendiz cá esteja saudando a obra de um jovem, porém maduro, talento acadêmico. Aprendizes, bom que se diga, seremos sempre, na procura pela esquiva, tanto do alçapão da soberba, quanto das flechas paralisantes da falsa modéstia. É preciso coragem para ambos saltos e constância no seu exercício de aprimoramento diário. Visualizo o autor da obra que temos em mãos como alguém astuto na tarefa, ainda que cause particular ranger de dentes com a forma (corajosa e perigosamente livre, ao mesmo tempo) com a qual promovia essas esquivas a ambos limites e as submetia a duros testes: o aluno Tiago (que encontrei em sala de aula) resvalava ora na ousadia que perturba o ambiente com a mudança de rota decisiva ou inesperada, ora na vontade vanguardista que o fazia experimentar rumos e ideias e constantemente recalcular rotas de tentativa e erro. O professor Tiago Meira (de quem fui colega institucional) seguia os passos de seus grandes mentores e exemplos de luta e de coragem jurídico-política no ensino de um direito criminal (amplas esferas) calcado na resistência diária – e escaldado também na advocacia militante que, no Brasil, não raramente forja heróis sem capa (e sem toga). Já o Professor Mestre Tiago Dias de Meira (em cujas trincheiras tenho orgulho de militar ao lado) procura realizar uma importante ponte para o amanhã, de forma nada solene, mas tão marcada quanto o que efetivamente necessitamos: da mantença de suas origens e suas fundações mais essenciais ao salto que visa individualização,

O ESTADO ATIVO E O PAPEL DO JUIZ

identificação e encontro com a própria e personalíssima caminhada (com necessários cortes e rupturas), não se está diante de tarefa singela. Costumo dizer que no campo das ideias e dos afetos, nossa vida deve ser espiral: se quedar ancorado em um mesmo lugar pode significar reverência, paixão e retidão. Mas pode também significar uma calcificação que denota covardia e termina colateralmente asfixiando tudo o que se queria manter e irrigar. A simples partida e a desídia travestida de andar errante, mutante, pode significar desprendimento e ausência de rédeas ardidas, tanto quanto pode também deixar clara uma falta de certeza quanto a alguns apegos da mente e da alma. Por isso, a espiral: voltar a se aproximar de lugares, coisas e ideias, deixando que a caminhada dos anos e da experiência lhe eleve um anel acima. Enxergar a mesma coisa de um ângulo distinto, superior (mas ainda sentindo seu calor próximo e estando banhado por sua luz). Guardar a mirada, guardar o carinho, guardar a satisfação, percebendo-as de um plano diferente, inovador, se apaixonado e se convencendo por outros lados, sem que o retorno seja uma prisão ou pena restritiva que obriga a volta eterna à mesma estaca. A etapa de buscar a excelência acadêmica fez com que o autor deste livro se pusesse diante de um (primeiramente, angustiante, posteriormente, proveitoso) dilema. A vontade de reverberar as vozes sábias e inspiradoras dos mestres que lhe fizeram companhia ao longo de vários percursos antes contrasta, e, depois, se une, à ideia de que a forma sensata e vitoriosa de honrar seus nomes é só uma: guardar seus ensinamentos como artefato para a trilha do próprio caminho. Eu mesmo pude dizer a aquele que tenho como um grande mentor, certa feita, de que a grande homenagem que presto de forma perene a ele é procurando terminantemente não o bajular com imitações baratas e ideias repetidas: o levo comigo, como escudo e guia para minhas próprias batalhas, sentindo sua presença em meus próprios caminhos por vezes até conflitantes (superficialmente) com os dele próprio. As escolhas de referenciais e de pontuações dessa obra são o reflexo do duro exercício encarado pelo autor: em um Brasil onde

PREFÁCIO II - PROF. DR. GABRIEL A. DIVAN

ecos inquisitoriais e ditatoriais vão deixando de ser metáfora das mais inflamadas para passar a ser cotidiano naturalizado (sob a salva de rumorosos aplausos), a obra poderia ficar no estaleiro da crítica macro política fácil, a repetir jargões nunca desatualizados, referir ditames imortais e requentar a mesma (porém sempre necessária) cantilena que visa combater o mal travestido de bem que tanto assola o livre e crítico pensar das ciências criminais. Poderia ser um sem número de páginas que replica a todo instante a máxima do brado de um ousado e tresloucado poeta que certa vez alertava, colérico e irônico, que os meus (dele, e nossos) inimigos, estão no poder. Porém, o que a obra (e seu autor) nos oferece é um resgate que abre campos de discussões para como queremos e necessitamos de um revival oxigenado das antigas armas, das velhas críticas. Se é bem verdade que o manancial crítico referente à sanha inquisitória perene que permeia todo o sistema jurídico (sumamente criminal) brasileiro precisa de reforços, eles podem vir de várias frentes de abordagem e diálogo. A abordagem a partir de lentes que abrem o leque das categorizações tradicionais e procuram pensar sugestões implementadas para problemas já dados é uma pequena vitória em si. Através de incursão no pensamento de autores como o respeitado Professor (radicado nos Estados Unidos) Mirjan Damaska, novas sendas de olhar para a questão dos sistemas processuais penais pátrios se abrem instantaneamente. O presente trabalho, aliás, tem também o visível cunho de irromper pelo profícuo ferramental desse fundamental e interessantíssimo jurista. E o de contribuir para que suas ideias – populares e consolidadas sumamente na linha das comparações sistemáticas entre modelos continentais e de common law em âmbitos europeu e estadunidense sejam também difundidas no Brasil. Apesar da influência notável que esse pacote de leitura sistemática já alcança em âmbito estrangeiro, é ainda reduzido o número de trabalhos brasileiros que a ele dediquem maior ênfase ou abertura. Cedo ou tarde (esperemos, ainda que a mutilação ideológica e o descompasso político-legislativo tragam nuvens de surpresas

O ESTADO ATIVO E O PAPEL DO JUIZ

desagradáveis pairando), teremos uma legislação medular nascente em termos de Processo Penal. Uma nova codificação (sempre aguardada, sempre atrasada) tanto enche de esperança quanto assombra os ponteiros do relógio que marcam já trinta longos anos de uma ordem constitucional democrática que – se pode dizer – falhou em ditar a modelagem de interpretação do que está (ou deveria estar) sob seu manto. A obra aqui presente poderia esquadrinhar o projeto (ou os projetos) de inovação e remendo do procedimento processual vindouro com singelos olhos de um presente que já é passado, na tarefa sempre inglória tão típica da ciência jurídica brasileira de ter que (em uma manobra mais de desespero do que de realpolitik) ceder, mais e mais, em prol de garantia de mínimos civilizatórios. Em um ideal democrático que cada vez mais parece ter que legar órgãos vitais para não perder terreno em uma guerra inglória, já seria um testemunho e tanto. Porém, a obra procura desbloquear novas chaves de leitura, a partir justamente de referenciais que ousadamente visam abrir novos pontos de respiro no debate. Os papéis dos atores envolvidos nos rituais que compreendem a formação típica do procedimento processual penal precisam ser compreendidos dentre uma multiplicidade de fatores que certamente engloba o próprio papel, função e vocações históricas do Estado brasileiro, sob a pena de se propor uma análise sempre incompleta que usa formulações históricas e políticas descompassadas de essenciais particularidades. Há muito tempo afirmo que o compromisso histórico e o modelo de Estado trazido pela nossa constituição – que aproveita ventos liberais clássicos tanto quanto democrático-dirigentes – foram faca de dois gumes: sem criticar o excesso democrático que transborda da carta cidadã (que nunca parece mal dosado nem nunca vira veneno), a tarefa que especialmente o poder judiciário pátrio reconhece para si após os não tão distantes anos de chumbo é hercúlea e a todo instante parece descarrilhar. Com uma jurisdicionalidade entendida como passe inesgotável para que o judiciário não só possa como talvez

PREFÁCIO II - PROF. DR. GABRIEL A. DIVAN

deva abarcar todos os dilemas sociais possíveis e os digerir sob a forma de ditames processuais, tem-se a esfinge que propõe ao acadêmico das ciências criminais (mormente processuais penais) brasileiras o pernicioso enigma: bradar por uma instância de fair play resolutivo de conflitos sem abrir, em outra esfera, mão do compromisso necessário de que ao Estado (e ao judiciário, por conseguinte) cabe também implementar políticas a partir de mínimos núcleos democráticos. A chaga se revela maior ainda quando em termos da persecução penal a própria tarefa democrática por excelência se inverte e quiçá se converte em defesa do próprio absenteísmo e do próprio fair play. Nosso problema parece ser a falta de traquejo para gerir os planos de intervenção e não-intervenção de modo que um ator (o julgador, por exemplo) crê que deva ter uma presença marcante para injetar mais democracia em um procedimento onde sua presença e mandamentos deveriam justamente primar por uma condição arbitral menos contundente. Vivemos nas agruras de pugnar (contra, mesmo, a messiânica vontade dos sensos comuns que não carregam culpa por serem óbvios), por um Estado que deveria se enxergar em pelo menos um aspecto como necessariamente reativo e horizontal (a despeito do claro chamado à vertical atividade em vários de seus elementos em outros campos e esferas). Essa profusão de leituras possíveis faz do presente trabalho uma interessante composição especulativa sobre o processo penal brasileiro (e também sobre o Direito Processual Penal brasileiro – diferenciações marcantes) que temos e quiçá teremos. Sacia a vontade de seu autor em prestar tributo à literatura jurídica e às vozes que lhe foram inspiração profunda, tanto quanto é nascente do esforço já referido de não apenas acompanhar em silêncio essas vozes, mas sim de trabalhar ao lado delas, na linha de frente da construção de caminhos. É um primeiro passo, um primeiro filho, um produto de um momento que tem a tarefa de contribuir na urgência do agora. E, acima de tudo, um trabalho que deverá ser tão logo

O ESTADO ATIVO E O PAPEL DO JUIZ

aprimorado, revisto, ultrapassado, e mesmo superado pela inquietude e pela constante fome de indagações de seu autor. Que nós, os leitores, que vamos nos aproveitar dele como peça, ferramenta ou arma, por vezes, assim como o Tiago (aqui, aluno), apreciemos esse valioso texto. E que o Tiago (o já Mestre) saiba que quando voltar a esse livro e seus predicados, no futuro, já em um ou vários andares de cima da espiral do tempo, uma coisa nunca vai se perder: ele pode – e deve – ser fonte de muito orgulho, tal que é lembrança de um trabalho árduo, mas recompensador. De tempos muito turbulentos, muito acelerados, mas de energia ímpar. Únicos. Memoráveis. E, por isso, especiais. Mesmo que nossas pequenas bandeiras pareçam poucas, a construção do conhecimento científico e de uma lida jurídica mais humana, mais fraterna, menos totalitária e (sempre) desconfiada do poder é pedra incômoda no sapato daqueles que transitam de forma hipócrita por uma realidade injusta onde todos são iguais – mas uns, mais iguais que outros. Prof. Dr. Gabriel A. Divan

INTRODUÇÃO Este livro é fruto da minha dissertação de mestrado, apresentada ao Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu – Mestrado em Direito da Universidade de Passo Fundo (UPF), possui como tema “O Papel do Juiz num Modelo de Estado Ativo”. Considera, portanto, o conceito de Estado Ativo e a forma como os seus funcionários exercem os seus poderes no processo penal. O estudo parte do pressuposto de que existe uma cultura no agir dos magistrados, mais ligada aos objetivos constitucionais estatais, do que somente a partir do Código de Processo Penal. O texto aborda, inicialmente, aspectos históricos nos quais é possível verificar a exposição dos surgimentos dos conceitos de Sistema Inquisitorial e Sistema Acusatório e suas nuances, classificadas segundo a sua inserção tanto no processo de origem na “Common Law”, como na “Civil Law”. Nesse ponto, enfoca-se, em especial, algumas das influências dos sistemas Código de Processo Penal Brasileiro e, por conseguinte, a atuação dos juízes. Quanto a este último procurou-se investigar a forma como os juízes exercem seu papel como atores processuais, e se é possível dar significado cultural sobre eles, a partir de determinada fonte. Para atender a tais especificidades, o livro é apresentado em três capítulos. No primeiro, intitulado Formação do Processo Penal, são delimitados os conceitos-chave utilizados na pesquisa. Nesse sentido são descritas as origens históricas dos Sistemas Inquisitorial e Acusatório, respectivamente, suas influências no Código de Processo Penal brasileiro e como ele pode ser classifica a partir da Constituição

O ESTADO ATIVO E O PAPEL DO JUIZ

República de 1988. Posteriormente, no segundo capítulo, intitulado, Formas processuais para sistemas judiciais hierárquicos e coordenados, sua relação com a ideologia estatal e o papel do julgador no Estado Ativo e Reativo, com base nos conceitos descritos por Mirjan R. Damaska, são abordadas as concepções de ideal hierárquico e ideal paritário, perpassando pelas formas de Estado Ativo e Reativo, seguidos, respectivamente, dos objetivos de implementação de políticas e resolução de conflitos. Por fim, transcorre-se ao tratamento do reflexo desses posicionamentos na atuação dos principais atores processuais. No terceiro capítulo, intitulado Análise dos conceitos damaskianos no projeto do novo Código de Processo Penal brasileiro e o comportamento dos juízes, são apresentados alguns aspectos normativos a partir do que é sugerido pela Associação dos Magistrado Brasileiros na sua Proposta ao Projeto de Lei do Novo Instrumento Normativo e a forma como estes refletem a cultura inquisitorial dos julgadores. Além disso, conecta-se os conceitos expostos por Damaska no capítulo II a fim de propor a classificação dos atos judiciais a partir de seus dois modelos de Estado, ideal organizacional dos funcionários e sua maneira de busca dos objetivos estatais. Ao interseccioná-los com a Constituição da República Federativa do Brasil são apresentadas novas justificativas para o exercício do poder estatal pelos seus funcionários no Estado Ativo de implementação de políticas, demonstrando que, a forma ativa de agir dos funcionários do estado, se for regida pelo princípio acusatório, não resulta em processo inquisitório. Tenta-se, todavia, aclarar que o processo democrático, ainda que sob certo viés liberal, com autuação das partes, é compatível com um juiz ativo que busque a presunção de inocência dentro de parâmetros constitucionais e o efetivo cumprimento das cargas probatórias. Os elementos classificatórios doutrinários acerca dos sistemas processuais penais se apresentam como uma das principais variáveis

TIAGO DIAS DE MEIRA - INTRODUÇÃO

do texto, diante das divergências acadêmicas que abordam o tema, razão pela qual buscou-se apresentar visões de autores prestigiados e conhecidos no meio acadêmico, mas também, outros que vigoram mais no senso comum. O impacto de como é exercido o Poder Judicial, sua relação com os parâmetros dos sistemas processuais constitucionais, a consequência no desenvolvimento dos modos de agir dos funcionários estatais, e as eventuais influências em uma possível aprovação de um novo Código de Processo Penal. Em consonância, investigar a repercussão que o objetivo do Estado tem em relação à cultura política, a qual influencia os magistrados no momento de suas tomadas de decisões é uma tentativa de buscar compreender como isso implica nas diferentes adoções dos Sistemas Processuais Penais, no sentido de quanto se caminha para a inquisitoriedade ou acusatoriedade a partir de um Estado Ativo ou Reativo e, consequentemente, na formação de um julgador ativo ou reativo.

CAPÍTULO I

FORMAÇÃO DO PROCESSO PENAL Existe uma dificuldade intrínseca ao se falar de Processo Penal, não apenas diante da complexidade que a matéria tem em si mesma, mas também no aspecto acadêmico. A questão apresenta inúmeras divergências, mesmo quando se trata de conceito com a mesma nomenclatura, peculiaridades históricas, sociais e doutrinárias, situações idênticas, mas com maneiras diferentes de serem vistas. Em Processo Penal a etiqueta aposta pelo nome que recebe tem significado que nem sempre significa o que o nome diz por si. Não obstante a necessidade de limitar o discurso e aderir a determinadas correntes de pensamento acadêmico, procura-se apresentar neste capítulo inicial, alguns aspectos históricos dos nominados Processo Penal Inquisitório e Processo Penal Acusatório. Ademais, abordar alguns dos papéis dos atores processuais em cada um dos modelos, fazendo suas respectivas correspondências com os sistemas da Civil Law e Common Law. E, finalmente, traçar determinados pontos que refletem no Processo Penal brasileiro, analisando, em especial, a influência de tais segmentos nos já referidos comportamentos das partes processuais. O Processo Penal não é uma criação contemporânea, e como tal está inserido em um dado momento da História, razão pela qual há necessidade de identificar alguns dos seus elementos no tempo. Em uma tentativa de rompimento com as influências de seu desenvolvimento no passado, conhecê-los, pois, objetiva a pretensão de entender determinados conceitos e classificá-los. Faz-se, contudo, a ressalva de que certos termos não são passíveis de tradução, “como são a fauna e flora de

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outros países”1 e, por isso mesmo, há grande entrave para compará-los uns com os outros. Ainda assim, certos institutos de Processo Penal permitem, dadas as devidas proporções, comparações classificatórias. A análise de conceitos passados passa pela tentativa de ligá-los a contextos e momentos históricos específicos, tentando mostrar o passado que ainda está lá2. Por isso, o pesquisador, ao analisar conceitos puros, deve ter o cuidado de não inseri-los no seu tempo, todavia, e talvez mais perigoso, é o examinador buscar a todo custo essa inserção. O que verdadeiramente se tem são algumas presunções feitas de forma balanceada, mas que sempre tratam de algo aproximado. De qualquer forma, mesmo sabendo dos riscos de incorrer em análise rasa, ou intencionalmente dirigida, até em razão dos limites do texto, afirmar pretensões de quase esgotamento do tema seria, pretensiosamente, inverídica. O propósito deste estudo é pormenorizar os temas propostos dentro da moldura do livro, a partir de discursos escolhidos. Por essa razão, ainda que sinteticamente, passa-se a apresentá-los na tentativa de especificar os motivos da adoção preferencial de certos conceitos. Neste primeiro capítulo procura-se introduzir o conceito de Sistema Inquisitório, cujo modelo de processo atribui ao juiz poderes máximos para proceder na busca – inquisitorial – da prova, o que poderá ser feito de ofício e em sigilo, originariamente, ou até mesmo sob tortura. Trata-se de um processo denominado como de partes, em que o órgão julgador se confunde com o acusador na busca pela Persecução Condenatória do acusado3. Optou-se, particularmente e também por influência doutrinária, já que não necessariamente acusatório é antítese de inquisitório, em apresentar, primeiramente, o reflexo que o Sistema Inquisitorial teve na formação do Processo Penal brasileiro, bem como a sua base histórica, destacando as consequências da adoção ideológica de 1 2 3

DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 304. FOUCAULT, Michel. Microfísica do poder. 2. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2015, p. 63. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Tradução de Ana Paula Zomer Sica. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 564.

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fundamento fascista italiano4. O motivo da escolha se deu em razão de maior contato que essa espécie de processo tem com a Common Law, contrariamente ao que se tem no Processo brasileiro alicerçado no sistema da Civil Law. Significa dizer que didaticamente, do ponto de vista deste autor, quando se trabalham determinados institutos é mais fácil entendê-los a partir de seu princípio fundador. Ou seja, como se fala primeiro de Inquisitório, este está mais relacionado ao Civil Law; em momento posterior, quando se trata de Common Law, será falado da disputa adversarial própria desse modelo. Destarte, sustenta-se neste livro, o conceito de Sistema Acusatório como modelo de partes em um duelo, arbitradas por um julgador impessoal com forte tendência à imparcialidade5 ou, como explica Geraldo Prado, o princípio acusatório tem como característica no núcleo básico a diferenciação dos sujeitos nos papéis que desempenham no processo, ou seja, julgar, defender e acusar6. A seguir são apresentados alguns conceitos que demonstram o nosso local de fala, e apontam algumas escolhas como caminhos epistemológicos.

1.1. APRESENTAÇÃO DELIMITATIVA DE CONCEITOS Cada Estado, segundo sua conveniência e política criminal, elege seu modelo de apuração e julgamento das infrações penais7. Mais do que isso, de forma intrínseca a ele, atribui-se, legislativamente, garantias que acompanham – ou deveriam acompanhar – os julgados – réus – nesses procedimentos. Isso pode ser observado de várias maneiras nas quais se vislumbram as ações estatais. O foco deste estudo é o processo penal e a forma como ele é estruturado 4 5 6 7

CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional: sua estrutura, seu conteúdo ideológico. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2001. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/ item/id/1056>. Acesso em: 20 dez. 2017. ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A iniciativa Instrutória do Juiz no Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 44. PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 3. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005, p. 172. PIMENTA, José da Costa. Introdução ao processo penal. Coimbra: Almedina, 1989, p. 30.

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a partir dos moldes ideológicos adotados pelo Estado, podendo ser mais ativo, em provável maior controle sobre o processo, ou mais reativo, em processo de possível diminuto controle estatal, ficando mais a cargo das partes8. A persecução penal também advém da sua ideologia, como, por exemplo, um Estado mais religioso pune com mais rigor o que considera crimes contra a religião, ao passo que um Estado mais agrário o fará com mais veemência contra o que considera crime contra as fronteiras das propriedades rurais. Ou seja, o sistema é moldado para atingir as finalidades do ente estatal9. Na doutrina brasileira, sem esquecer da sua grande influência estrangeira, como será demonstrado a seguir, além de não haver conformidade quanto ao conteúdo dos Sistemas Inquisitório e Acusatório, também propugna distinções entre as nominações de modelo, princípio e sistema. Para além da discussão, sem que isso signifique diminuir a sua importância ou menosprezar outros entendimentos, pode-se reconhecer o ponto de partida a partir do qual se estruturam e aglutinam todos os fenômenos do sistema processual criminal10. Ainda, tentando melhor elucidar o significado de princípio enquanto mandamento nuclear unificador11, diz-se que é em razão dele, e por ele que se unificam as práticas estatais de forma que o sistema se torne coerentemente – e propositalmente – a ordem punitiva que vincula as referidas práticas. Os atos estatais advêm do princípio fundador e para ele caminham no sentido fático de busca de implementação de seus mandamentos significantes12. Compreende-se que a conceituação de princípio como espécie de força gravitacional com a qual uma série de temas são relacionados DAMASKA, Mirjan R. Las caras de la justicia y el poder del Estado: análisis comparado del proceso legal. Tradução de Adrea Morales Vidal. Santiago: Editorial Juridica de Chile, 1986. 9 IHERING, Rudolph Von. A luta pelo Direito. Tradução de Dominique Makins. São Paulo: Hunter Books, 2012. 10 GIACOMOLLI, José Nereu. O devido processo penal: abordagem conforme a Constituição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015. 11 CASARA, Rubens; MELCHIOR, Antônio Pedro. Teoria do Processo Penal Brasileiro. Dogmática e crítica: conceitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2013, p. 86. 12 BOURDIEU, Pierre. La distinction. Paris: Minuit, 1980. 8

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ao princípio unificador13 destinando o processo para determinada finalidade. A analogia ao fenômeno físico é conveniente porque ainda que se distancie, tratando de assunto processual específico, o princípio é uma espécie de limite, que mantém em órbita pré-definida todos os planetas daquele sistema planetário referido, ou empurra certo sujeito processual para longe quando tenta ocupar o espaço de outro. Projetando alguns dos mencionados conceitos ao Processo Penal adota-se aqui a ideia de que princípio funda e fundamenta, não somente os procedimentos em si, mas também os papéis que cada ator irá desempenhar ao longo do processo. Serve de lembrete, ou melhor, de limite – em sistemas mais, e outros menos discricionários – do quão longe cada um deles pode ir da força gravitacional. A partir dela, mas muito mais por ela, todos os arranjos devem ser efetivados. Sem adiantar muito, já que tratado em capítulo específico e, ainda, dando seguimento à analogia, passa-se a desenvolver as teorias que explicam as fórmulas gravitacionais, ou seja, as escolhas ideológicas estatais e a forma como cada modelo de processo é desenvolvido14 a partir do seu princípio estatal. Quanto ao sistema é possível determinar a sua identificação em processo penal a partir do conjunto de princípios e características nele inseridos, ou como melhor explica Jacinto Coutinho: Tenho a noção de sistema a partir da versão usual, calcada na noção etiológica grega (systema-atos), como um conjunto de temas jurídicos que formam um todo orgânico que se destina a um fim. É fundamental, como parece óbvio, ser o conjunto orquestrado pelo princípio unificador e voltado para o fim ao qual se destina15.

A escolha conceitual do sistema se torna evidente quando aponta a composição dos institutos presentes no processo, ou seja, 13 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios gerais do direito processual penal brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná. Curitiba, 1998, ano 30, n° 30. 14 DAMASKA, Mirjan R. Op. cit., 1986. 15 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Crítica à teoria geral do processo penal. São Paulo: Renovar, 2001, p. 16-17.

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a partir de conceitos analisados individualmente e agrupados no decorrer da marcha processual – advinda dos princípios a eles inerentes – revelando se o processo é inquisitório ou acusatório. Por exemplo, ao observar um julgador com alto grau de discricionariedade na busca pela prova, confundindo sua função com a de acusador, o Sistema Inquisitório se torna evidente, porque essa hipótese exclui o Sistema Acusatório, eis que há quebra de disputa entre as partes, definidas, aqui, como acusação e defesa. Ao tratar, contudo, de questões pragmáticas, não se olvida, e para não entrar em contradição com alguns pontos que serão desenvolvidos nesta livro, dada a sua constância, entende-se necessário desde já conceber que a etiqueta ou o nome que recebe o sistema não o define por si. Neste aspecto, refere-se diretamente aos Sistemas Inquisitorial e Acusatório, o que não implica, necessariamente, na adequação do processo, e até mesmo do procedimento ao sistema no qual, por vezes, ele está nominado. Nesse sentido, quando se trabalha a finalidade do processo penal, ao referir que, em que pese se apor determinado nome ao sistema acusatório/inquisitório, o princípio unificador – ideologicamente – é o que verdadeiramente identifica de qual deles se está a falar. A tipologia não pode ser utilizada como elemento analítico16, mas ao se refletir, por exemplo, sobre questões que remetem à gestão da prova, pode-se, abstraindo-a do tipo a ela designado, e por consequência processual, identificar a qual sistema ideológico pertence. Jacinto Miranda Coutinho explica conceito de sistema, utilizando a analogia da fábrica: O verdadeiro sistema é o nosso próprio modelo atual de pensamento sistemático, a própria racionalidade. Se destruirmos uma fábrica, sem aniquilar a racionalidade que a produziu, essa racionalidade simplesmente produzirá outra fábrica igual. Se uma revolução derrubar um governo sistemático, mas conservar os padrões sistemáticos de pensamento que o produziram, tais padrões se repetirão no governo seguinte17. 16 DAMASKA, Mirjan R. Op. cit., 1986, p. 16. 17 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Op. cit., 2001, p. 31.

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Ademais, fica evidente neste momento que o ponto relevante deste estudo é, também, destacar questões pragmáticas. A prática processual, e aqui se está tratando de todos os atores do processo de forma independente, nem sempre é estanque ao modelo legislativo vigente. A questão da facticidade deve, por essa razão, ser levada em consideração no momento em que se pretende classificar de qual sistema se está a falar, para então fazer outros tipos de análises. Nesse primeiro ponto e sequência busca-se apresentar alguns dos muitos conceitos que são atribuídos ao assim chamado Sistema Inquisitorial, estudando-o a partir de seu contexto histórico, o que é primordial para que se possa compará-lo a outros sistemas, como, também, para poder imprimir quaisquer críticas.

1.1.1. Sistema Processual Inquisitório: conceituação na histórica Em relação aos procedimentos penais, os antigos processos – pré-romanos – não distinguiam os fatos dos direitos, ou seja, o direito era uno. Não havia direito canônico, tampouco o direito atinente aos cidadãos, como matérias civis e penais, por exemplo. Também não existiam termos processuais, de forma que os atos de julgamento eram realizados sem ter uma referência a ser seguida, quanto menos pré-estabelecida. A escola jurídica romana avançou alguns séculos, e, após a Era Cristã, sob certos aspectos, a forma passou a ser observada, sem ter propriamente um processo penal ou civil, havendo ainda muita mescla entre direito material e processual. A influência da cultura romana não repousou apenas nos arcos das grandes construções, e como não poderia deixar de ser os povos por ela conquistados passaram a ter um direito romano, o que após séculos tornou-se o processo judicial, em especial nos lugares que adotaram o romano-germano18. A religião oficial do Império Romano, após a sua adoção pelo Imperador Constantino, em 313 d.C., passou a ser o Cristianismo, a qual, ao contrário deste, cresceu exponencialmente em poder e 18 ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. 18. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

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finanças. A expansão do catolicismo impôs a necessidade de muitas normas para o controle dos fiéis, o que acarretou no Direito Canônico19. Em um primeiro momento, aqui já tratando do século X, não havia uma jurisdição da Igreja, ou melhor, a jurisdição das questões religiosas não existia para fatos da vida. O que havia eram decisões acerca de condutas, exclusiva, e pertinentes a procedimentos diretamente ligados aos ritos religiosos20. Em uma análise superficial poder-se-ia associar rito a fato, o que não convém neste momento. O direito canônico e, por conseguinte, a sua área de atuação, se detinha à forma – rito – como, por exemplo, à maneira pela qual o pecado deveria ser perdoado, mas não ao fato – o Direito que definia se determinada conduta era ou não pecado – em si. Mesmo que houvesse regras de conduta – os Dez Mandamentos – não havia um processo para apuração da sua infração. Afirmar a unicidade do direito processual e material, nesse diapasão é, na verdade, propor a inexistência deles em si mesmos. Confirma-se, assim, que haviam procedimentos confessionais que se davam a partir da voluntariedade dos fiéis e não por consequência de um processo legal que assim determinava21. A influência econômica ou socioeconômica não pode ser confundida com o fundamento dos sistemas de Estado e ou dos processos nele inseridos. Por isso, a diversidade de procedimentos também não está propriamente no modelo econômico adotado pelo ente estatal, embora não se negue que tenha grande influência nas suas estruturas. O acúmulo de riquezas da Igreja Católica até por volta de 1300 era de grande soma, sendo os seus tesouros trazidos de todos os lados do mundo conhecido, com destaque para os espólios realizados, por exemplo, nas Cruzadas. Nessa época, sob dois aspectos, a Igreja merece ser analisada. Primeiro, havia a questão financeira, pois possuía muito 19 Id., ibid. 20 LOPES, José Reinaldo de Lima; QUEIROZ, Rafael Mafei Rabelo; ACCA, Thiago dos Santos. Curso de história do Direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. 21 ALVES, José Carlos Moreira. Op. cit., 2018.

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mais dinheiro do que vários reinos22, logo, exercia influência sobre eles. Segundo, e não menos importante, usufruía de grande influência psicológica sobre os fiéis, influindo desde o Rei até o mais humilde camponês23. A consulta àqueles que eram considerados os mensageiros da divindade era permitida, e o período da Idade Média foi marcado pelo teocentrismo. O Rei deixara de significar o divino, e o Papa passou a ser o canal mais próximo da divindade, ou o representante de Deus na Terra, se autodenominando aquele que poderia “depor imperadores”24. Não havia a possibilidade de falar com Deus propriamente, mas as Suas palavras eram de conhecimento quase exclusivo dos membros da Igreja, eis que grande maioria da população era analfabeta e, aos poucos que sabiam ler não era dado acesso aos livros, e raramente se podia ler a Bíblia fora dos mosteiros. A Igreja vendia um artigo mental, do qual tinha monopólio e, em decorrência, obteve considerável riqueza monetária. O questionamento mais filosófico, por assim dizer, era respondido por quem detinha a exclusividade do conhecimento e, ideologicamente, a Igreja proferia respostas a seu favor25. Em certa medida, ainda que com a obtenção de grandes vantagens financeiras em decorrência das Cruzadas, acentuaram-se as rotas de comércio, e o maior contato com os povos Mouros trouxe diferentes buscas pelo conhecimento, o que possibilitou a preferência pela questão agnóstica, por exemplo. O contato com outras culturas demonstrou aos cidadãos centro-europeus que alguns dogmas de fé não eram exatamente a realidade científica. Paralelamente a isso, o contato com outras ciências, como a Filosofia, por exemplo, fez nascer questionamentos para os quais a Igreja não tinha respostas, ou ao menos não de forma exclusiva ou satisfatória. Por conseguinte, o sagrado passou a não ter mais a exclusividade nas conclusões, ou seja, 22 FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. 3. ed. Rio de Janeiro: Nau, 2002, p. 71. 23 LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na História: lições introdutórias. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2014. 24 Gregório VII edita o Dictatus Papae, em 1075, promulgando tal princípio (LOPES, José Reinaldo de Lima. Op. cit., 2014, p. 71). 25 REALE, Miguel. Horizontes do Direito e da História. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

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não era mais possível responder com provações às perguntas que a filosofia melhor elucidava26. Ainda assim surgiam questionamentos acerca das virtudes da cristandade, as mulheres Mouras, por exemplo, usavam roupas esfuziantes, perfumes, maquiagens que eram considerados pecado pelas europeias, e os homens europeus se perguntavam por que o casamento cristão deveria ser monogâmico. Importante considerar aqui, de onde partiam esses questionamentos, a resposta era da burguesia. As grandes rotas de comércio proporcionaram a sua ascensão, pois naquele momento alguns cidadãos passaram a acumular consideráveis riquezas. Tais questionamentos poderiam influenciar não só certo grupo burguês como também os vassalos. O direito canônico surgiu como uma espécie de resposta, um sistema para combater e reprimir a influência do pensamento livre em todos os aspectos, especialmente para que o mundo árabe pudesse não mais influir sobre o feudal dall’alchimia alla psicologia27. Nesse cenário de acesso a várias formas de conhecimento, e também de ascensão da burguesia, sem uma data exatamente precisa começa a implementação do modelo de Processo Inquisitorial. O que se tem por certo é que no ambiente do século XIII, feudal e cavaleiresco, no reinado Felipe IV, “O Belo”, mesmo com o vislumbre de outras formas de sociedade, o pensamento cristão era quase totalmente dominante. As atitudes cristãs eram medidas por ações virtuosas, e não havia, entre a população, aparentemente, a necessidade do saber. Um dos motivos pelos quais o Sistema Inquisitório se desenvolveu, atendendo aos interesses da Igreja e de quem, por assim dizer, comandava a sociedade, ao menos possuía a maior capacidade de influência, foi a expansão econômica, que trouxe menos conquistas cristãs, mais rotas e, consequentemente, maior volume de comércio, resultando na perda do controle exclusivo das ideologias do conhecimento, exercidas pelo Papado. Tornou-se conveniente que a existência 26 CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale. Torino: Unione Tipografico-Editrice Torinense, 1986. 27 Id., ibid., p. 44.

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de uma atitude repressiva e o exercício de tal poder deveriam ser centralizados e organizados de maneira hierarquizada, como ocorria na referida instituição cristã28. Antecipa-se nesse aspecto, um primeiro reflexo que merece destaque no Sistema Inquisitorial, a grande concentração de poder no processo penal. O que pode explicar, por exemplo, a possibilidade de atos ex officio, ou seja, era próprio do ofício do julgador a realização de atos independentemente da manifestação do lesado29, porque nele se concentrava todo o poder. Com o surgimento de novos mecanismos persecutórios mudouse a forma de julgamento, ou melhor, “a maneira de repressão dos delitos como forma de manutenção do poder político das primeiras monarquias ocidentais”30. Havia, contudo, questões processuais penais que precisaram ser apreciadas pela “voz da pátria”, ou “voz da nação”, algo que pudesse ser comparado ao júri contemporâneo31. Deixaram, porém, de ser analisadas como processo inquisitivo, e passaram a ser consideradas sacras e, portanto, de competência do Tribunal da Inquisição. Na tentativa de delimitar, ou ao menos apontar um momento na História, há, sem dúvida, um marco que documenta a implantação inquisitiva – a Bulla Papal de Inocêncio IV, a qual, de acordo com Franco Cordero, revela que: As estruturas emergem lentamente: antes confinadas nos legados papais; em seguida entra em cena os dominicanos, em aparição prematura em Florença, 20 de junho de 1227, quando Inocenzo IV emite a bulla “Ad extirpanda”, 15 de maio de 1252, o aparelho tomou valores definitivos32. 28 LOPES, José Reinaldo de Lima; QUEIROZ, Rafael Mafei Rabelo; ACCA, Thiago dos Santos. Op. cit., 2013. 29 CORDERO, Franco. Procedimento penal. Tradução de Jorge Guerrero. Santa Fé de Bogotá: Temis, 2000, p. 16-90 apud ROSA, Alexandre Moraes da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. Florianópolis: Empório do Direito, 2016, p. 149. 30 GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 19. 31 CORDERO, Franco. Op. cit., 1986, p. 44. 32 “Le strutture emergono lentamente: prima inqui siscono dei legati papali; poi vengono sulla scena i domenicani, aparizione precoce a Firenze, 20 giugno de 1227, quando Inocenzo IV emete la bolla ‘Ad extirpanda’, 15 maggio 1252, l’apparato ha assunto figure definitive”. (Id., ibid., p. 46).