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3ª EDICIÓN

Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.es

MANUAL DE DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

Alfonso Galán Muñoz Elena Núñez Castaño

3ª EDICIÓN

MANUAL DE DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA

Alfonso Galán Muñoz Elena Núñez Castaño

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MANUAL DE DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA 3ª Edición

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

MANUAL DE DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA 3ª Edición

ALFONSO GALÁN MUÑOZ Profa. Dra. ELENA NÚÑEZ CASTAÑO Prof. Dr.

tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Alfonso Galán Muñoz Elena Núñez Castaño

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-942-5 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Prólogo 1ª Edición......................................................................................................... 13 Prólogo 2ª Edición......................................................................................................... 15 Prologo 3ª Edición......................................................................................................... 17 Tema I

CUESTIONES FUNDAMENTALES DE LA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA 1. DIFERENCIACIÓN ENTRE DERECHO PENAL PATRIMONIAL Y DERECHO PENAL ECONÓMICO........................................................................................... 19 Elena Núñez Castaño

2. BIENES JURÍDICOS INDIVIDUALES, BIENES JURÍDICOS SUPRAINDIVIDUALES Y BIENES JURÍDICOS INTERMEDIOS................................................................. 24 Alfonso Galán Muñoz

3. DELITOS DE PELIGRO Y DELITOS DE LESIÓN.................................................. 29 Alfonso Galán Muñoz

4. PROBLEMAS ESPECÍFICOS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN.......................... 32 Elena Núñez Castaño

4.1. Criterios de imputación de la responsabilidad en el seno de estructuras empresariales...................................................................................................... 34 4.2. Responsabilidad en materia de delitos comunes............................................. 37 4.3. Responsabilidad en materia de delitos especiales............................................ 38 4.4. Responsabilidad por las decisiones de los órganos colegiados........................ 40 5. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA............................ 41 Alfonso Galán Muñoz

6. DERECHO PENAL EUROPEO Y DERECHO PENAL ECONÓMICO................. 49 Alfonso Galán Muñoz

Tema II

LOS DELITOS PATRIMONIALES DE DEFRAUDACIÓN (I): ESTAFA, APROPIACIÓN INDEBIDA Y ADMINISTRACIÓN DESLEAL Elena Núñez Castaño

1. INTRODUCCIÓN.................................................................................................. 55 2. LA ESTAFA............................................................................................................. 55 2.1. La estafa genérica (art. 248.1 CP).................................................................. 56 2.2. Otras modalidades de estafa (art. 248.2 CP).................................................. 62 2.2.1. Estafas cometidas por medios informáticos [art. 248. 2 a) CP]............ 63 2.2.2. Fabricación, introducción, facilitación y tenencia de programas de ordenador destinados a la comisión de estafas [art. 248.2. b) CP]....... 65

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Índice

2.2.3. Estafas realizadas mediante tarjetas de crédito o débito y cheques de viaje [art. 248.2 c) CP]........................................................................ 66 2.3. Tipos cualificados del delito de estafa (art. 250 CP)....................................... 68 2.3.1. Cosas de primera necesidad, viviendas y otros bienes de reconocida utilidad social (art. 250.1, 1º CP)........................................................ 68 2.3.2. Abuso de firma o sustracción, ocultación o inutilización de un documento público y oficial (art. 250.1, 2º CP)........................................... 69 2.3.3. Bienes de interés artístico, histórico, cultural o científico (art. 250.1, 3º CP)...................................................................................................... 69 2.3.4. Especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica de la víctima (art. 250.1, 4º CP)......................................... 70 2.3.5. Valor de lo defraudado superior a cincuenta mil euros o que afecte a un elevado número de personas (art. 250.1, 5º CP)............................. 71 2.3.6. Abuso de las relaciones personales o de la credibilidad empresarial o profesional (art. 250.1, 6º CP)............................................................. 72 2.3.7. Estafa procesal (art. 250.1, 7º CP)....................................................... 73 2.3.8. Multirreincidencia (art. 250.1, 8º CP)................................................. 73 2.3.9. Tipos hipercualificados (art. 250.2 CP)................................................ 74 2.4. Estafas específicas (art. 251 CP)..................................................................... 75 2.5. Responsabilidad de las personas jurídicas...................................................... 76 3. LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL Y LA APROPIACIÓN INDEBIDA.................. 77 3.1. Administración desleal de patrimonio ajeno (art. 252 CP)............................. 79 3.2. Apropiación indebida (arts. 253 y 254 CP).................................................... 85 3.2.1. Apropiación indebida con quebrantamiento de la confianza y del deber de custodia (art. 253 CP)..................................................................... 86 3.2.2. Apropiación indebida sin quebrantamiento del deber de custodia (art.

254 CP)............................................................................................... 91 4. DISPOSICIONES COMUNES................................................................................. 93 Tema III

LOS DELITOS PATRIMONIALES DE DEFRAUDACIÓN (II): FRUSTRACIÓN DE LA EJECUCIÓN E INSOLVENCIAS PUNIBLES Alfonso Galán Muñoz

1. INTRODUCCIÓN.................................................................................................. 95 2. FRUSTRACIÓN DE LA EJECUCIÓN.................................................................... 97 2.1. Alzamiento de bienes y conductas afines........................................................ 97 2.2. La ocultación de bienes en procedimientos ejecutivos y la utilización indebida de bienes embargados.................................................................................... 105 3. INSOLVENCIAS PUNIBLES................................................................................... 108 3.1. El delito general de insolvencia punible.......................................................... 109 3.2. El favorecimiento de acreedores..................................................................... 114 3.3. Presentación de datos falsos en procedimiento concursal............................... 117 4. RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA............................................... 118 5. DISPOSICIONES COMUNES................................................................................. 118

Índice

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Tema IV

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL Alfonso Galán Muñoz

1. INTRODUCCIÓN.................................................................................................. 119 2. DELITOS RELATIVOS A LA PROPIEDAD INTELECTUAL.................................. 120 2.1. El tipo básico del delito de explotación no autorizada de obras de propiedad intelectual...................................................................................................... 120 2.2. Los tipos privilegiados del art. 270.4 CP: La distribución y comercialización ambulante o meramente ocasional................................................................. 125 2.3. El delito de facilitación no neutral de acceso y localización de obras de propiedad intelectual (art. 270.2 CP)................................................................... 127 2.4. Conductas delictivas previas y diferentes de la explotación económica no autorizada (art. 270.5. y 6 CP)....................................................................... 129 2.5. Tipos cualificados de los delitos relativos a la propiedad intelectual (art. 270 CP)................................................................................................................. 133 3. LOS DELITOS RELATIVOS A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL............................. 135 3.1. Introducción.................................................................................................. 135 3.2. Defraudación de patentes o modelos de utilidad y similares........................... 136 3.3. Defraudación de marcas y signos distintivos.................................................. 141 3.4. Defraudación de denominación de origen o indicación geográfica................. 145 3.5. Divulgación de invención objeto de patente secreta........................................ 146 3.6. Tipos cualificados de los delitos contra la propiedad industrial y responsabilidad de la persona jurídica............................................................................ 148 Tema V

DELITOS CONTRA EL MERCADO Y LOS CONSUMIDORES Alfonso Galán Muñoz

1. INTRODUCCIÓN.................................................................................................. 149 2. DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS DE EMPRESA................. 150 2.1. El concepto de secreto empresarial................................................................. 150 2.2. El delito de descubrimiento de secreto empresarial......................................... 151 2.3. El delito de revelación de secreto empresarial con violación de secreto profesional............................................................................................................. 154 2.4. El delito de utilización o revelación de secreto empresarial obtenido ilícitamente............................................................................................................. 156 3. DETRACCIÓN DE MATERIAS PRIMAS O PRODUCTOS DE PRIMERA NECESIDAD..................................................................................................................... 157 4. PUBLICIDAD FRAUDULENTA.............................................................................. 159 5. FRAUDE DE INVERSORES.................................................................................... 161 6. FACTURACIÓN FALSA......................................................................................... 166 7. EL DELITO DE ALTERACIÓN DE LOS PRECIOS NATURALES......................... 168 8. ABUSOS DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA BURSÁTIL................................... 180 9. DISPOSICIONES COMUNES Y PROBLEMAS CONCURSALES.......................... 188 10. ABUSO Y MANIPULACIÓN DE SERVICIOS DE ACCESO CONDICIONAL Y TERMINALES DE TELECOMUNICACIÓN.......................................................... 191 11. CORRUPCIÓN EN LOS NEGOCIOS.................................................................... 196

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Índice

11.1. El delito de corrupción entre particulares....................................................... 197 11.2. El delito de corrupción deportiva................................................................... 202 11.3. El delito de corrupción en actividades económicas internacionales................. 205 11.4. Tipos privilegiados y cualificados de los delitos de corrupción en los negocios................................................................................................................ 208 12. PERSEGUIBILIDAD DE LOS DELITOS Y RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA............................................................................................................... 210 Tema VI

DELITOS SOCIETARIOS Elena Núñez Castaño

1. INTRODUCCIÓN.................................................................................................. 211 2. ELEMENTOS COMUNES A TODOS LOS DELITOS SOCIETARIOS................... 213 3. FALSEAMIENTO DE DOCUMENTOS SOCIALES (ART. 290 CP)....................... 219 3.1. Bien jurídico protegido................................................................................... 219 3.2. Tipo básico: el apartado primero del art. 290 CP........................................... 219 3.3. Tipo agravado: el apartado segundo del art. 290 CP...................................... 222 3.4. Problemas específicos de autoría y participación............................................ 223 3.5. Problemas concursales................................................................................... 223 4. IMPOSICIÓN DE ACUERDOS ABUSIVOS O LESIVOS........................................ 224 4.1. Imposición de acuerdos abusivos mediante el prevalimiento de situación mayoritaria (art. 291 CP).................................................................................... 225 4.2. Imposición o aprovechamiento de acuerdo lesivo adoptado por mayoría ficticia (art. 292 CP).................................................................................................. 228 5. OBSTACULIZACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS SOCIOS (ART. 293 CP)...... 232 6. OBSTACULIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD SUPERVISORA O INSPECTORA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (ART. 294 CP)................................................. 235 Tema VII

BLANQUEO DE CAPITALES

Elena Núñez Castaño 1. INTRODUCCIÓN.................................................................................................. 237 2. TIPO BÁSICO DE BLANQUEO DE CAPITALES (ART. 301 CP)........................... 239 2.1. Elementos comunes en el delito de blanqueo.................................................. 240 2.2. Modalidades típicas....................................................................................... 244 2.2.1. Adquisición, posesión, utilización, conversión, transmisión de los bienes o realización de cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción (art. 301.1 CP).................................................................................... 244 2.2.2. Ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos (art. 301.2 CP).................................................................. 247 3. TIPOS CUALIFICADOS DEL BLANQUEO DE CAPITALES.................................. 248 3.1. Cualificaciones por razón de la procedencia del objeto material del delito..... 248 3.2. Cualificaciones por razón del sujeto activo..................................................... 249

Índice

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4. CONCURSOS......................................................................................................... 249 5. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS............................ 250 Tema VIII

DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA Y LA SEGURIDAD SOCIAL Alfonso Galán Muñoz

1. INTRODUCCIÓN.................................................................................................. 251 2. DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA..................................................... 252 2.1. Fraude tributario a las Haciendas Españolas (art. 305 CP)............................. 252 2.2. Fraude tributario a la Hacienda Europea....................................................... 257 2.3. Tipos cualificados........................................................................................... 259 2.4. Fraude de subvenciones.................................................................................. 260 2.5. Fraude a los presupuestos generales de la Unión Europea y de subvenciones europeo.......................................................................................................... 263 2.6. Infracción de obligaciones contables.............................................................. 265 3. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL..................................................... 267 3.1. Fraude a la faceta recaudadora de la seguridad Social.................................... 268 3.2. Obtención o mantenimiento indebido de prestaciones................................... 270 4. RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA............................................... 274 Tema IX

DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES Elena Núñez Castaño

1. INTRODUCCIÓN.................................................................................................. 275 2. IMPOSICIÓN Y MANTENIMIENTO DE CONDICIONES ILEGALES DE TRABAJO O DE SEGURIDAD SOCIAL (ART. 311 CP)................................................ 277 2.1. Imposición de condiciones ilegales de trabajo o de Seguridad Social (art. 311.1 CP)................................................................................................................. 277 2.2. Ocupación simultánea a una pluralidad de trabajadores (art. 311.2 CP)........ 280 2.3. Mantenimiento de condiciones ilegales o desfavorables en el caso de transmisión de empresa (art. 311.3 CP)..................................................................... 282 2.4. Tipo cualificado (art. 311.4 CP)..................................................................... 282 3. CONTRATACIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES (ART. 311 BIS CP).................. 283 4. TRÁFICO ILEGAL DE MANO DE OBRA (ART. 312 CP)..................................... 285 4.1. Tráfico ilegal de mano de obra en sentido estricto (art. 312.1 CP).................. 286 4.2. El reclutamiento o la determinación al abandono del puesto de trabajo ofreciendo condiciones engañosas o falsas (art. 312. 2, inciso primero CP).......... 288 4.3. Contratación de trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones laborales perjudiciales (art. 312.2 in fine)....................................................... 289 5. MIGRACIONES FRAUDULENTAS (ART. 313 CP)................................................ 291 6. DISCRIMINACIÓN LABORAL (ART. 314 CP)...................................................... 293 7. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SINDICAL Y EL DERECHO DE HUELGA (ART. 315 CP)......................................................................................................... 297 7.1. Impedimento o limitación del ejercicio de la libertad sindical o del derecho de huelga (art. 315.1 y 2 CP).............................................................................. 297

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Índice

7.1.1. Tipo básico (art. 315.1 CP)................................................................. 298 7.1.2. Tipo cualificado (art. 315.2 CP).......................................................... 300 7.2. Coacciones a la huelga (art. 315.3 CP)........................................................... 300 8. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO (ARTS. 316 Y 317 CP)................................................................................................................ 303 9. LA DISPOSICIÓN COMÚN DEL ART. 318 CP..................................................... 307 10. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS (ART. 318 BIS CP)................................................................................................... 307 10.1. Bien jurídico protegido y sujeto pasivo........................................................... 308 10.2. Tipos cualificados aplicables al art. 318 bis 1 CP (art. 318 bis 3 CP).............. 311 10.3. Ayuda a la permanencia con ánimo de lucro (art. 318 bis 2 CP).................... 311 10.4. Tipo cualificado común para ambas modalidades (art. 318 bis 4 CP)............. 312 10.5. Tipo privilegiado (art. 318 bis 6 CP).............................................................. 312 10.6. Responsabilidad penal de la persona jurídica (art. 318 bis 5 CP)................... 312

Prólogo 1ª Edición La implantación del plan Bolonia supuso toda una revolución en nuestras Universidades. No solo llevó a que se cambiasen los planes de estudios, haciendo que muchas de las tradicionales asignaturas anuales de las extintas Licenciaturas pasasen a tener un carácter cuatrimestral o incluso medio cuatrimestral en los nuevos Grados, lo que, sin duda, condicionó en gran medida su programación, disminuyendo los tradicionales programas de Derecho penal, sino que también obligó a replantear toda su metodología docente haciendo que en la misma pierda peso la faceta teórica en beneficio de la visión más práctica o aplicativa.

Precisamente estos hechos son los que han llevado a que en muchos de los planes de estudios de los Grados en Derecho de las diversas Universidades españolas, aparezcan contempladas asignaturas que, bajo diferentes denominaciones (Derecho penal económico, Derecho penal III, Derecho penal de la empresa, Criminalidad económica, etc.), recogen un programa mucho más limitado y especializado que el que se suele contemplar en los tradicionales manuales dedicados de forma global tanto a la Parte General como a la Parte Especial del Derecho Penal, lo que determinó que difícilmente dichos manuales puedan responder a las necesidades propias y específicas de estas nuevas asignaturas.

Es por ello, por lo que nos hemos decidido a realizar el presente manual. Un manual que trata de ser un material docente que responda a las concretas exigencias que la aparición de estas nuevas asignaturas en los comentados planes de estudios que el Espacio Europeo de Enseñanza Superior ha generado, pero que también puede servir de guía general de primer acercamiento a todo aquel profesional que se inicie en los complejos vericuetos propios la práctica del Derecho penal económico y de la empresa o que quiera tener un versión global y actualizada de lo que, sin duda, es una de las más cambiantes e interdisciplinares materias del Derecho penal actual.

Cuestiones tales como la responsabilidad penal de la persona jurídica, los problemas de atribución de responsabilidad individual en sus estructuras, la incidencia del Derecho penal europeo en nuestro ordenamiento penal o los muy diversos fraudes y conductas penalmente relevantes (insolvencias punibles, fraudes de inversores, contra las Haciendas Públicas, etc…) que se pueden cometer y, de hecho, se cometen en la actualidad, como incansablemente demuestran los más recientes casos judiciales publicitados en los medios de comunicación, son objeto de un análisis actualizado y detallado, lo que esperamos convierta este manual en un instrumento práctico y de aprendizaje adecuado para todo aquel que esté interesado en el estudio y/o el ejercicio de esa parte del Derecho penal, el de la empresa y la economía, tan controvertida y compleja, como, a nuestro juicio, necesaria y actual.

Sevilla, julio de 2017 Los autores

Prólogo 2ª Edición La buena acogida que ha tenido la primera edición de este manual, tanto entre el alumnado al que va primordialmente dirigido, como entre algunos profesionales del Derecho que han decidido utilizarlo como obra de acercamiento inicial al complejo, a la par que apasionante mundo del Derecho penal económico, junto al apoyo que nos ha brindado la editorial Tirant lo Blanch nos han decido a elaborar la segunda edición que el lector tiene en este momento entre sus manos.

En ella, hemos procedido a actualizar algunos contenidos teniendo en cuenta tanto las últimas resoluciones judiciales, como las incesantes aportaciones doctrinales. También se han revisado algunas posturas y se ha adoptado una estructuración expositiva que pretendemos que sea aún más didáctica que la anterior y, por ello facilite, aún más, la lectura y comprensión de los temas analizados.

Todo ello se hace a la espera de la aprobación de alguna de las numerosas reformas del Código penal con las que el legislador nos “amenaza” en los últimos tiempos; reformas, entre las cuales, alguna hay que parece que afectará de forma notable a varios temas analizados en esta obra, según se nos dice, con el fin de adaptar nuestro ordenamiento, aunque con algo de retraso, a las exigencias europeas.

A la espera de que el legislador cumpla o no con sus amenazas, esperamos y deseamos que esta nueva edición sí lo haga con sus objetivos y encuentre, por ello, cuanto menos, la misma acogida que tuvo la que la precedió.

Sevilla-Recife, julio de 2018 Los autores

Prologo 3ª Edición La incesante actividad reformadora de nuestro legislador en materia penal nos obliga a hacer, apenas trascurrido un año desde la anterior, una nueva revisión del texto de este manual de Derecho penal económico y de la empresa que tiene el lector en sus manos. La tercera en los todavía pocos años de vida que tiene.

En esta ocasión, ha sido la reforma realizada la por la todavía reciente aprobación de la Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero, la que nos ha obligado a revisar varios de los temas que lo componen; revisión que hemos aprovechado, como no podía ser de otra manera, para actualizar el resto de contenidos que lo conforman.

Pese a todo y evidentemente, han sido los temas relativos a las materias modificadas por la cercana reforma las que mayores cambios han sufrido con respecto a la edición anterior. Los cambios legislativos han sido numerosos y de calado. El propio preámbulo de la LO 1/2019 que los ha realizado nos dice que éstos tiene su origen y fundamento en exigencias comunitarias que tratan de garantizar, entre otras cosas, que exista una protección armonizada de los intereses financieros de la UE (Directiva (UE) 2017/1371) y de asegurar que el Mercado Único europeo sea realmente eso, único y uniforme también en lo que se refiere a la protección penal del correcto funcionamiento de los mercados financieros (Directiva 2014/57/UE).

No puede sorprender entonces que la reforma haya incidido especialmente en dos de los principales grupos de delitos referidos a ambas cuestiones, como son los relativos a la Hacienda Publica y los referidos a los abusos de mercados financieros. Ahora bien, pese a su presunto origen comunitario, basta una pequeña lectura comparativa para constatar que las reformas realizadas, además de no responder, en todos los casos, a lo requerido desde la Unión, plantean una infinidad de problemas interpretativos que serán realmente difíciles de resolver, cuanto menos, de lege lata.

No ha sido por falta de tiempo. El legislador nacional lo ha tenido de sobra para hacer sosegadamente y de manera meditada la adaptación de nuestro ordenamiento a las exigencias comunitarias. Sin embargo, ha decido hacerlo como acostumbra últimamente. Tarde y mal, planteando tales problemas interpretativos y prácticos, como el lector comprobará en las páginas que siguen, que nos llevan a pensar que lo mejor que puede pasar es que se reforme lo reformado y se haga además lo antes posible. Malos tiempos para el interprete del Derecho penal cuando la ley penal es tan cambiante e inestable, pero también y sobretodo, para aquellos que pueden llegar a sufrirla en sus propias carnes.

Sevilla-Recife, julio de 2019 Los autores

Tema I

Cuestiones fundamentales de la parte general del Derecho penal económico y de la empresa 1. DIFERENCIACIÓN ENTRE DERECHO PENAL PATRIMONIAL Y DERECHO PENAL ECONÓMICO Profa. Dra. Elena Núñez Castaño El Título XIII, del Libro II del Código penal regula los “Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico”, de forma unificada y sin que el legislador haya otorgado un criterio válido que permita resolver cuáles son de ámbito patrimonial y cuáles pertenecen al orden socioeconómico. Tradicionalmente se ha entendido que de la estructura del Título XIII se deriva que, junto a figuras delictivas netamente patrimoniales, se recogen una serie de comportamientos cuya dimensión trasciende al patrimonio individual, acercándose más a un interés supraindividual o colectivo como es el ámbito socioeconómico. Así, por ejemplo, está claro que la estafa (art. 248 CP) o la apropiación indebida (art. 253 CP) son delitos que protegen intereses exclusivamente patrimoniales, mientras que otros tipos penales como el abuso de información privilegiada bursátil (art. 285 CP) o la publicidad fraudulenta (art. 282 CP) ostentan carácter eminentemente socioeconómico.

Esta afirmación que, en principio pareciera resultar clara y evidente, sin embargo no lo es en absoluto. De hecho, como veremos a lo largo de este manual, el hecho de que cada uno de los tipos penales cuente con una naturaleza específica más preponderante, ya sea patrimonial, ya sea socioeconómica, no impide que al mismo tiempo gocen de características del otro. Dicho de otro modo, no es en absoluto infrecuente que los delitos patrimoniales puedan llegar a tener dimensión socioeconómica (recuérdese, por ejemplo, el caso Bankia o la estafa de las preferentes), mientras que los delitos socioeconómicos, en la concepción de bien jurídico que aquí sostenemos, necesitan de un referente individual, generalmente de carácter patrimonial (así, los delitos societarios que son delitos eminentemente socioeconómicos, sin embargo, la mayor parte de las figuras delictivas conllevan al menos un peligro para el bien jurídico patrimonio de los sujetos involucrados en la actividad económica). Realmente, en la mayor parte de los delitos pertenecientes al orden económico se identificará un bien jurídico de carácter patrimonial protegido inmediatamente que sirve de base para la protección mediata del orden socioeconómico.

A la vista de esta situación de indeterminación que se deriva del Código penal, un sector doctrinal ha intentado realizar una distinción entre estos ámbitos

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Alfonso Galán Muñoz - Elena Núñez Castaño

recurriendo a la separación que realizan las “Disposiciones comunes” contenidas en el Capítulo X (arts. 268 y 269 CP) en el sentido de considerar que las figuras delictivas que se encuentran reguladas en preceptos anteriores a ese Capítulo serían delitos patrimoniales (Capítulos I a IX), mientras que los regulados en los Capítulos XI a XIV serían delitos contra el orden socioeconómico; afirmación que se sustenta en la referencia que el art. 268 CP (excusa absolutoria en el caso de parientes) realiza respecto de los delitos patrimoniales que se regulan en capítulos anteriores. Esta afirmación en nuestra opinión no resulta suficiente para avalar la tajante separación que se pretende entre los delitos patrimoniales y los delitos socioeconómicos, porque a pesar del art. 268 CP, existen figuras recogidas dentro del alegado ámbito patrimonial que pueden afectar, y de hecho afectan, a intereses económicos colectivos, e incluso al correcto funcionamiento de un sistema de mercado. Así, los casos de estafa de preferentes, o el caso Gescartera en el que un delito de apropiación indebida realizado en el seno de una agencia de valores que afecta a múltiples perjudicados puede llegar a tener trascendencia en el orden económico; pero si hay un referente claro en este ámbito, es el ya citado caso Bankia, donde la presunta estafa de salida a Bolsa de las acciones de la entidad, mediando engaño respecto de la situación económica de la misma, no sólo ha afectado a los accionistas que han visto lesionado su patrimonio, sino que ha trascendido afectando al orden económico y al sistema financiero de nuestro país al conllevar una pérdida total de confianza en el mismo por parte de los inversores, tanto nacionales como extranjeros, lo que provocó la necesidad de su rescate económico e inyección de dinero a fin de evitar el desplome de la entidad y el peligro serio e inminente para el mercado financiero español.

Y, por otro lado, existen figuras delictivas claramente ubicadas entre los delitos económicos que tienen un planteamiento netamente patrimonial, por cuanto es el patrimonio el que directamente se ve afectado por más que de manera indirecta pudieran tener algún tipo de relevancia para el ámbito socioeconómico; así, por ejemplo, los delitos contra la propiedad intelectual. Por ello, la línea divisoria entre ambos ámbitos, patrimonial y económico, no resulta ni mucho menos simple.

Parece, por tanto, que se trata de una división meramente aparente dada la dificultad de deslindar el ámbito patrimonial, esto es, relaciones jurídico-económicas de carácter individual, de lo socioeconómico, es decir, otros valores patrimoniales o económicos de interés colectivo.

A la vista de todas las consideraciones que acabamos de realizar, se hace preciso identificar respecto de cada una de las figuras típicas si se protege un interés patrimonial, se protege el orden socioeconómico o bien se protegen ambos (uno de manera inmediata o directa, y otro de forma mediata), y para ello es preciso delimitar qué debe entenderse por cada uno de estos bienes jurídicos: patrimonio y orden socioeconómico.