LA VIGILANCIA INICIAL DE LA SALUD LABORAL
Colección Laboral (Fundada por IGNACIO ALBIOL MONTESINOS) Consejo científico:
JOSÉ MARÍA GOERLICH (DIRECTOR) ÁNGEL BLASCO PELLICER JESÚS R. MERCADER UGUINA FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL REMEDIOS ROQUETA BUJ
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LA VIGILANCIA INICIAL DE LA SALUD LABORAL
ANA ISABEL GARCÍA SALAS Profesora Titular de Universidad Derecho del Trabajo y Seguridad Social Universidad Carlos III de Madrid ORCID ID: 0000-0001-7160-5005
tirant lo blanch Valencia, 2023
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© Ana Isabel García Salas
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A mis hijos
Índice
ABREVIATURAS.................................................................................13
1. INTRODUCCIÓN...........................................................................17 2. EL PROPÓSITO DE LA VIGILANCIA DE LA SALUD....................21 3. EL MOMENTO EN QUE DEBE EFECTUARSE LA VIGILANCIA INICIAL DE LA SALUD: DESPUÉS DE LA INCORPORACIÓN AL TRABAJO O DESPUÉS DE LA ASIGNACIÓN DE TAREAS.................................................................33 3.1. La evaluación inicial antes de la exposición al riesgo...........................34 3.2. La evaluación inicial después de la exposición al riesgo........................38 3.3. La excepción a la regla: la vigilancia de la salud con anterioridad a la incorporación al trabajo o a la asignación de tareas........................41 3.4. Un paso más en la excepción a la regla: los exámenes médicos previos a la contratación.......................................................................44 3.4.1 El refrendo constitucional y la adaptación de la normativa anterior...............................................................................44 3.4.2 El uso de expresiones como antes de la entrada en el empleo o previos a la incorporación laboral.................................... 49 3.4.3 El debate sobre la inclusión de los reconocimientos previos a la contratación en el concepto de vigilancia de la salud..50
4. SUPUESTOS DE RECONOCIMIENTOS MÉDICOS CON CARÁCTER PREVIO A LA CONTRATACIÓN DEL TRABAJADOR.....................................................................................59 4.1. Los puestos de trabajo con riesgo de enfermedades profesionales.........59 4.2. Los puestos de trabajo con riesgo debido a una especial sensibilidad del trabajador.................................................................................65 4.2.1. Especiales sensibilidades previstas en la LPRL que son objeto de una vigilancia inicial................................................66
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4.2.2. La edad como factor de especial sensibilidad a efectos de vigilancia inicial......................................................................69 4.2.3. Evaluación de riesgos específica y medidas de tutela reforzada. Mención especial a las entrevistas de salud................73 4.2.4. La comprobación del cumplimiento de las exigencias psicofísicas para los respectivos puestos de trabajo.................85 4.2.5. La medida in extremis del párrafo segundo del art. 25.1 LPRL: los trabajadores no serán empleados.............................89 4.3. Reconocimientos médicos en procesos de selección de trabajadores. ...93 4.3.1. La vigencia de los reconocimientos médicos como pruebas de ingreso.........................................................................94 4.3.2. Un nuevo reto normativo: las pruebas de carácter genético..103 4.3.3. Un apunte sobre los reconocimientos médicos en los procedimientos de selección de las Administraciones Públicas....................................................................................109 4.3.4. La lógica preventiva de los reconocimientos médicos precontractuales incluidos en los procesos de selección.........112
5. LA VIGILANCIA INICIAL DE LA SALUD LLEVADA A CABO POR EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL Y POR EMPRESAS CONTRATISTAS. .........................................................117 5..1. La vigilancia inicial de la salud llevada a cabo por empresas de trabajo temporal..................................................................................117 5.1.1 Prohibiciones y controles médicos especiales para los trabajadores temporales............................................................117 5.1.2 La vigilancia inicial de la salud por la ETT...........................123 5.2. La vigilancia inicial de la salud en empresas contratistas en el marco de la coordinación de actividades empresariales.......................129
6. LA VOLUNTARIEDAD EN LA VIGILANCIA INICIAL DE LA SALUD Y PARTICULARMENTE EN LOS
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RECONOCIMIENTOS MÉDICOS PREVIOS A LA CONTRATACIÓN.............................................................................137 6.1. Cuestiones previas sobre los reconocimientos médicos obligatorios en la vigilancia inicial de la salud. ................................................139 6.2. Los supuestos de reconocimientos médicos obligatorios en la LPRL que afectan a la vigilancia inicial...............................................143 6.2.1 Algunas consideraciones sobre los reconocimientos médicos obligatorios cuando el estado de salud del trabajador pueda constituir un peligro para él mismo......................144 6.2.2 Consideraciones adicionales sobre los reconocimientos médicos obligatorios cuando el estado de salud del trabajador pueda constituir un peligro para terceros.................151 6.2.3 Los reconocimientos médicos obligatorios previstos en alguna disposición legal, reglamentaria o convencional, en el marco del art. 22.1 LPRL.............................................155 6.3. La incidencia de las excepciones a la voluntariedad en los reconocimientos previos a la contratación......................................................166 6.4. Nuevos elementos para la vigilancia inicial derivados de la pandemia......................................................................................................173 6.4.1 La exigencia del certificado covid, en el marco de una vacunación no obligatoria...................................................................... 176 6.4.2 La exigencia previa de test PCR o de antígenos....................184
7. EL MOTIVO PRINCIPAL PARA UNA REGULACIÓN RESTRICTIVA DE LOS RECONOCIMIENTOS PRECONTRACTUALES: PREVENIR PROBLEMAS DE DISCRIMINACIÓN EN EL ACCESO AL EMPLEO...........................189 7.1. La obligación de la empresa de adaptar el puesto como límite a su libertad de contratación......................................................................190 7.2 Probables situaciones discriminatorias derivadas de una vigilancia inicial precontractual...........................................................................193 7.2.1. La discriminación por razón de sexo tras una vigilancia inicial....................................................................................193 7.2.2 La discriminación por razón de discapacidad tras una vigilancia inicial....................................................................204 7.2.3 Particularmente, la posibilidad de discriminación al detectar una enfermedad en la vigilancia inicial........................209
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8. CONSECUENCIAS LABORALES DE LA INEPTITUD DEL TRABAJADOR DETECTADA EN LA VIGILANCIA INICIAL DE LA SALUD. ..................................................................................215 8.1. La declaración de no aptitud del trabajador........................................215 8.2. Ineptitud absoluta no sobrevenida: el dilema entre la no contratación y la extinción. .............................................................................218 8.2.1 La consideración de la ineptitud originaria del trabajador a efectos laborales..........................................................219 8.2.2 La extinción del contrato ya efectuado ante la falta de aptitud absoluta del trabajador.............................................222 8.3. La obligación de adoptar medidas previas a la no contratación o a la extinción del contrato...................................................................227 8.3.1 Requisitos para poder proceder al despido por ineptitud tras la contratación. .............................................................227 8.3.2. Las reglas aplicables a la ineptitud detectada con anterioridad a la contratación.....................................................246 8.4. La protección de los datos de salud del trabajador no contratado o con contrato extinguido por razones de salud...................................249
SELECCIÓN BIBLIOGRÁFICA.........................................................253
Abreviaturas AEPD Agencia Española de Protección de Datos Art. Artículo AT Accidente de Trabajo ATS Auto del Tribunal Supremo ATSJ Auto del Tribunal Superior de Justicia CAE Coordinación de Actividades Empresariales CE Constitución Española CEOE Confederación Española de Organizaciones Empresariales Cit. Citado/a DA Disposición Adicional DIIS Documento de Intercambio de Información Sanitaria EBEP Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público EP Enfermedad Profesional EVI Equipo de Valoración de Incapacidades ET Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores ETT Empresa de Trabajo Temporal EU Empresa Usuaria INE Instituto Nacional de Estadística INSHT Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo INSS Instituto Nacional de Seguridad Social INSST Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo IP Incapacidad Permanente IPP Incapacidad Permanente Parcial IPT Incapacidad Permanente Total
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IT Incapacidad Temporal LE Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de empleo LETT Ley 14/1994, de 1 de junio, de Empresas de Trabajo Temporal LGDPD Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social LISOS Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social LORTAD Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal. LPRL Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales LRJS Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social. MATEPSS Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales NTP Nota Técnica de Prevención Num. Número OIT Organización Internacional del Trabajo pp. Páginas Proc. Procedimiento RD Real Decreto RCAE Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos La-
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borales, en materia de coordinación de actividades empresariales. Rec. Recurso REP Reglamento de Enfermedades Profesionales aprobado por Orden Ministerial de 9 de mayo de 1962. RGPD Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos) RSP Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención SAN Sentencia de la Audiencia Nacional SJS Sentencia del Juzgado de los Social SPA Servicio de Prevención Ajeno SPRL Servicio de Prevención de Riesgos Laborales ss. Siguientes STC Sentencia del Tribunal Constitucional STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea STS Sentencia del Tribunal Supremo STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia TC Tribunal Constitucional TES Trabajador especialmente sensible TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea TS Tribunal Supremo TSJ Tribunal Superior de Justicia UGT Unión General de Trabajadores vs. versus
1. Introducción La vigilancia de la salud de los trabajadores constituye uno de los pilares de la prevención de riesgos laborales entendida en su sentido más amplio; no solo por la valiosa información que proporciona a efectos de evaluación de los riesgos en el trabajo y de sus consecuencias sobre la persona del trabajador1, sino también por las implicaciones jurídicas que todo este procedimiento conlleva, afectando particularmente a la tutela de los derechos fundamentales de los trabajadores. Es por ello que, desde el punto de vista jurídico-preventivo, constituye uno de los temas principales a tratar por los laboralistas seducidos por la materia preventiva. No en vano, existen numerosos trabajos monográficos y específicos en nuestra disciplina desde hace más de dos décadas, que han resultado de enorme interés y utilidad 2 . Ahora, sin perjuicio de la oportunidad de actualizar algunos de los contenidos -tarea siempre necesaria-, podemos volver sobre puntos controvertidos de la vigilancia de la salud y profundizar en cuestiones que nos siguen apareciendo en una nebulosa, entre los muchos interrogantes que la vigilancia de la salud suscitó desde un principio, y especialmente tras el diseño de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (en adelante LPRL) y su desarrollo por el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención (en adelante RSP). Podría decirse que abordamos un estudio de segunda o incluso tercera generación, sobre la base del inestimable análisis y apreciadas aportaciones de aquellos que nos precedieron.
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Como ha puesto de manifiesto el TS en S. 33/2019, de 21 de enero (Rec. 4009/2016), destacando que la vigilancia de la salud es, “tanto desde la perspectiva de derecho del trabajador como de la obligación empresarial, un instrumento al servicio de la prevención de los riesgos laborales que, según los casos, puede alcanzar una gran importancia y convertirse en un pilar básico sobre el que poder construir la actividad preventiva en la empresa”. Por avanzar algunos de ellos: MARTÍNEZ FONS, D.: La vigilancia de la salud de los trabajadores en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Tirant lo Blanch, 2002; PEDROSA ALQUÉZAR, S.I., La vigilancia de la salud en el ámbito laboral, CES, 2005; FERNÁNDEZ-COSTALES MUÑIZ, J., La vigilancia de la salud de los trabajadores, Eolas ediciones, 2009; LOUSADA AROCHENA, J.F. y NUÑEZ-CORTÉS CONTRERAS, P., La vigilancia de la salud laboral, Tecnos, 2017.
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Para no agotar al lector en revisitar espacios comunes suficientemente analizados ya, elegimos centrarnos en aspectos muy concretos. A nivel particular, el foco de atención de este estudio se proyecta sobre el sinuoso examen de todo cuanto rodea la vigilancia de la salud en su fase inicial y sus efectos a nivel jurídico. Se trata de un tema extraordinariamente sensible para los trabajadores, y a la vez con importantes implicaciones empresariales, sobre el que continuamente nos asaltan nuevas ideas y contradicciones. Parte de la problemática jurídica que entraña la vigilancia de la salud de los trabajadores en su fase inicial ha sido apuntada con anterioridad por los diferentes estudios que la han abordado, además de aportar posibles interpretaciones. La materia también es intensamente tratada por el soft law, ya que la vigilancia de la salud se encuentra profusamente recogida en normas técnicas, guías y protocolos con orientaciones, provenientes de los organismos públicos competentes en la materia, como el Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo (NTP 959) o el Ministerio de Sanidad. Sin embargo, la importancia práctica de estas cuestiones justifica un análisis monográfico sobre el mismo. A la inseguridad que se experimenta frente a la vigilancia inicial, ha de añadirse la atracción por el estudio de los reconocimientos médicos anteriores a la contratación de manera particular, la cual se acrecienta de manera directamente proporcional al interés de las empresas por integrar estas pruebas en los procesos de selección de personal3. Pero existen otras razones que suponen igualmente un aliciente a la investigación sobre este tema. La primera de ellas es ahondar en una temática marcada por su “oscuridad” (llamémosle así)4, debida en parte a la dificultad que implica tener que recurrir a diversas y prolijas normativas,
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IGARTUA MIRÓ, M.T., “Comentario al artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Vigilancia de la salud (III)”, en Comentarios a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Ed. Aranzadi, 2010. p.2. No es la única. Son muchos los temas preventivos que necesitan de una adecuada actualización, como se ha venido poniendo de manifiesto, lo que “revela un creciente número de incongruencias, incertidumbres, sombras, vacíos legales (…) y otros vicios jurídicos que lastran notablemente la calidad jurídica del sistema normativo español” (UGT, Guía Propuestas para la mejora del Marco Normativo de la LPRL. Razones para una necesaria reforma, 2016, p.16).
Introducción
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desde la extensa normativa de Prevención de Riesgos Laborales, hasta la no menos abundante regulación de Seguridad Social. Han de conjugarse, asimismo, las menciones someras de la normativa más generalista con una reglamentación especializada y protocolizada, aparentemente contradictoria a veces. Por otro lado, la vigencia de normativas anteriores a la LPRL, o que mantienen inercias propias de regulaciones pasadas, exigen un ejercicio de interpretación que doctrina y jurisprudencia se han esforzado por satisfacer. Véase, por ejemplo, la controversia, aún existente hoy, sobre los reconocimientos médicos precontractuales y su naturaleza preventiva vs. selectiva. De igual forma, debemos reparar en las implicaciones que supone la vigilancia de la salud en materia de derechos fundamentales del trabajador, especialmente en cuanto a la prohibición de discriminación, pero también en lo referente al respeto a su intimidad o a su dignidad. Junto a ellos confluyen derechos laborales básicos, como el derecho al trabajo, y concretamente el derecho de acceso al empleo. Pero también ha de considerarse el conflicto con la libertad de empresa, y particularmente con la libertad de contratación del empleador, cuando se persigue proteger los derechos fundamentales del trabajador en este contexto. Del mismo modo, las empresas se van a ver limitadas a la hora de ejercer sus facultades directivas y organizativas en aras del cumplimiento de la normativa preventiva sobre vigilancia de la salud. Y la otra gran razón obedece al hecho de que provengamos de la mayor crisis sanitaria del último siglo, que ha afectado señaladamente a todo lo relacionado con el empleo, en sus más diversas vertientes, y específicamente a la necesidad de tomar medidas de prevención y protección ante el riesgo de contagio por la enfermedad ocasionada por el coronavirus SARS-CoV-2 aparecida en 2019 (en adelante, COVID-19 o simplemente COVID) en los trabajos de naturaleza presencial, y en particular en aquellos con exposición al público (enfermo de COVID además, si de personal sociosanitario hablamos). Ello ha colocado a la vigilancia de la salud en un lugar destacado dentro de la actualidad.