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reformas

978-84-1169-014-0

9 788411 690140

JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC

Coordinador

Comentarios a la LO 14/2022, de reforma del Código Penal

Esta obra aborda la reciente, amplia y transcendente reforma del Código Penal introducida por la Ley Orgánica 14/2022, de 22 diciembre y en vigor desde el 12 de enero de 2023. Adopta la clásica forma de unos Comentarios. Es decir, un análisis completo de todas las modificaciones contenidas en la citada reforma, comparando el viejo y el nuevo texto legal, subrayando los cambios, formulando probables cuestiones problemáticas y abriendo posibles interpretaciones conforme a la jurisprudencia y doctrina existente. La reforma introduce numerosas novedades en ámbitos punitivos absolutamente esenciales del Libro II del Código Penal. Así, crea nuevas figuras, como por ejemplo una modalidad de atentado a la integridad moral, una infracción contra los derechos y condiciones laborales, y un delito de desobediencia vinculado al enriquecimiento ilícito. También transforma la regulación de los delitos de malversación, los delitos de desórdenes públicos, el tratamiento de las defraudaciones y de las falsificaciones efectuadas mediante medios de pago distintos al efectivo, e introduce cláusulas importantes en las infracciones contra el mercado y los consumidores. Igualmente incorpora algunas modificaciones en los delitos de contrabando. Por último, se acomete el estudio de las Disposiciones Transitorias con el examen de numerosas hipótesis de sucesión de leyes y de aplicación retroactiva favorable al reo.

JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC (coordinador) JUAN CARLOS CARBONELL MATEU CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ MARÍA LUISA CUERDA ARNAU EMILIANO BORJA JIMÉNEZ ANNA RAGA VIVES

COMENTARIOS A LA LO 14/2022 DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania) Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

COMENTARIOS A LA LO 14/2022, DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL

José L. González Cussac (coordinador)

Juan Carlos Carbonell Mateu

Carlos Martínez-Buján Pérez

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrático de Derecho penal Universidad de Valencia Catedrático de Derecho penal Universidad de A Coruña

Catedrático de Derecho penal Universidad de Valencia Catedrática de Derecho penal Universidad Jaume I

Emiliano Borja Jiménez

Catedrático de Derecho penal Universidad de Valencia

Anna Raga Vives

Prof. Ayudante de Derecho penal Universidad Jaume I

tirant lo blanch Valencia, 2023

Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

José Luis González Cussac y otros

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1169-015-7 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

En reconocimiento y recuerdo de nuestros queridos y admirados maestros, profesores Dr. Tomás S. Vives Antón y Dr. Enrique Orts Berenguer. Siempre en nuestra memoria.

Índice Abreviaturas.........................................................................................

Introducción..........................................................................................

1. El nuevo delito contra la integridad moral (art. 173, 3)..................

2. Reestructuración de los delitos de estafa y nuevas figuras vinculadas con medios de pago distintos del efectivo (arts. 248 y 249)..............

3. Modificación del precepto de referencia a efectos de penalidad en los delitos de administración desleal y apropiación indebida................

4. La nueva causa de anulación de la pena de los arts. 262-3 y 288 bis del Código Penal.............................................................................

5. La elevación de las penas previstas para el delito de abuso de información privilegiada del art. 285-5 del Código Penal.......................

6. El nuevo delito de imposición (o mantenimiento) de condiciones ilegales a los trabajadores mediante su contratación con fórmulas ajenas al contrato de trabajo del art. 311-2º del Código Penal.........

7. La reforma de los delitos de falsificación de tarjetas de crédito y débito, cheques de viaje y demás instrumentos de pago distintos del efectivo. La modificación de la disposición común del art. 400 Cp...

105

8. El retorno a las figuras autónomas de malversación (arts. 432 y siguientes).......................................................................................

143

9. La reforma de los delitos contra el orden público.............................

167

José L. González Cussac

María Luisa Cuerda Arnau

José L. González Cussac

Carlos Martínez-Buján Pérez

Emiliano Borja Jiménez

José L. González Cussac

María Luisa Cuerda Arnau

Índice

10. El nuevo delito de desobediencia por enriquecimiento injustificado de autoridades................................................................................

189

11. La introducción de un nuevo apartado 4 en el artículo 3 de Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando (LORC)..........................................................................................

235

12. Disposiciones transitorias................................................................

243

Anna Raga Vives

Carlos Martínez-Buján Pérez

Juan Carlos Carbonell Mateu

Abreviaturas Art.: Artículo AAN: Auto Audiencia Nacional AAP: Auto Audiencia Provincial ATC: Auto Tribunal Constitucional ATS: Auto Tribunal Supremo ATSJ: Auto Tribunal Superior de Justicia BOE: Boletín Oficial del Estado Cap.: Capítulo CC: Código Civil CE: Constitución Española de 1978 CEE: Comunidad Económica Europea CCom: Código de Comercio CGPJ: Consejo General del Poder Judicial CP: Código Penal CPM.: Código Penal Militar DM: Decisión Marco DRAE: Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española Ed.: Edición FGE: Fiscalía General del Estado LEC: Ley de Enjuiciamiento Civil LECrim.: Ley de Enjuiciamiento Criminal LGT.: Ley General Tributaria LO: Ley Orgánica LOGP: Ley Orgánica General Penitenciaria LOPJ: Ley Orgánica del Poder Judicial ONU: Organización de las Naciones Unidas P.E.: Parte Especial P.G.: Parte General RD: Real Decreto

12 SAN: SAP: STC: STEDH: STS: STSJ: Tít.: Tm.: UE: Vol.: VV.AA.:

Abreviaturas

Sentencia Audiencia Nacional Sentencia Audiencia Provincial Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Título Tomo Unión Europea Volumen Varios autores

Introducción JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC La LO 14/2022, de 22 de diciembre, de transposición de Directivas de la UE y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la UE, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso, ya está en vigor. Fue presentada inicialmente, a través de una Proposición conjunta, por el Grupo Parlamentario Socialista y por el Grupo Parlamentario Confederal de Unidas Podemos el 11 de noviembre de 2022. A esta iniciativa se añadió y transaccionó posteriormente sobre otras enmiendas y especialmente sobre la presentada por el Grupo de Esquerra Republicana de Catalunya en relación a los delitos de malversación1. Sin duda ha tenido una tramitación muy rápida y desde luego ha generado toda una serie de debates políticos y algunas controversias pretendidamente jurídicas perpetradas por esos seres semi-divinos que habitan en toda clase de tertulias. No es este el lugar para aventurar análisis políticos, ni presuntas intencionalidades, oscuras finalidades ni menos aun para jugar con la bola de cristal a adivinar hipotéticas aplicaciones de los tribunales. Esta es una obra de penalistas pensada para exponer los cambios legislativos, avanzar problemas aplicativos y en ocasiones ofrecer posibles interpretaciones.

La tramitación parlamentaria puede consultarse en el siguiente enlace: h t t p s : / / w w w. c o n g r e s o . e s / b u s q u e d a - d e - i n i c i a t i v a s ? p _ p _ id=iniciativas&p_p_lifecycle=0&p_p_state=normal&p_p_mode=view&_ iniciativas_mode=mostrarDetalle&_iniciativas_legislatura=XIV&_iniciativas_id=122%2F000271.

José L. González Cussac

No obstante, antes de adentrarme en le enumeración de los contenidos, quisiera llamar la atención sobre dos características únicas en el proceso de reforma legislativo español de los últimos treinta años que presenta esta modificación del Código Penal. La primera tiene naturaleza formal y reside en que esta reforma trae causa en la iniciativa de los grupos parlamentarios, esto es, toma forma a través de una Proposición de Ley Orgánica. Se aparta de este modo de la vía legislativa seguida siempre hasta ahora, en la que la iniciativa correspondía al Gobierno mediante la fórmula del Proyecto de Ley Orgánica. La segunda singularidad llama poderosamente la atención, esta vez desde una mirada material, pues desde hace muchos años y muchas reformas, se trata de una modificación que rebaja la penalidad de algunas infracciones y lo hace como finalidad declarada. Esto sucede tanto en relación al delito de malversación como respecto al derogado delito de sedición, ahora sucedido por la figura de desórdenes públicos agravados. Y ciertamente causa asombro que asistamos a una despenalización parcial y a un régimen más racional y menos severo en el tratamiento penal de dos ámbitos tan sensibles. No obstante, esto solo sucede en estos dos ámbitos delictivos, pues en todos los demás se comprueba la continuidad de una política criminal severa y expansiva. Con estas breves notas preliminares ya podemos continuar con los contenidos. En primer término, nos encontramos con la introducción de una nueva modalidad delictiva en el art. 173, 3, consistente en la ocultación reiterada de la información sobre el paradero de un cadáver a los familiares, por quien tiene ese conocimiento. En la Exposición de Motivos se justifica por el sufrimiento ocasionado, lo que se traduce en la creación de esta figura agravada de atentado a la integridad moral. No se trata por tanto de un mayor desvalor respecto a la tutela de la vida. Y como se ha señalado ya, este compor-

Introducción

tamiento ya era punible con anterioridad por lo que su finalidad es básicamente de carácter simbólico2. A continuación, encontramos las modificaciones en los delitos de estafa (arts. 248 y 249), administración desleal (art. 252), apropiación indebida (art. 253) y falsificación de medios de pago (arts. 399 bis, 399 ter y 400). Las sustantivas afectan a las llamadas estafas cometidas por medios informáticos y mediante otros instrumentos de pago diferentes al efectivo y a las falsificaciones, siendo las otras meramente formales. Obedecen a la obligación de transponer la Directiva (UE) 2019/713, de 17 de abril, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de otros medios de pago distintos del efectivo y por la que sustituye la Decisión Marco 2001/413/JAI del Consejo. Igualmente trae causa en exigencias de derecho europeo la incorporación del nuevo apartado 5 al art. 285. Se trata de una corrección, según explica la propia Exposición de Motivos, a la incompleta transposición de la Directiva 2014/57/UE, de 16 de abril, sobre sanciones aplicables al abuso de información privilegiada en el mercado. Afectaría esencialmente a mitigar la insuficiente penalidad. A su vez, se incorporan dos cláusulas de exención de la responsabilidad penal consistentes en una cooperación activa con las autoridades en relación a los delitos de alteración de precios en concursos y subastas (art. 262, 3) y relativos al mercado y los consumidores (arts. 281 a 284) mediante el nuevo art. 288 bis. En el ámbito del derecho penal del trabajo se añade un segundo apartado al art. 311. Sanciona la imposición de condiciones laborales ilegales mediante la contratación con fórmulas ajenas al contrato de trabajo, o bien, las mantengan en contra de requerimientos o sanciones administrativas. Por consiguiente, castiga el

QUINTERO OLIVARES, G.: “Reformas penales de acompañamiento: la ocultación del cadáver y la contratación laboral ilegal”, en https://almacenderecho.org/reformas-penales-de-acompañamiento-la-ocultación-decadáver-y-la-contratación-laboral-ilegal.

José L. González Cussac

recurso a “trampas” o “camuflaje jurídico” bajo las cuales se atenta de forma grave contra los derechos y condiciones de las personas trabajadoras. Respecto a la modificación de las figuras de malversación la LO 14/2022 no contiene realmente ninguna novedad para nuestro ordenamiento. Mas bien se limita a rescatar figuras de nuestra regulación histórica de esta clase de infracciones. En efecto, en primer lugar, pone fin al modelo introducido en 2015, que copiaba parcialmente el derecho alemán. Parcialmente porque si bien describía la conducta en referencia a los delitos de apropiación indebida y de administración desleal cometidos por particular, se apartaba de su referencia germánica porque imponía penas más allá del doble de aquéllas (hasta 12 aquí por hasta 5 allí) y además dejaba la malversación entre los delitos contra la Administración Pública pero configurados como delitos patrimoniales. Comparto la opinión que ubica la razón de esta transformación, en la voluntad de aquélla reforma de 2015 para castigar ciertas conductas de deslealtad. En concreto el uso de dinero público con finalidades político-ideológicas de dudosa legalidad, como por ejemplo el referéndum convocado por el Presidente de la Generalitat de Catalunya de 9 de noviembre de 2014. Gasto de dinero público que, más allá del criterio formal de su apunte presupuestario, desbordaba sus competencias constitucionales y legales, pero no implicaba ninguna clase de enriquecimiento personal directo ni indirecto. Pues bien, en lugar de este insólito tratamiento legislativo de la malversación en España, y de su correlativa aplicación expansiva por la jurisprudencia, el legislador de 2022 regresa por una parte al texto del CP de 1995 y por otra llega hasta a rescatar una figura derogada en esa fecha que se remonta a textos históricos, y que apunta a las conductas de desviación presupuestaria. Así pues, la nueva regulación vuelve a distinguir hasta tres clases diferentes de conductas de malversación: a) la apropiación de fondos por parte del autor o que éste consienta su apropiación por terceras personas (artículo 432), que integra la conducta más grave, con-

Introducción

tiene diversas agravaciones y que presupone el ánimo de lucro propio o de tercero; b) el uso temporal de bienes públicos sin animus rem sibi habendi y con su posterior reintegro (artículo 432 bis); y, c) un desvío presupuestario o gastos de difícil justificación pero sin ánimo de lucro propio o de tercero (artículo 433). Este nuevo precepto es el que recobra el viejo art. 397 del CP de 1973 anterior a 1995. De este modo, la conducta de apropiación o distracción, permanece castigada como hasta ahora. Las novedades radican en la recuperación de la figura privilegiada de uso temporal y por supuesto de la derogada en 1995, consistente en los desvíos respecto al presupuesto legalmente establecido. Una novedad absoluta de la Proposición la constituye la introducción en nuestro ordenamiento de una figura vinculada al llamado enriquecimiento ilícito conforme a lo acordado en la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 2000 y luego desarrollado de forma autónoma a la ya existente Convención de Naciones Unidas contra la delincuencia transnacional, en la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción en 2003 (CNUCC), en vigor desde el 14 de diciembre de 2005. En el art. 20 de este Convenio se insta a los Estados Parte a tipificar el delito de enriquecimiento ilícito, siempre que sea compatible con la Constitución y los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico. Las dificultades para cohonestar este compromiso internacional con la exigencia constitucional que prohíbe cualquier delito de sospecha, sin duda han contribuido a su escasa introducción en el espacio europeo. No obstante, ya existen cuatro países con delitos construidos en esta línea: Francia, Luxemburgo, Lituania y Portugal. Precisamente en la segunda iniciativa legislativa de este país parece inspirarse la figura aquí analizada. Es decir, en una estructura típica de desobediencia, que incluso emplea fórmulas literales semejantes a otras modalidades de desobediencia. Por tanto, muy similar a la descripción típica del art. 383 CP, si bien con

José L. González Cussac

una penalidad mas elevada y obviamente con unos presupuestos objetivos diferentes. En relación a las figuras de desórdenes públicos las dos novedades de mayor calado residen en las dos siguientes. La primera, la derogación completa de las figuras de sedición. No obstante, hay que advertir que la derogación en puridad es de nomen iuris, pues el sustrato fáctico que anteriormente se podía subsumir en la sedición, podrá hacerse ahora dentro del tipo cualificado de desórdenes públicos. La segunda modificación esencial radica en el regreso a la regulación anterior a la reforma de 2015. Es decir, tanto los desórdenes públicos básicos (art. 557,1), como agravados (557,2) requieren de tres elementos necesarios y confluyentes: la actuación en grupo, la finalidad de atentar contra la paz pública, y, el empleo de violencia o intimidación. De suerte que, queda derogada la posibilidad introducida insólitamente por la LO 1/2015 de la comisión individual. Y, por supuesto, las penas dispuestas para estos comportamientos quedan ahora en los mismos márgenes contemplados en los ordenamientos europeos de nuestro entorno. Por último, se realiza también una sistematización más precisa de los agravantes del delito de desórdenes públicos y se mantiene una figura que sanciona la comisión de algunos de los comportamientos asociados a este delito sin que medie violencia o intimidación. En definitiva, la reforma introducida por la Proposición de 2022 comporta un profundo cambio en la regulación de las conductas más graves contra el orden público y un tratamiento punitivo más proporcionado. En suma, una armonización con las principales legislaciones europeas. La LO 14/2022 también introduce otros cambios que afectan a los delitos de contrabando. Y por supuesto, las siempre controvertidas Disposiciones Transitorias. En esta reforma reiteran las ya conocidas desde el CP de 1995. Sin embargo, su estimación en numerosos supuestos, algunos de tremenda transcendencia insti-

Introducción

tucional, se abordan con el rigor propio de una disciplina exquisitamente técnica. Asistimos pues a una reforma muy acelerada, controvertida, singular por tratarse de una iniciativa parlamentaria y en la que los grupos que se opusieron a la reforma de 2015 han logrado recuperar el tratamiento anterior en alguna de las materias citadas. Ahora se abre paso a su aplicación, que espero que, al menos en la mayoría de asuntos, se despoje de cualquier prejuicio ideológico y su interpretación obedezca a las pautas de la técnica-jurídica, con sujeción estricta al tenor literal de la ley y la ley fundamental. Quiero finalmente agradecer a los colegas el enorme esfuerzo por aceptar escribir estos Comentarios, y hacerlo con tanta premura y en fechas particularmente complejas. También expresar nuestra gratitud a la editorial Tirant lo Blanch, como siempre dispuesta a ofrecer a la comunidad jurídica obras de interés y utilidad. Interés y utilidad que confío encuentre el lector en las líneas que siguen. Valencia, 13 de enero de 2023

José L. González Cussac

Catedrático Derecho penal Facultad de Derecho Universidad de Valencia