Libertad, Igualdad, Internet
estudios de derecho comparado
Tommaso Edoardo Frosini
o
estudios de derecho
Libertad, Igualdad, Internet
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Colección de “Estudios de Derecho comparado” Cedecomp
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Libertad, Igualdad, Internet
Tommaso Edoardo Frosini
Ciudad de MĂŠxico, 2019
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© Tommaso Edoardo Frosini
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........ IX
........ XIII
........ XV
........ 19
........ 41
Índice Introducción a la edición mexicana.................................................................... IX Tabla de Casos..................................................................................................... XIII Tabla de Legislación........................................................................................... XV
........ 65
........ 83
........ 99
Capítulo 1. Tecnologías y libertades constitucionales...................................... 19 Capítulo 2. El derecho constitucional de acceso a Internet............................. 41
........ 105
........ 111
Capítulo 3. Internet como ordenamiento jurídico............................................ 65
e una ........ 115
Capítulo 4. El derecho al olvido y la libertad informática................................ 83
s........ 127
Capítulo 5. Google y el derecho al olvido tomado en serio.............................. 99
........ 137
........ 155
Capítulo 6. Internet, la libertad y la ley............................................................. 105 Capítulo 7. Privacidad: Derecho fundamental o no.......................................... 111 Capítulo 8. La libertad informática: breves notas sobre la actualidad de una teoría jurídica................................................................................. 115 Capítulo 9. La nueva ley española sobre protección de datos personales........ 127 Capítulo 10. Internet y democracia..................................................................... 137 Bibliografía.......................................................................................................... 155
Introducción a la edición mexicana En el siglo XXI destaca claramente el horizonte jurídico de Internet, que es también el nuevo paradigma del constitucionalismo en la sociedad tecnológica. El constitucionalismo, de hecho, no es (sólo) doctrina, método ni técnica del pasado o anclada en el pasado. Es, más bien, como un plebiscito que se renueva día con día, porque desarrolla nuevas formas de valorar y proteger la libertad del individuo. El reto que en el siglo XXI tiene el constitucionalismo es, fundamentalmente, lo referente a la tecnología, o bien, a la forma en que debe darse fuerza y protección a los derechos de libertad del individuo en un contexto social profundamente cambiado por la innovación tecnológica y sus derivados en el ámbito jurídico. En las páginas de este libro pretendo analizar el vínculo entre el constitucionalismo y la tecnología, y, en consecuencia, la forma en que los derechos de libertad pueden encontrar expresión y tutela en la sociedad tecnológica, especialmente en el fantástico mundo de la web, sobre todo con referencia al fenómeno de Internet. Emerge un nuevo derecho de libertad que, si bien es fruto de la reflexión doctrinaria, expresa la nueva forma de libertad que se estableció con el advenimiento de la sociedad tecnológica: se trata de la llamada libertad informática, que con Internet se ha convertido en una exigencia de libertad en sentido activo, no libertad de sino libertad para, que es aquella para valerse de los instrumentos informáticos a fin de proveer y obtener informaciones de cualquier clase. Es el derecho de participación en la sociedad virtual, que se ha generado con la llegada de las computadoras en la sociedad tecnológica: es una sociedad de componentes móviles y de relaciones dinámicas, en la que cada participante es soberano en sus decisiones. Nos encontramos, indudablemente, frente a una nueva forma de libertad, que es la de comunicar con quien se quiere, difundiendo nuestras opiniones, pensamientos y materiales, así como la libertad de recibir informaciones. Libertad de comunicar, por tanto, como libertad de transmitir y de recibir. Ya no se trata sólo del ejercicio de la libre manifestación del pensamiento del individuo, sino más bien de la facultad que se tiene para constituir una relación, de transmitir y
X
Tommaso Edoardo Frosini
requerir informaciones, de poder disponer sin límites del nuevo poder de conocimiento conferido por la telemática. De esta manera se pone en práctica plenamente el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de la Onu (en adelante Dudh), que ha precisado de manera clara lo que implica el derecho de libertad de manifestación del pensamiento: «[b]uscar, recibir y difundir por cualquier medio de expresión y sin limitación de fronteras las informaciones y las ideas». Formulación perfecta también, sobre todo, en la era de Internet. Entonces, la libertad constitucional de manifestación del pensamiento consiste hoy en día en aquello que el artículo 19 de la Dudh ha indicado claramente, incluso cuando —por ejemplo en el caso de Wikileaks— la información que viaja on line en Internet puede agitar a los gobiernos nacionales, trastornar las relaciones diplomáticas entre Estados y revelar los arcana imperii. Podrá no gustar y, sobre todo, se podrá redimensionar el alcance y efecto de negarle validez jurídica, pero se mantiene el hecho de que también a través de esta acción de buscar, recibir y difundir adquieren un papel central el derecho de saber y la libertad de informar, que representan una nueva forma de ser de la separación de poderes, en una renovada concepción del constitucionalismo. En algún tiempo eran los gobernantes quienes controlaban a los ciudadanos a través del control de la información; ahora se ha vuelto más difícil controlar lo que el ciudadano lee-ve-escucha y busca-recibe-difunde. Internet, entonces, está generando una conciencia constitucionalista global, animada por los medios internacionales y por las redes sociales como estructuras críticas de una esfera pública supranacional. En la red existe concurrencia y pluralismo en lo que se refiere a la oferta de informaciones: vale y funciona el libre mercado de las ideas. Al respecto, conviene citar las palabras del juez Oliver W. Holmes, en su famoso voto particular sobre el caso Abrams vs. United States (1919): «[e]l bien supremo se consigue mejor a través del libre comercio de las ideas, que la mejor prueba de la verdad es la capacidad del pensamiento de hacerse aceptar en la competencia del mercado y que la verdad es la única base sobre la cual nuestros deseos pueden, seguramente, realizarse». Una voz fuerte y clara del constitucionalismo de ayer, que vale todavía, sobre todo, para el constitucionalismo de hoy, el de la sociedad tecnológica. *****
Introducción a la edición mexicana
XI
Expreso una profunda satisfacción al ver publicado este pequeño libro, que apareció en Italia en el año 2016, ahora traducido en español para las ediciones mexicanas. He frecuentado por muchos años, con cierta periodicidad, los países de América Latina, sobre todo Brasil, Argentina, Colombia y México. Incluso el año pasado, en septiembre de 2017, me encontraba en la Ciudad de México, donde dictaba una conferencia magistral en el Tribunal Electoral, sobre Internet y democracia, que ahora se publica como el décimo capítulo de este libro. Creo que el tema de Internet en el derecho es hoy el que más debe ocupar al jurista para entender los problemas y saberlos enfrentar. Desde el derecho al olvido hasta el derecho a la intimidad, y, además, las cuestiones jurídicas (y no sólo éstas) derivadas, entre otras cosas, de las fake news y de los riesgos de influencia en los procesos democráticos a través del uso retorcido de la web. Soy un partidario convencido de la tecnología, que desde mi punto de vista, ha ampliado significativamente el perímetro de las libertades del individuo. Pero no todo lo que brilla es oro. Es por eso que nos debe auxiliar el constitucionalismo, como técnica de las libertades y método a través del cual se limita el poder. Este libro no es una apología de Internet, más bien quiere ser una reflexión sobre el constitucionalismo en la sociedad tecnológica, para saber cómo sacar provecho al enorme potencial de Internet, para que se pueda afianzar, siempre en mayor medida, una sociedad abierta sin enemigos. Un deseo y una necesidad de libertad e igualdad que se manifiesta desde Italia hasta México. Estoy muy agradecido con Irene Spigno por haber promovido la edición mexicana de este libro. Su ahínco en ese sentido ha sido verdaderamente admirable. Dedico la edición mexicana de este libro a los numerosos amigos y colegas iberoamericanos con los cuales, desde hace muchos años, existe un extraordinario intercambio cultural que me ha enriquecido mucho. T. E. F. Nápoles-Ciudad de México, Primavera 2018.
Tabla de Casos Decisiones y Documentos Internacionales Tribunal de Justicia de la Unión Europea Google Spain, S.L., Google Inc./Agencia Española de Protección de Datos, Mario Costeja, 13 mayo 2014 (caso C-131/12, Gran Sala)…………. 99-104, 106 Procedimiento penal contra Bodil Lindqvist. Demanda de recurso prejudicial: Göta hovrätt – Suecia, 6 noviembre 2003 (caso C-101/01)……
28, 122
Tribunal Europeo de Derechos Humanos Wegrzynowski y Smolczewski vs. Polonia, 16 julio 2013 (Demanda núm. 33846/07. Sala Cuarta)………………………………………………………...
102
Decisiones y Documentos Nacionales Alemania Corte Constitucional Federal BVerfGE 1299/05, 24 enero 2012……………………………………………...
81, 95
Estados Unidos de América Corte Suprema Abrams vs. United States (250 U.S. 616, 1919)…………………………….….
151
Ashcroft vs. American Civil Liberties Union (535 U.S. 564, 2002)………..…....
33
Ashcroft vs. Free Speech Coalition (535 U.S. 234, 2002)…………….………..
33
Griswold vs. Connecticut (381 U.S. 479, 1965)………………………………...
84
Naacp vs. Alabama (357 U.S. 449, 1958)……………………………….……...
105
Olmstead vs. United States (277 U.S. 438, 1928)………………………….......
83
Reno vs. American Civil Liberties Union (521 U.S. 844, 1997)………….........
49, 54, 72, 89
XIV
Tabla de Casos
Corte de Distrito para el Este de Pennsylvania American Civil Liberties Union vs. Reno (929 F. Supp. 824 (E.D. Pa. 1996)…………....................................................................................
29-30, 49, 54, 72, 89
Corte Suprema de California Intel Corp. vs. Hamidi (30 Cal. 4th 1342, 2003)……………………………...
33
Italia Corte de Casación Sentencia núm. 3679/1998……………………………………………………
77, 91
Sentencia núm. 35511/2010…………………………………………………..
60
Sentencia núm. 5525/2012……………………………………………………
76-77, 90, 101
Sentencia núm. 16111/2013…………………………………………………..
76, 101
Corte Constitucional Sentencia núm. 307/2004……………………………………………………..
51
Tabla de Legislación
Documentos internacionales Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Carta de Niza) [2000] ……………………………………………...……………….........…….. 27-28, 122 Convención sobre derechos de las personas con discapacidad de las Naciones Unidas [2006] ……………………………………………...…...........
52
Declaración de los derechos de los pueblos indígenas de las Naciones Unidas [2007] …………………………………………………………………………….
53
Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano [1789] ............……..
56-58, 61
Declaración Universal de Derechos Humanos [1948] ………………..........…. 62, 71, 105 Directiva 95/46/Ce del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos ……………………………………………...….…………………….
28, 122, 127, 129130, 134
Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [2007] …………………....
27, 81, 95
Documentos Nacionales Brasil Constitución de la República Federal de Brasil [1999] ……………...........…...
26, 47, 120-121
Ley núm. 12.965, 23 abril 2014 ……………………………….……………...
107-108
España Constitución de España [1978] ……………...................................................
128
Ley Orgánica de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal, núm. 5/1992, 29 octubre 1992 ……………..…………….
127, 129
XVI
Tabla de Legislación
Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, núm. 15/1999, 13 diciembre 1999 ……………..…………….……………..…………….…....
24, 127136
Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de medidas de seguridad de los ficheros automatizados que contengan datos de carácter personal, núm. 994/1999, 11 junio 1999 ………………………………………
132
Estados Unidos de América Constitución de los Estados Unidos de América [1789] 30, 31, 32, 33, 34, 54, I Enmienda [1791] ...................................................................................... 55, 56, 61 XIV Enmienda [1868] ................................................................................
30, 55
Italia Constitución de la República italiana [1947] Art. 1 ......................................................................................................
80-81
Art. 3 ......................................................................................................
52-53, 80, 94
Art. 4 ......................................................................................................
51
Art. 5 ......................................................................................................
51
Art. 6 ......................................................................................................
51
Art. 7 ......................................................................................................
51
Art. 9 ……………………………...................................................................
51
Art. 13 ........................................................................................................
80, 94
Art. 15 .........................................................................................................
80, 94
Art. 21 …………………………………………………………………………....
35, 53, 80, 94
Art. 41 ........................................................................................................
53
Art. 117 …………………………………………………………………………...
52, 65
Decreto legislativo núm. 196, 30 junio 2003………………………………….
77, 90
XVII
Tabla de Legislación
Ley núm. 675, 31 diciembre 1996……………………………………………...
116, 127, 129-130
Paraguay Constitución de la República de Paraguay [1992] …………………...…....
26, 120
Art. 30 .........................................................................................................
26, 121
Art. 135 .......................................................................................................
27, 121
Portugal Constitución de la República de portuguesa [1976] ………………………..
24, 118, 128
Art. 35 ........................................................................................................
24, 118
Rusia Constitución de la Federación Rusa [1993] …………………………….………..
24, 119
Art. 23 .....................................................................................................
24, 119
Art. 24 ..................................................................................................... 24-25, 119 Art. 29 .....................................................................................................
25, 119
Suecia Ley núm. 289, 11 mayo 1973 (modificada por Ley 1 julio 1982)…...……….
128
Sudáfrica Constitución de la República de Sudáfrica [1993] Art. 13 ..........................................................................................................
24, 118
Art. 15 .........................................................................................................
24, 118
Art. 23 .........................................................................................................
24, 118
XVIII
Tabla de Legislación
Suiza Constitución Federal de la Confederación Suiza [1993] Art. 13 .........................................................................................................
25, 119
Art. 16 .........................................................................................................
25,119
Art. 17 .........................................................................................................
25,119
Ley federal sobre derechos políticos, 21 junio 2002………………………...
125
Venezuela Constitución de la República Bolivariana de Venezuela [1999] ………..............
26, 27, 120
Art. 28 .........................................................................................................
121-122
Capítulo 1
Tecnologías y libertades constitucionales Sumario: I. Algunas cuestiones metodológicas. II. La libertad informática, ayer y
hoy. III. La libertad informática en algunas constituciones recientes. IV. Internet y libertad (informática) constitucional en la sentencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de 1997. V. La libertad informática: se constitucionaliza o se deduce constitucionalmente. VI. Tecnopolítica y libertades constitucionales.
I. Algunas cuestiones metodológicas Antes de examinar la relación entre las tecnologías y las libertades constitucionales considero necesario precisar algunas cuestiones de orden metodológico, a fin de explicar mejor los términos de la relación. Primera cuestión: entiendo por tecnología la fecunda unión de ciencia y de técnica, que se produjo con el estímulo de la investigación científica hacia objetivos prácticos y con la revaloración de la técnica, unida y sometida a la investigación científica; por tanto, la tecnología es el producto de la ciencia que se ha vuelto operativa. Segunda cuestión: privilegiaré el análisis de las libertades con referencia a la tecnología informática, más que a otras formas en que se expresa la tecnología, como, por ejemplo, las relativas a los problemas derivados de la biogenética1. Tercera cuestión: declaro de inmediato cuál es mi convicción sobre la relación entre tecnologías y libertades: a mi parecer las tecnologías representan un desarrollo de las libertades. De hecho, las libertades pudieron crecer notablemente y expandirse hacia nuevas fronteras del actuar humano precisamente gracias al progreso tecnológico. Existe además una cuarta cuestión de orden metodológico que parte de la siguiente pregunta: desde el punto de vista del derecho constitucional, ¿las tecnologías determinan nuevas formas de derechos de libertad o bien pueden ser incorporadas y, en consecuencia, reconocidas en el redil de las tradicionales libertades constitucionales? O bien 1
Sobre esta problemática, se remite, para los aspectos de teoría general, a Frosini V. 2000a: 209 ss. Sobre los aspectos de constitucionalidad, véase Ferrari 2002: 1563 ss.
20
Tommaso Edoardo Frosini
¿es necesario reescribir nuevas normas constitucionales para definir las libertades que se crearon después del advenimiento de la tecnología o se pueden interpretar las normas constitucionales vigentes deduciendo de ellas las nuevas figuras jurídicas de los nuevos derechos de libertad? Este discurso entraña, sin embargo, otro más general: si las Constituciones representan el espejo y la síntesis de las sociedades, la moderna, que es la sociedad tecnológica ¿cómo emerge y se manifiesta en las Constituciones contemporáneas? Intentar dar respuesta a estas dos interrogantes, en particular a la segunda, me llevaría a desarrollar un largo y complejo razonamiento, que aquí no es posible hacer. Tómese en cuenta sólo este pequeño apunte: en el periodo en que vivimos, que está marcado por la globalización, las sociedades ya no pueden modelarse dentro de los recintos de las Constituciones estatales, pues responden a una serie de reglas supraconstitucionales, que son globales y no locales2. Los problemas jurídicos que plantea la tecnología informática, tanto en la esfera del derecho constitucional como en la de derecho privado, ya no logran encontrar en la dimensión estatal la sede idónea para su solución. De ahí el porque, y voy así a la quinta y última cuestión metodológica, es imposible que el análisis de la relación entre tecnologías (informáticas) y libertades constitucionales se desarrolle fuera del prisma del derecho comparado, pues se trata de una temática que escapa cada vez más a la dimensión estatal para integrarse en los procesos de globalización. Basta pensar en Internet y en su vocación natural a la extraterritorialidad, en cuanto ésta traspasa los límites de los Estados nacionales, supera las barreras aduanales y elimina las diferencias culturales entre los pueblos. Dicho esto, agrego que todavía no puede considerarse superado del todo el ejercicio hermenéutico de querer aplicar las libertades constitucionales estatales a los fenómenos de la tecnología informática. Por tanto, hoy en día todavía conserva su validez releer la libertad de información (como derecho a ser informados y a informar), la libertad de comunicación, la libertad de asociación, la libertad de reunión, la libertad de iniciativa económica privada y las libertades políticas, a la luz de los desarrollos de la tecnología informática, a fin de identificar las formas de tutela de las nuevas situaciones jurídicas subjetivas.
2
Sobre esta problemática, véase Ferrarese 2003: 105 ss.