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alternativa

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I Derecho comparado

alternativa

Estudios sobre el procedimiento administrativo

Luciano Parejo Alfonso (Dirs.)

Marcos Vaquer Caballería

Directores

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Luciano Parejo Alfonso Marcos Vaquer Caballería

Estudios sobre el procedimiento administrativo I Derecho comparado

alternativa

La regulación de los procedimientos administrativos es una disciplina clave en la que se dirimen tanto la eficacia de la Administración como los derechos de ciudadanos y empresas en sus relaciones con ella. Se comprende, pues, que esté sujeta a continuos cambios, como demuestra que sólo en 2015 España aprobó su nueva Ley de Procedimiento Administrativo Común, Francia el Código de las Relaciones entre el Público y la Administración, Italia la Legge Madia, o Portugal su nuevo Código del Procedimiento Administrativo.

En este libro se analiza el Derecho comparado del procedimiento administrativo en algunos países señalados de Europa y América, por su utilidad tanto para mejorar la comprensión crítica de la Ley española, como también de cara a la emergente globalización de los procedimientos administrativos, sea en organizaciones regionales como la Unión Europea o en organismos internacionales.

ESTUDIOS SOBRE EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO I Derecho comparado

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ESTUDIOS SOBRE EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO I Derecho comparado Directores

LUCIANO PAREJO ALFONSO MARCOS VAQUER CABALLERÍA Autores JAVIER BARNES EDUARDO CORDERO COLIN CRAWFORD DOMENICO D’ORSOGNA ROSA FERNANDA GÓMEZ GONZÁLEZ ORIOL MIR PUIGPELAT LUCIANO PAREJO ALFONSO GILLES PELLISSIER JOHANN CHRISTIAN PIELOW ANTÓNIO REBORDÃO MONTALVO LIBARDO RODRÍGUEZ CHRISTOPH SCHRAMEK MARCOS VAQUER CABALLERÍA

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Esta publicación se inscribe en el Proyecto de Investigación «El procedimiento administrativo en el marco de la organización y el funcionamiento del sector público» financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad (DER2015-70714-P).

© Luciano Parejo Alfonso Marcos Vaquer Caballería y otros

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-510-3 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Introducción. Contribuciones del Derecho comparado a la comprensión y mejora del procedimiento administrativo....................................................................... 9 Luciano Parejo Alfonso Marcos Vaquer Caballería

PARTE I LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS EN EUROPA Capítulo Primero. Los procedimientos administrativos en el Derecho Alemán....... 25 Johann-Christian Pielow

Capítulo Segundo. El procedimiento administrativo austríaco............................ 49 Christoph Schramek

Capítulo Tercero. Los procedimientos administrativos en el Derecho Francés........ 71 Gilles Pellissier

Capítulo Cuarto. El procedimiento administrativo en Italia............................... 85 Domenico D’Orsogna

Capítulo Quinto. El procedimiento administrativo en el Derecho Portugués......... 115 Antonio Rebordao Montalvo

PARTE II LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS EN AMÉRICA Capítulo Sexto. El derecho administrativo Estadounidense: del modelo clásico hasta las prácticas nuevas................................................................................ 125 Colin Crawford

Capítulo Séptimo. El procedimiento administrativo en Chile............................... 147 Eduardo Cordero

Capítulo Octavo. Los procedimientos administrativos en Colombia..................... 185 Libardo Rodríguez Rodríguez

PARTE III LOS PROCEDIMIENTOS EN LAS ADMINISTRACIONES SUPRANACIONALES E INTERNACIONALES Capítulo Noveno. El procedimiento administrativo de la Unión Europea y el debate sobre su codificación.................................................................................. 231 Oriol Mir Puigpelat

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Índice

Capítulo Décimo. Procedimiento administrativo y organizaciones globales........... 261 Javier Barnes

Bibliografía sobre los procedimientos administrativos.......................................... 305 Rosa Fernanda Gómez González

Introducción

Contribuciones del Derecho comparado a la comprensión y mejora del procedimiento administrativo Luciano Parejo Alfonso Marcos Vaquer Caballería Universidad Carlos III de Madrid

En España, en 2015 se promulgó y en 2016 entró en vigor una nueva ley general sobre el procedimiento administrativo común (LPAC): la cuarta ya en nuestra historia contemporánea. Y sin embargo, buena parte de la doctrina científica que se ha ocupado de su estudio ha destacado ya críticamente sus carencias y su falta de innovación. Reforma sí, pero sin apenas innovación. Así las cosas, una buena forma de contrastar estas críticas y de inspirar tanto la evolución legislativa futura como la interpretación de la legislación actual es acudir al Derecho comparado, donde también se han producido algunas reformas legales importantes, próximas y coetáneas de la nuestra: por ejemplo en Francia, con el nuevo Código de las Relaciones entre el Público y la Administración de 2015, en Italia, con la Ley 124 de 2015, conocida como Legge Madia, o en Portugal, con su nuevo Código del Procedimiento Administrativo también de 2015.

Este volumen reúne las ponencias presentadas por los autores al Seminario internacional «Los procedimientos administrativos en el Derecho comparado» celebrado el 24 de febrero de 2017 en la Universidad Carlos III de Madrid, dentro del proyecto de investigación «El procedimiento administrativo en el marco de la organización y el funcionamiento del sector público» financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad (DER2015-70714-P). El plan de trabajo que nos hemos propuesto en este proyecto de investigación contempla tres fases, que esperamos que concluyan con sendos volúmenes de la serie Estudios sobre el procedimiento administrativo que inauguramos con este volumen: I. Derecho comparado. II. Tipos de procedimientos. III. Instituciones.

Existen ya importantes publicaciones sobre el Derecho comparado del procedimiento administrativo, tanto editadas en España como en el extranjero. Baste recordar aquí, respectivamente, las obras coordinadas por

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Javier Barnés (El procedimiento administrativo en el Derecho comparado, Cívitas, 1993) y por Jean-Bernard Auby (Droit comparé de la procédure administrative, Bruylant, 2016). ¿Por qué y para qué, pues, esta nueva aportación?

En primer lugar, desde la primera de las obras reseñadas han transcurrido ya varias décadas y se han producido importantes innovaciones legislativas en muchos de los países analizados. En segundo lugar, el propósito de esta obra es mucho más modesto pero, por ello mismo, puede ser algo más incisivo. Más modesto porque nos hemos ceñido al estudio de algunos países que creemos representativos en las dos grandes áreas geográficas de referencia para nosotros: Europa y América. E incisivo porque hemos formulado una batería de preguntas a los ponentes con el objeto no de ser exhaustivos, sino de facilitar una genuina comparación, esto es, de trascender la mera yuxtaposición de las distintas culturas y ordenamientos jurídicos estudiados y procurar un diálogo entre ellos.

Las preguntas propuestas a los autores han sido éstas, cuyo hilo aprovecharemos para reflexionar sobre algunas de las aportaciones recibidas y su contraste con el caso español: 1. Fuentes de la regulación: ¿existe una disciplina legal general de los procedimientos y desde cuándo? y ¿A qué razones obedeció la regulación en su país y, en su caso, la tardanza en acometerla en relación con otros países?

Una de las conclusiones más evidentes que arroja la aproximación comparatista al Derecho del procedimiento administrativo es la gran dispersión que puede observarse en cuanto a la prontitud o tardanza en codificar legalmente la materia. Un grupo de los países estudiados se dotaron de sus primeras leyes generales de procedimiento en la primera mitad del siglo XX. Pionera fue sin duda España, con su Ley seminal de 1889, si bien para tener un código legal general habría que esperar hasta la Ley de 1958.

También destacan los casos de Austria, con su ley de 1925, o los EE.UU., con la no menos famosa Ley de Procedimiento Administrativo de 1946, a la que Crawford califica todavía en este libro como el «corazón del procedimiento administrativo en los Estados Unidos».

De otro lado, Alemania aprueba su Ley de Procedimiento Administrativo (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVfG) en 1976, Colombia introduce la primera disciplina de bases y principios en la Ley 48 de 1982, poco después incorporada mediante Decreto-Ley 01 de 1984 al Código Contencioso Administrativo, Italia no se dotó de un marco legislativo general hasta la Ley 241 de 1990, Francia lo hizo con la Ley de 12 de abril de 2000, relativa a los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones, y Chile no es hasta 2003 que aprueba la Ley Nº 19.880, de bases del proce-

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dimiento administrativo. Y parece evidente que la causa de dicha tardanza no es, en todos los casos apuntados, la carencia de una fuerte tradición y cultura jurídico-administrativas, sino más bien las resistencias dogmáticas y técnico-burocráticas arraigadas en varias de estas culturas hacia una disciplina legal que pudiera comprometer el buen funcionamiento de la Administración.

En Europa, el Derecho del procedimiento administrativo nació a partir del Derecho procesal e inspirado en él. Ya sea en España o en Austria, las primeras leyes de procedimiento administrativo sucedieron lógica y temporalmente a la creación del control contencioso-administrativo. En España, a la Ley Santamaría de Paredes de 1888 le seguiría la Ley Azcárate de 1889 y a la Ley de la Jurisdicción de 1956, la de Procedimiento de 1958. Y en Austria, como recuerda Schramek en este libro, un decisivo paso evolutivo precursor del paquete legislativo sobre procedimiento de 1925 fue la creación del Tribunal de lo Contencioso-Administrativo en 1876 y su habilitación para anular decisiones administrativas «por deficiente procedimiento», lo que generaría, todavía en ausencia de una disciplina legal del procedimiento, un creciente cuerpo jurisprudencial e interés doctrinal por la materia, que acabarían decantándose en el citado paquete legislativo. No en vano la doctrina de la época sostenía entre nosotros aún —antes de la Ley de Santamaría de Paredes— la división del poder ejecutivo en dos brazos: el administrativo, encargado de los intereses generales, y el judicial, encargado del cumplimiento de las leyes civiles y la resolución de los conflictos entre particulares (véase J. de Posada Herrera, Lecciones de Administración, IEA, Madrid 1978) y en Austria que, aún siendo diferenciables, justicia y administración (en sentido formal) se ofrecen ambas, desde el punto de vista del Estado de Derecho, como «ejecución de la Ley» (véase R. Herrmann Herrnritt, Grundlehren des Verwaltungsrechts, J.C.B. Mohr, Tubinga 1921).

Esta impronta forense se sigue percibiendo hoy en el principio de contradicción, por ejemplo, o en la remisión que hace la Ley española de los medios y la valoración de la prueba a la legislación procesal (art. 77.1 LPAC), o simétricamente en la aplicación supletoria que atribuye Schramek en Austria a las leyes procedimentales en materia procesal. Y una similar filiación histórica puede asimismo apreciarse nítidamente, por ejemplo, en las contribuciones de Cordero sobre el Derecho chileno (el art.

19.3º de cuya Constitución, en lo relativo al derecho a un proceso racional y justo, ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional como referido a cualquier procedimiento, tanto judicial como administrativo) y de Rodríguez sobre el colombiano (donde sigue hablándose de procedimientos

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administrativos contenciosos y no contenciosos y ambos se contienen en un mismo código legal).

Así que originariamente, la legislación procedimental tuvo un fuerte sesgo garantista y formalista que puede explicar cierta inhibición o rechazo en tradiciones más funcionalistas del Derecho administrativo, reticentes a la rigidez que podía aportar una legislación abstracta del procedimiento y tendentes, por ello, a dejar plena libertad para adaptar el procedimiento a cada materia y confiar las garantías de los ciudadanos no tanto a la formalización del funcionamiento administrativo cuanto a su control judicial.

Se trata de los temores de «enjaular» o «paralizar» a la Administración que evoca D’Orsogna en la doctrina histórica italiana, a su vez tributaria de la francesa y la alemana.

Con el paso del tiempo, sin embargo, la legislación procedimental fue relajando su vínculo con la legislación procesal y afirmando su conexión con y servicialidad a la legislación administrativa sustantiva. El procedimiento no se concebía ya tanto como anticipación del proceso sino más como preparación del acto resolutorio (por todos, art. 70.1 LPAC, art. 9 VwVfG). Lo que suponía, en primer lugar, no renunciar a la abstracción pero sí a la uniformidad (mediante la diferenciación de procedimientos-tipo especiales, como los sancionadores, los de contratación o los de planificación) y, en segundo lugar, una concepción menos formal y más funcional en sí misma, como una «caja de herramientas» aptas para el ejercicio de las diversas potestades administrativas, herramientas que incorporaban «de fábrica» un «control de calidad» en términos de garantías mínimas para los ciudadanos. Su abstracción no era, pues, rígida sino flexible y adaptable variablemente a las distintas materias o campos de la actuación administrativa. Y eso favoreció la extensión de la legislación sobre el procedimiento administrativo a más sujetos, a más materias y por más países.

En las leyes actuales sobre procedimiento administrativo es fácil encontrar huellas claras de esta funcionalización del procedimiento, como por ejemplo (1º) la común proclamación que hacen de principios tales como los de eficiencia, economía, simplicidad, celeridad o informalidad. Pueden traerse aquí a colación los artículos 71.1 y 75.2 de la LPAC española y, sobre todo, el paradigmático art. 10 de la VwVfG alemana. Y también (2º) la consecuente relativización de los efectos invalidantes de los vicios procedimentales, sólo excepcionalmente calificados como de nulidad radical y más comúnmente situados entre la eficacia no invalidante y una anulabilidad de suyo subsanable. Por todos, pueden verse los arts. 47 y ss. de la LPAC española. También el artículo 21-octies.2 de la Ley 241 de 1990 italiana que confirma, una vez más, la vicariedad o funcionalidad del procedimiento

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cuando niega efectos invalidantes a los vicios procedimentales o formales salvo certeza de que el contenido de la resolución habría variado en caso de no incurrir en ellos. O análogamente el art. 163.5 del Código portugués, que niega asimismo efectos invalidantes de los actos cuyo contenido no pueda ser otro, por estar vinculado o porque las circunstancias del caso no permitan identificar ninguna otra solución posible.

Al concebirse así, la legislación procedimental ya no es enemiga sino coadyuvante de la eficacia (principio de funcionamiento de la Administración en el art. 103 de la Constitución Española de 1978), del buon andamento (principio de la Constitución italiana de 1948) o de la buena administración (derecho fundamental de la Carta de la Unión Europea).

Poco a poco —y probablemente con influencia norteamericana—, el procedimiento se ha ido afirmando no sólo como un iter sino también como un forum, es decir, un lugar para la puesta en común de la información y el contraste de opiniones, en el que pueden concurrir varios sujetos tanto privados como públicos y con intereses no necesariamente confrontados sino también concurrentes, lo que da nuevo sentido al principio de contradicción pues desborda su clásica caracterización forense (binaria y dialéctica). Y su regulación se ha ido asimismo afirmando como un instrumento idóneo para propiciar la participación de todos los interesados —públicos y privados— en la actuación administrativa y los acuerdos o consensos entre ellos; para favorecer la objetividad de la administración en la identificación de los hechos determinantes, en la interpretación de las normas aplicables y en la ponderación de los diversos intereses en juego; para procurar la transparencia y el acierto, en suma, en la toma de decisiones discrecionales y facilitar su control judicial.

La regulación del procedimiento administrativo cobra entonces sentido como una herramienta de gestión de la complejidad y reducción de la arbitrariedad: equilibrio entre garantías de las personas y eficacia de la administración, ponderación de intereses, concertación de competencias. Y su debida articulación puede servir para prevenir la corrupción, aumentar la aceptación y reducir la conflictividad de las decisiones administrativas.

Se comprende, así, que en la actualidad todos los países estudiados ya se hayan dotado de una regulación general del procedimiento administrativo y que aumenten las voces que proponen avanzar en el mismo sentido en las organizaciones supra- e internacionales.

Entre nosotros la cuestión es especialmente importante por la exigencia constitucional de la regulación de un «procedimiento administrativo común» cuyo sentido y alcance distan de estar bien establecidos. Lo que

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probablemente obedezca, si no como causa principal sí al menos como significativa, a la no extracción de todas las consecuencias del dato de que la actuación administrativa, por sus propias características y multiplicidad de objeto, solo en parte puede quedar ordenada en términos de procedimiento. Y ello porque, como sin embargo es algo aceptado, por ejemplo, en Derecho alemán, en la acotación del procedimiento es determinante —junto con los requerimientos de la práctica administrativa misma— la idea de que su existencia y configuración no es otra cosa que la impronta de los principios inherentes al Estado de Derecho en el campo de la actuación administrativa. De esta suerte, una cosa es que la Administración deba ajustar su actuación por entero al procedimiento en sentido estricto o formalizado (lo que sucede cuando la Ley así lo ordene por deber adoptar la Administración, conforme al Derecho público, decisiones con eficacia externa por declarar o configurar derechos y deberes de los sujetos sometidos a las potestades administrativas), supuesto en el que puede hablarse de secuencia de trámites predeterminados y cumplidos en el preciso orden establecido, tal como, en efecto, hace la LPC, y otra distinta que toda actuación de la Administración (incluida la que opere en régimen de Derecho privado o se produzca en términos puramente reales, materiales o técnicos) deba simplemente cumplir las reglas competenciales y de formación del juicio o la voluntad, es decir y en esencia, los principios pertinentes para la correcta adopción de decisiones y las determinaciones relativas a la validez y eficacia de estas últimas (en cuyo caso puede y debe hablarse de procedimiento informal o no predeterminado, al menos completamente, en sus trámites o secuencia). Pues es esta distinción la que —partiendo de que el procedimiento no es otra cosa que acción o avance articulado en razón de un fin o resultado— puede hacerse fructífera para la diferenciación de procedimiento común, procedimiento general y procedimiento específico. Buena referencia (aunque solo eso) es el planteamiento de la Ley alemana que, sobre la base del principio general de informalidad del procedimiento administrativo, dedica sendas partes a: las disposiciones generales (referidas a los principios del procedimiento; plazos, términos y retroacción de actuaciones; y autenticación de firmas y documentos), el acto administrativo, el contrato jurídico-público, tipos especiales de procedimiento (procedimiento formalizado, procedimiento de planificación), procedimientos impugnatorios y actividad honorífica y comisiones.

2. Ámbito subjetivo y objetivo de aplicación: ¿Qué procedimientos se incluyen y excluyen de la regulación?, ¿Están incluidos los procedimientos de las relaciones interadministrativas? y ¿Y los de la actividad gestora material o técnica de la Administración?

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Como ya hemos anticipado, centralmente la noción de procedimiento administrativo suele referirse entre nosotros a la actividad administrativa formalizada tendente a la producción de una resolución administrativa, esto es, un acto unilateral decisorio y definitivo. Ahora bien, a partir de este núcleo conceptual está desarrollando un halo que extiende la disciplina procedimental hacia otras formas de actividad administrativa, por ejemplo la conducente a la producción de normas o de actos materiales o técnicos. Así como primero se evolucionó del procedimiento-proceso al procedimiento-acto, ahora éste tiende a enmarcarse en una acepción más amplia de procedimiento-actuación. Esta expansión es lógica y consecuente con la sujeción de toda la actuación administrativa a una misma disciplina constitucional (art. 103.1 Const. Esp.), pero no puede pasar por alto las especialidades de las formas típicas y diversas de actuación, por razones tanto dogmáticas (la propia Constitución distingue en su art. 105 los procedimientos de elaboración de disposiciones de los de producción de actos) como prácticas (la necesaria adaptación del Derecho formal al sustantivo).

Así, en primer lugar, es notorio que el Poder Ejecutivo no sólo dicta actos, sino que también aprueba reglamentos y ejerce la iniciativa legislativa. Y que en el Estado social contemporáneo, la frontera entre creación y ejecución del Derecho se ha desdibujado, por la incapacidad del Estado para ordenar relaciones socio-económicas complejas y cambiantes con la generalidad y abstracción propias de la ley y mediante reglas (razones definitivas). Y su consecuente tendencia a dejar a la Administración poderes discrecionales para fijar o determinar el Derecho de forma singular o, al menos, contextualizada. Pero es justamente ahí donde el legislador menos puede programar sustantivamente al ejecutivo donde más sentido tiene que lo vincule formalmente. En las palabras utilizadas por uno de nosotros en un trabajo anterior: cuanto más incierto es el destino, más importa el camino.

No puede, pues, extrañar que la disciplina procedimental penetrara primero en el terreno de la discrecionalidad (del que había estado históricamente excluida en España) y después haya tendido a extenderse hacia estos poderes normativos, mediante regímenes especiales. La última Ley española ha ido más allá, creando un supraconcepto de iniciativas normativas (p. ej., art. 129 LPAC) al que dota de un régimen común que, sin embargo, se aparta de referentes comparados como el norteamericano (cuyo régimen procedimental general trata de los dos procedimientos típicos de las agencias: adjudication y rule-making, pero no desde luego del procedimiento legislativo), el francés o el portugués (que se ciñen a actos

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y reglamentos y tratan separada y diferenciadamente a las iniciativas legislativas del ejecutivo).

De otro lado, el procedimiento administrativo incluido en la disciplina legal general suele ser el tendente a la producción de normas o resoluciones administrativas, en suma, a la toma de todas las decisiones formalizadas y dotadas de eficacia externa, pero sólo a ellas, lo que deja fuera de su ámbito material de aplicación a una parte nada despreciable de la actividad de las Administraciones públicas, como la interna o la material o técnica, pese a que tienen relevancia jurídica (pensemos en los procedimientos de gestión de medios o de servicios públicos). Sin embargo, algunas leyes apuntan —en la línea ya señalada— a una consideración más amplia del procedimiento como forma de proceder o actuar de la administración, cuando extienden la aplicación de algunos principios o reglas particulares a todo su funcionamiento. Se da entonces un doble ámbito concéntrico de aplicación material: círculo estrecho de aplicación plena al procedimiento stricto sensu y círculo más amplio de aplicación principial y/o parcial a toda la actuación administrativa. Así, por ejemplo, en España la nueva Ley de Procedimiento Administrativo de 2015 distingue entre derechos de las personas en sus relaciones con las administraciones públicas (art. 13) y derechos de los interesados en el procedimiento (art. 53). Más expresivo es el caso del nuevo Código del Procedimiento Administrativo portugués de 2015 que, después de definir en su artículo 2º el procedimiento administrativo como «[…] a sucessão ordenada de atos e formalidades relativos à formacão, manifestação e execução da vontade dos órgãos da Administração Pública» advierte que «os princípios gerais da atividade administrativa e as disposicões do novo Código que concretizem preceitos constitucionais são aplicáveis a toda e qualquer atuacão da Administração Pública, ainda que meramente técnica ou de gestão privada».

Sin duda que otro reto de la legislación procedimental es el tratamiento de los procedimientos administrativos que afectan a las competencias de varios órganos de la misma Administración o de distintas Administraciones públicas, que suscitan especiales dificultades cuando alguna de ellas goza de autonomía. En España es rara la integración procedimental cuando se da esta afección interadministrativa, por lo que optamos normalmente por soluciones tales como la sucesión de procedimientos encadenados, los procedimientos bifásicos o la inserción de las competencias ajenas como «cuerpos extraños» en forma de informes preceptivos y, en su caso, vinculantes, o en forma de piezas separadas. Soluciones que estimamos poco funcionales, por lo que creemos que tiene interés mirar en este punto a países como Italia o Portugal: las ponencias de D’Orsogna y Rebordao

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nos exponen la implantación en esos países de lo que han denominado, respectivamente, «conferencias de servicios» y «procedimientos en conferencia», en las que las competencias deben ponerse en común y no sólo yuxtaponerse o, expresado en otros términos, en las que se obliga a las Administraciones a dialogar en el seno del procedimiento, en lugar de permitirles una sucesión de monólogos procedimentalizados.

Por lo que hace a los procedimientos con varias fases sucesivas que implican a Administraciones dotadas de autonomía, cual sucede en el caso paradigmático de la aprobación de la planes de urbanismo, la solución legal consistente en prever aprobaciones sucesivas por fases de alcance diverso plantea cuestiones de todo orden, incluidas las del alcance y articulación respectiva de los diferentes actos de cada una de las fases, la impugnación de éstos y la retroacción de actuaciones para la depuración de los vicios detectados.

Especial trascendencia tiene hoy el supuesto de los procedimientos cooperativos en el seno de la Unión Europea, tanto los horizontales entre Estados miembros como los verticales entre uno o varios Estados miembros y la Unión Europea, respecto de los que sigue sin decir nada nuestra legislación. Su importancia deriva no solo de la necesaria regulación del modo de proceder, sino también de su incidencia en el régimen mismo de los actos, así como de su impugnación en sede judicial; campos estos últimos en los que los problemas, en modo alguno secundarios, son múltiples. Aquí el comparatismo también sirve de ayuda, en la medida en que algunos legisladores, como el alemán, han comenzado ya a incluir previsiones a este respecto.

3. Principios de la regulación: ¿Qué equilibrio se establece entre los derechos de los interesados y la eficacia de la Administración?, ¿Qué grado de libertad tiene la Administración para decidir sobre la instrucción del procedimiento?, ¿Cómo se procura la simplicidad y celeridad de la tramitación? y ¿Cómo se garantiza la objetividad de la Administración y la imparcialidad de las personas competentes para incoar, instruir y resolver?

Como relata Crawford, la tensión entre el poder administrativo de las agencias y la libertad de los particulares bajo el New Deal provocó un debate científico prolongado durante una década hasta decantar un equilibrio en la Administrative Procedure Act norteamericana, y sigue reproduciéndose hasta hoy en la ejecución de la Ley. Ciertamente, esta tensión es una clave explicativa de cualquier legislación administrativa y particularmente de la procedimental, ya que el procedimiento da cauce a los poderes y a los derechos en liza en toda relación jurídico-administrativa.

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Común es asimismo dejar a la Administración una amplia discrecionalidad para ordenar la instrucción de los procedimientos, adaptándolos a la materia y las circunstancias de cada caso, pero también la preocupación por evitar que ese margen sea utilizado para incurrir en dilaciones indebidas. Más allá de la fijación de un plazo máximo para resolver (el general de dos meses en Francia, tres meses en España o 90 días en Italia o Portugal, por ejemplo), el legislador persigue la celeridad y simplicidad del procedimiento a través de distintas vías: sirven a este propósito la generalización del funcionamiento electrónico de la Administración o la fijación de plazos máximos para la evacuación de trámites (como se hace en España o Portugal, por ejemplo, pese a la escasa eficacia de tales límites). Los esfuerzos del legislador en las últimas décadas por aumentar la eficiencia procedimental trascienden las fronteras, ya hablemos de órdenes ejecutivas del Presidente Clinton en EE.UU. o de la Directiva Bolkestein en Europa. Ahora bien, como advierte Crawford a propósito del caso norteamericano, sus resultados nos evocan a los trabajos de Sísifo.

Para preservar la imparcialidad de los responsables del procedimiento, si en España se establecen causas de abstención y recusación, en Portugal advierte Rebordao que la Ley distingue sutilmente entre un círculo más estrecho de causas de «impedimento» (art. 69) y otro más amplio de causas de «sospecha» (art. 73). Ambas son causas de abstención en el procedimiento, si bien su infracción sólo tiene consecuencias invalidantes en el caso de las segundas, mientras que también genera responsabilidades disciplinarias y patrimoniales en el caso de las primeras (art. 76).

4. Estructura del procedimiento: ¿Qué fases se establecen?, ¿Qué formas se prevén de iniciación y terminación del procedimiento?, ¿Se prevé la terminación mediante pacto o acuerdo con los interesados?, ¿Se prevén plazos máximos para su terminación y cuáles son las consecuencias de su incumplimiento? y ¿Qué trámites destacaría como esenciales?

Otra manifestación de la tendencia antes apuntada a flexibilizar el régimen procedimental, aumentar la participación de los interesados y evitar, de paso, la conflictividad se encuentra en el papel atribuido a los acuerdos como forma de terminación o preparación de la terminación. En España fueron introducidos en la disciplina procedimental general (pues en leyes especiales como la expropiatoria o la urbanística ya eran tradicionales) por el art. 88 LRJPAC 1992. En Portugal, los «acuerdos endoprocedimentales» tienen hoy cobertura en el artículo 57 de su Código del Procedimiento Administrativo de 2015. Y el öffentlich-rechtlicher Vertrag está previsto en Alemania, sin especiales restricciones y como terminación alternativa normal del procedimiento, ya desde los años setenta del S. XX. En Estados Unidos,

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la técnica del negotiated rulemaking se abre asimismo paso en la práctica, pese a no estar expresamente prevista en su Ley de Procedimiento Administrativo.

Por otra parte, merece ser asimismo destacada la comunidad de soluciones y de problemas dentro de la tendencia europea a simplificar procedimientos y reducir cargas administrativas mediante técnicas como la comunicación previa o el silencio administrativo (positivo). Las reflexiones en las páginas que siguen sobre la SCIA y el silenzio-assenso en Italia o el régimen de las decisiones implícitas y el silence valant acceptation en Francia nos dan breve testimonio de estas dificultades y de la complejidad que han introducido —paradójicamente— las medidas de simplificación en los regímenes administrativos correspondientes. Es éste un extremo precisado entre nosotros de mayor atención, pues la prestada por ahora por el legislador estatal está lejos de clarificar la relación jurídico-administrativa que deriva de las declaraciones previas y las comunicaciones y su traducción procedimental.

Más allá de esta apreciación particular, puede concluirse que la estructura del procedimiento administrativo (formas de iniciación, instrucción y terminación) presenta notables analogías en los países europeos estudiados, que se deja notar también en los latinoamericanos. Nada sorprendente: tanto por las fuertes influencias y confluencias históricas entre sus legislaciones y doctrinas científicas como por el creciente influjo orientador ejercido por la Unión Europea (pensemos, por ejemplo, en los requerimientos del Derecho ambiental de la Unión sobre las evaluaciones de impacto o el acceso a la información pública, en la regulación restrictiva de la intervención sobre los servicios económicos, en los procedimientos de contratación pública, etc.).

5. Participación y transparencia: ¿quiénes están legitimados para participar en los procedimientos (sólo afectados en derechos e intereses directos, también los afectados en intereses legítimos, aunque sean difusos, o todos los ciudadanos)?, ¿cuáles son y en qué consisten los trámites de participación?, ¿existen obligaciones de publicidad activa sobre los procedimientos administrativos y quiénes pueden acceder a sus contenidos durante la instrucción o después de terminados?

La garantía y canalización de la participación ciudadana —sea uti cive o uti singuli— es —lo hemos advertido ya— una de las fuerzas impulsoras de la legislación procedimental, destacada por Pellissier para el caso francés, cuya ley actual en la materia adopta el expresivo nombre de Código de las Relaciones entre el Público y la Administración. Las leyes estudiadas coin-

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Luciano Parejo Alfonso - Marcos Vaquer Caballería

ciden en articular trámites específicos y cada día más exigentes de participación ciudadana en los procedimientos. Ahora bien, el abuso constatado por Crawford en el recurso a las excepciones para sortear las garantías procedimentales ordinarias en EE.UU. (unorthodox rulemaking) debiera ponernos en guardia ante las imprecisas y generosas excepciones previstas, por ejemplo, a la participación pública en los procedimientos normativos de nuestra Ley de Procedimiento Administrativo Común.

6. Forma: ¿se instruye siempre por escrito o existen casos de oralidad? y ¿se fomenta o exige la instrucción en soporte electrónico y la comunicación telemática con los interesados?

Algunas leyes, como la italiana o la española, proclaman la escritura como forma general del procedimiento y sólo admiten la oralidad por excepción (cuando «su naturaleza exija otra forma más adecuada de expresión y constancia», según el art. 36.1 LPAC). Otros regímenes, como el austriaco, son más receptivos a la oralidad, ya no sólo para actuaciones orales por naturaleza como la celebración de vista o las sesiones de los órganos colegiados, sino también para la presentación presencial o telefónica de solicitudes ante la Administración, por ejemplo.

La digitalización de las relaciones jurídico-administrativas es otro rasgo común de la mayoría de regímenes estudiados, aunque con grados de imposición normativa diversa. Su proliferación puede aportar mayor eficiencia y sostenibilidad a la actuación administrativa, pero ya ha dado pie en EE.UU. a alertar del riesgo de trasladar a estas relaciones la brecha digital (digital divide). Para conjurar este riesgo, importa vigilar la efectividad de las medidas facilitadoras previstas en las leyes como, por ejemplo, la accesibilidad real de los portales de internet y las sedes electrónicas de las Administraciones o la operatividad de la oficina de asistencia en materia de registros prevista en los artículos 12, 16.5 y 66.3 de la nueva Ley de Procedimiento Administrativo Común española.

Por último, nos ha parecido que los ordenamientos útiles para la comparación jurídica en materia de procedimiento ya no pueden ser sólo, por las razones anticipadas, los de los Estados-nación, habida cuenta de la emergencia, en las últimas décadas, de otras regulaciones procedimentales que son, al menos, materialmente administrativas en el seno de las organizaciones supranacionales (como la Unión Europea) e internacionales. A ellas se dedican los dos últimos capítulos de la obra.

La Unión Europea, como ordenamiento jurídico y sistema institucional que es, es fuente y sede de una constelación de procedimientos administrativos todavía no codificados legalmente. Y sin embargo, no debiera