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Ana Cláudia Bastos de Pinho Fernando da Silva Albuquerque

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

PRECISAMOS FALAR SOBRE GARANTISMO LIMITES E RESISTÊNCIA AO PODER DE PUNIR

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Pinho, Ana Cláudia Bastos de Precisamos falar sobre garantismo : limites e resistência ao poder de punir [livro eletrônico] / Ana Cláudia Bastos de Pinho, Fernando da Silva Albuquerque. – 2.ed. – São Paulo : Tirant Lo Blanch, 2019. 1Mb ; ebook

2ª Edição

ISBN: 978-85-9477-402-6 1. Direito penal. 2. Direito. I. Título. CDU: 343.2.01 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos reservados à Tirant Empório Direito Editoral Ltda. P723desta edição Pinho, Ana Cláudia Bastosdode

Precisamos falar sobre garantismo : limites e resistência ao poder de punir / Ana Cláudia Bastos de Pinho, Todos os direitos desta edição reservados Tirant lo Blanch. Fernando da Silva Albuquerque. – 2.ed. –àSão Paulo : Tirant Avenida Nove de Julho nº 3228, sala 404, ed. First Office Flat Lo Blanch, 2019. Bairro Jardim Paulista, 140São p. Paulo - SP CEP: 01406-000 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br

Impresso no Brasil / Printed in Brazil

ISBN: 978-85-9477-404-0

1. Direito penal. 2. Direito. I. Título.

São Paulo 2019

SUMÁRIO PREFÁCIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 PONTUANDO A IDEIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 ALGUMAS ADVERTÊNCIAS NECESSÁRIAS . . . . . . . . . . . . 17 CAPÍTULO 1 NOTAS SOBRE O GARANTISMO DE LUIGI FERRAJOLI . . . . . . 35 1.1

A RAZÃO E O DIREITO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 1.1.1 A razão “no” Direito Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 1.1.2 As razões “do” Direito Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 1.1.3 As razões “de” Direito Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

1.2 A LEGITIMAÇÃO E O DIREITO PENAL: MORAL X DIREITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 1.2.1 O abolicionismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 1.2.2 O retribucionismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 1.2.3 O utilitarismo clássico – fragmentos da teoria contratualista no garantismo de Luigi Ferrajoli: jusnaturalismo ou juspositivismo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 1.2.4 Apontamentos para a formulação de um utilitarismo garantista . 57

CAPÍTULO 2 O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E A CRISE DE LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO DIREITO PENAL BRASILEIRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 2.1 O DESCOMPASSO ENTRE O DIREITO PENAL POSITIVO E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988: NORMATIVIDADE X EFETIVIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 2.2 A OPÇÃO CONSTITUCIONAL PELO MODELO DE ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO . . . . . . . . . . . . . . . 69 2.3 O PERFIL DO DIREITO PENAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: NECESSIDADE DE CONFORMAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 2.3.1 Notas gerais: legitimidade da justiça constitucional e características específicas da interpretação das normas constitucionais . 81 2.3.2 Vigência x validade x efetividade: uma abordagem garantista . . . 86 2.3.3 Positivismo dogmático x positivismo crítico: em busca dos valores constitucionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 2.3.4 Democracia formal x democracia substancial: a tutela das diferenças . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

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CAPÍTULO 3 PARA UMA LIMITAÇÃO DO PODER DE PUNIR: VISITANDO PRINCÍPIOS GARANTISTAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 3.1 O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, EM SENTIDO FORMAL E MATERIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 3.1.1 A taxatividade como garantia expressa da estrita legalidade . . . . 106 3.1.2 A proibição da analogia em desfavor do imputado . . . . . . . . . . . 107

3.2 CRIME X PECADO: A DIMENSÃO DO PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE E A “SOBERANIA DA CONSCIÊNCIA” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 3.2.1 O direito a ser diferente: pluralismo, secularização e tolerância . 110 3.2.2 O direito à imoralidade: princípio da materialidade da ação . . . . 113

3.3 O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ENTRE OS DELITOS E AS PENAS E A (RE)LEITURA DO CONCEITO DE BEM JURÍDICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 3.3.1 Dignidade humana máxima e pena mínima: em busca de uma proporcionalidade reformada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 3.3.2 (Re)lendo a teoria do bem jurídico a partir de um olhar constitucional-garantista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

CONCLUSÃO O CREDO NO DIREITO PENAL: SOLUÇÃO OU ILUSÃO? REFLEXÕES PARA UMA CONSTRUÇÃO GARANTISTA . . . . . . 133

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

PREFÁCIO Conheci Ana Cláudia Pinho em face de seus escritos na Revista do ITEC! e, depois, a vida nos aproximou. Li seus escritos, compartilhei momentos de sua vida, (des)amores e vidas embaralhadas daqueles que sempre tiveram, no ambiente profissional, a aposta de quem pretende fazer um mundo melhor. Do lugar de Promotora de Justiça, sempre sustentou o lugar de punir sem perder a ternura, nem as garantias. Fomos apaixonados por Ferrajoli, mantivemos o discurso garantista e, em alguma medida, apostamos no Sistema Garantista (SG), mas sem as ilusões metafísicas e cientes dos dribles retóricos. Aliás, sua tese de doutorado, da qual fiz parte da banca, bem demonstra a importância do giro hermenêutico para leitura adequada do Garantismo. Tanto assim que se manipulam as premissas do garantismo em nome de integralidades e outras bizarrices que insistem em manter a aparência garantista e escondem interesses ideológicos inconfessáveis de gente que deveria assumir seu caráter autoritário. A segunda edição, com a releitura de Fernando da Silva Albuquerque, situa o leitor no ambiente do garantismo com atualizações necessárias e consistentes. O texto, assim, novamente resgata a importância de Ferrajoli no contexto brasileiro, criticando de modo consistente as leituras enviesadas do Sistema Garantista. De certa forma, Luigi Ferrajoli é um maldito por muita gente que sequer leu Direito e Razão. Além disso, diante da migração do discurso crítico brasileiro abraçando-se ao Garantismo, como sublinhado pelos autores, ocorreu a banalização e a estigmatização, tanto dos seguidores, como da teoria. Recompor o lugar e a importância do clássico Ferrajoli é o desafio dos autores, que não explicam o Garantismo de maneira simplificada e sim de modo qualificado, propondo

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uma abertura de compreensão ao demonstrarem como se pode tropicalizar a teoria ao contexto brasileiro. Por tudo isso vale a leitura do livro, até porque, embora não sejamos garantistas, somos confundidos por quem não entendeu o garantismo, ainda que utilizemos a matriz teórica do SG como dispositivo para enfrentamento do universo metafísico e neopositivista que nos circunda. Ferrajoli tem seu valor dentro do seu contexto e, assim, em certa medida, paradoxalmente, somos garantistas. Anda-se vagante na superficialidade quando não se compreendeu adequadamente (Lenio Streck). A flexibilidade de pensamento na utilização dos bons recursos teóricos disponíveis amplifica nossas realizações nos cenários dos jogos reais. Daí a urgência deste livro.

Alexandre Morais da Rosa

Doutor em Direito (UFPR). Juiz de Direito (TJSC). Professor de Direito (UFSC-UNIVALI).

PONTUANDO A IDEIA Há dez anos, publiquei – pela editora Lumen Juris – o Direito Penal e Estado Democrático de Direito: uma abordagem a partir do garantismo de Luigi Ferrajoli1. O texto correspondeu, em sua integra-

lidade, à minha dissertação de Mestrado, defendida no Programa de Pós Graduação em Direito, da Universidade Federal do Pará (UFPA), sob a orientação do Professor Doutor Antônio Gomes Maués. Passada essa década, senti necessidade de voltar ao texto. A tiragem foi de 500 exemplares e, para minha inegável alegria, em tempo bem inferior ao que eu poderia supor, esgotou. A vontade de retornar a esse trabalho não se deve, porém, apenas ao fato do livro estar esgotado. Mas, principalmente, à urgência de se seguir discutindo o GARANTISMO PENAL2, hoje mais do que ontem. O descontrole punitivo no Brasil é evidente. Quanto mais se avança no tempo de vida da Constituição da República de 1988, menos se consegue enxergar uma possibilidade de criação de constrangimentos eficazes ao exercício do poder de punir. Inversamente, parece que, a cada dia, estamos mais distantes de um ideal garantista de limitação do autoritarismo e do arbítrio. Essa é a angústia que me leva, agora, a remexer o baú e retirar 1 2

Direito Penal e Estado Democrático de Direito: uma abordagem a partir do garantismo de Luigi Ferrajoli. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. Muito embora o GARANTISMO comporte uma formulação teórica complexa, que está para além do campo eminentemente penal, envolvendo questões delicadas de filosofia do Direito e de teoria política, a expressão GARANTISMO PENAL está sendo aqui utilizada para marcar o campo de análise desse trabalho. O objetivo das próximas páginas será discutir a importância da teoria garantista na construção de vínculos de constrangimento ao exercício do poder de punir. Esse é o recorte do texto, o que, obviamente, não prescindirá de referências pontuais à epistemologia garantista, necessárias ao suporte teórico que se pretenderá. Em virtude desse recorte, o texto a seguir irá trabalhar, principalmente, com o livro Direito e Razão: teoria do garantismo penal (especificamente com o exemplar em tradução espanhola), já que, é nessa obra, que Ferrajoli utiliza o campo penal como locus privilegiado para a formatação das regras democráticas de limitação do poder punitivo. Sobre a abrangência da teoria e o risco de se fazer uma leitura reducionista do garantismo, conferir COPETTI NETO, Alfredo. A democracia constitucional: sob o olhar do garantismo jurídico. 1a. Edição. Florianópolis, SC: Empório do Direito, 2016.

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de lá essas reflexões, com a tentativa de limpar algumas teias de aranha e de dar àquelas ideias outro brilho, novo fôlego. Por isso mesmo, decidi não estar sozinha nessa empreitada. Rever um texto próprio é extremamente complicado. Uma tarefa quase impossível! “Mas como eu escrevi isso? Já não penso mais assim!”3. Evidente! Você não é mais a mesma pessoa, tampouco o texto é, agora, produto exclusivamente seu. Ele já mu(n)dou! Já foi lido, interpretado, criticado, por pessoas próximas a você – que puderam conversar, saber sua opinião sobre alguma passagem – mas, outras nem tanto… O ideal é ter alguém para fazer o diálogo. Para colocar à prova as ideias, para checar as hipóteses, para ouvir as reflexões desse outro, para, enfim, avançar num caminho sem volta, que é o da revisão de suas próprias certezas. Por óbvio houve uma escolha. Que, à parte não ter sido planejada, tampouco foi arbitrária, ou aleatória. Ela surgiu naturalmente, no momento em que eu mesma senti a necessidade da interlocução. Na verdade – hoje entendo – ela já sempre esteve lá, como uma espécie de condição prévia para a existência desse livro que, agora, não é mais meu, muito menos produto das minhas reflexões isoladas. Aquele foi outro, que ficou lá, esgotado nos 500 exemplares. Cumpriu seu papel, mas acabou. FERNANDO DA SILVA ALBUQUERQUE escreve comigo as próximas páginas. Meu aluno desde a graduação e meu orientando no mestrado da UFPA (que concluiu em maio de 2015, obtendo o conceito máximo, pela banca de arguição da dissertação4), 3

Após a defesa da dissertação de mestrado, segui estudando o Garantismo de Ferrajoli e me propus, no doutoramento, a identificar alguns pontos de tensão na teoria, entabular um diálogo crítico e apresentar uma proposta de superação. A pesquisa resultou no livro que corresponde à minha tese, em sua integralidade: Para além do garantismo: uma proposta hermenêutica de controle da decisão penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013. Isso implica dizer que, do mestrado ao doutorado, e com o amadurecimento acadêmico, minha relação com o garantismo tomou nova dimensão. Isso, porém, em nada compromete a percepção de que se trata da melhor formulação teórica que dispomos para construir barreiras ao autoritarismo punitivo e que, por isso, precisa ser estudada e defendida. Entre a crise de interpretação e a crítica: a hermenêutica como condição de possibilidade para

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Fernandinho (como prefiro chamá-lo) partilha comigo – além de muitas inquietações acadêmicas e uma impressionante semelhança na escrita (a fazer-me por alguns minutos titubear, sobre se as linhas são minhas ou dele) – o mesmo desejo de carregar a bandeira da resistência garantista. Estudioso de Ferrajoli, o co-autor desse livro bem sabe o quanto precisamos insistir na leitura séria do garantismo, se pretendemos levar a cabo uma justiça penal democrática. A ele – meu parceiro, amigo e poeta – todo meu carinho, reconhecimento e gratidão, pelas horas de conversa partilhadas, pela disposição para as reuniões “cara a cara” (ele bem sabe o quanto prefiro isso às trocas de e-mails) e, sobretudo, por aceitar o desafio do caminho mais difícil. Nosso texto não possui pretensões exaustivas, tampouco trará artilharia de largo alcance. Todo o contrário. O plano é usar o livro esgotado como base para nossas reflexões, fazendo as devidas observações, quer pontualmente no corpo no texto, quer nas nossas “advertências necessárias”, que seguirão a essa breve apresentação. Talvez por isso, o livro venha a ser muito benvindo aos alunos de graduação e àqueles que ainda não possuem com o garantismo maior intimidade. Nossa pretensão inicial é exatamente dessa ordem: mostrar um caminho, com todos os sinais de alerta que nós mesmos nos fazemos, diariamente. Isso é uma questão de honestidade intelectual, a qual não iremos nos furtar. Precisamos, sim, falar sobre Garantismo! Luigi Ferrajoli, defintivamente, inscreveu seu nome no rol dos autores clássicos e, desde minha mirada, temos uma grande dívida com il maestro. O Garantismo, no Brasil, foi o convidado que entrou pela porta dos fundos! Explico-me: Num país dominado, desde a mais tenra idade, por uma cultura o controle da internação – (des)medida. Dissertação depositada na Biblioteca do PPGD/UFPA.

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punitivista, de aprisionamento e exclusão do “outro”5 (o indesejado), o surgimento de uma teoria refinada, consistente, muitíssimo bem estruturada, amparada em um discurso democrático e constitucional, a pretender a redução do poder punitivo, representaria (como, de fato, representou) um enorme risco. Seria preciso, portanto, desenvolver uma espécie de “anti propaganda garantista”, disseminando que a teoria é aquilo que jamais foi, ou, simplesmente, menosprezando-a, sob o escudo da ignorância, que, confesso, sempre me provoca bem mais desconfianças. Afinal, convenhamos, o garantismo, uma vez bem compreendido, estudado seriamente e apropriado pelos atores jurídicos, poderia atrapalhar sensivelmente o projeto expansionista do Direito Penal no Brasil. Seria uma pedra no sapato do fascismo punitivista e do sistema inquisitório, que teimam em nos assombrar. Sem dúvida, um bom número de Juízes e membros do Ministério Público com adagas ferrajolianas fariam um considerável barulho. E assim foi que Direito e Razão chegou por aqui sem muito estardalhaço6. Traduzido para o português por reconhecidos professores brasileiros e publicado pela editora Revista dos Tribunais (hoje, em sua 4a. edição), o livro foi um alento aos poucos que estavam ávidos para ter mais de perto as ideias do mestre italiano, mas, de outra banda, foi um pesadelo a tantos outros que, até hoje, acreditam (ou fingem acreditar) que o Garantismo Penal veio para promover a impunidade e o caos. Uma coisa, porém, é fato: Direito e Razão, seja em sua versão original italiana, seja em língua espanhola, ou em português, segue 5 Esse “Outro” é usado conforme Dussel, para significar o que tem a sua vida negada. O que não é reconhecido, o que é vítima da exclusão da alteridade, mas que, ainda assim, resiste e sobrevive. DUSSEL, Enrique. Ética da libertação: na idade da globalização e da exclusão. Petrópolis, RJ: Editora Vozes, 2002. Página 67. 6 Bem diferente do boom que causou na Europa, logo após sua primeira edição ainda em italiano, no final dos 80. Nas precisas palavras de Miguel Carbonell e Pedro Salazar, o livro causou um terremoto: “La publicación en 1989, en Italia, del libro Derecho y razón. Teoria del garantismo penal de Luigi Ferrajoli causó un verdadeiro terremoto en la filosofia jurídica europea”. In Garantismo: estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. Edición de Miguel Carbonell y Pedro Salazar. Editorial Trotta. 2009. Madrid. Página 11.

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sendo um ilustre desconhecido da grande maioria dos que atuam na área penal. Todos já ouviram falar, mas poucos sabem, realmente, do que se trata. Consequência disso? A banalização. O termo “garantismo” virou expressão pejorativa na boca dos punitivistas de plantão. “Cuidado! Aquele ali é garantista! Possui uma doença infecto-contagiosa! Não se aproxime dele!”. Despiciendo dizer que a grande maioria dos que aponta o dedo a Ferrajoli jamais abriu uma única página do Direito e Razão (para ficarmos somente nele, que foi o mais divulgado por essas bandas). Ou seja, sem saber do que se trata, e de forma absurdamente irresponsável, fala-se mal (e errado!), na tentativa de desautorizar a teoria. Por evidente, não se pode chamar esses ataques de “críticas”. Não passam de brados toscos, gritos ocos, esperneios tolos, sem qualquer relevância argumentativa, com o único objetivo de criar enxame em torno de uma teoria, caracterizada pela sofisticação e refinamento. Logo se vê, portanto, que a artilharia é incompatível com o objeto que se pretende atingir. Agressões desse jaez assemelham-se a conversas de mesa de bar. São leviandades autoritárias e vazias. Aqui, nesse espaço que pretendemos construir, porém, não cabem. Garantismo é coisa séria! E assim precisa ser tratado! A complexa teoria de Luigi Ferrajoli, no Brasil, ficou encastelada. Restrita aos (bons) programas de pós graduação em Direito. Mas, ainda é hora de virar esse jogo e reverter esse placar! Um ensino jurídico de baixa densidade científica – que leva os jovens a ler “manuais” e materiais “simplificados” (como se possível fosse simplificar o complexo!) -, uma “grade curricular” que ainda trata a filosofia como “disciplina auxiliar do Direito”, um modelo de ensino que leva o estudante a decorar frases feitas e ementas (muitos deles, inclusive, juram que a “jurisprudência” se resume às ementas!) talvez expliquem o porquê da teoria de Luigi Ferrajoli ter se tornado

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quase mitológica, no Brasil7. Chega, porém, de fazer pacto com a mediocridade! O garantismo precisa ir à graduação, às salas de audiência. Mas precisa ir, com seriedade e compromisso! Deve-se isso a Ferrajoli e à democracia. É exatamente por isso que pretendemos, nas páginas seguintes, falar sobre garantismo penal, levantando algumas questões que consideramos imprescindíveis. Pretendemos, sobretudo, suscitar argumentos para dois convites ou, quem sabe, duas provocações: Inicialmente, uma visita aos postulados básicos do garantismo, numa espécie de “o que preciso saber para entender por que Ferrajoli” 1) é um autor clássico, positivista, conservador, justificador do poder punitivo, herdeiro dos oitocentos e do Círculo de Viena; 2) é contrário a medidas premiais no Direito Penal (tais como progressão de regime ou livramento condicional), 3) é, de outra banda, defensor de um minimalismo penal radical, de penas de curta duração (máximo de dez anos), de técnicas processuais inegociáveis à proteção da presunção de inocência e, até mesmo, de uma utopia mais cara que o próprio abolicionismo. Posteriormente, o convite conclama a uma INSISTÊNCIA/ RESISTÊNCIA garantista, à parte as tensões da teoria, suas contradições, seus pontos nervosos e, até mesmo, algumas aparentes ingenuidades e impropriedades diante do cenário neo constitucionalista em que nos inserimos. Essa provocação se dirige aos críticos mais ácidos (e aqui refiro-me a algumas correntes criminológico-críticas) e também àqueles que, mesmo acreditando no poder punitivo, ainda buscam uma forma de minimizá-lo.

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profundidade, alcance, que aponte saídas à redução da intervenção penal, quer no aspecto material, quanto processual, embora legitimando o poder punitivo. Quais as razões para afirmarmos isso? Desde que mirada o GARANTISMO é uma ferramenta de resistência e por que precisamos insistir nele? Sobretudo, porque é uma teoria democrática. Como tal, considera a importância de radicalizar a defesa dos direitos fundamentais de todo e qualquer um. No plano penal, estabelece dez axiomas limitadores do poder punitivo (tanto materiais, quanto processuais), funcionando como verdadeiras “regras do jogo fundamentais do direito penal”8. Ou seja, um esqueleto muito bem montado, definindo um “quando” e um “como” proibir, julgar e castigar. É exatamente a partir daí que nossas reflexões irão caminhar. Vamos insistir, resistir e apostar num formato jurídico bem construído, apto a oferecer alternativas viáveis (e urgentes) para impor limites àquilo que acha que nunca terá, parafraseando Chico… Espero que nossas inquietações sejam, também, as de nossos leitores. Se não forem, que, ao menos possam provocar algum incômodo. Se conseguirmos isso, já teremos caminhado bastante…

Ana Cláudia Pinho,

Num outubro festivo de Círio, na Santa Maria de Belém do Grão Pará.

Nosso ponto é: vale a pena resistir! Não há, no atual estado de arte da filosofia e dogmática penal contemporâneas, nenhuma outra proposta teórica com tamanha consistência, refinamento, 7

Sobre o gravíssimo problema das simplificações e formação acadêmica rasteira, principalmente no campo penal, conferir PINHO, Ana Cláudia Bastos de e ALBUQUERQUE, Fernando da Silva “Direito e(m) Nárnia: sair do armário é preciso”. http://justificando.com/2014/09/01/ direito-em-narnia-sair-armario-e-preciso/

Expressão do próprio Ferrajoli. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: teoría del garantismo penal. Madrid: Editorial Trotta, 2000. Página 93.

ALGUMAS ADVERTÊNCIAS NECESSÁRIAS “Precisamos falar sobre garantismo: limites e resistência ao poder de punir” é, antes de tudo, o resultado de múltiplos diálogos que acontecem a um só tempo. Podemos até cindi-los, para apresentar, em linhas gerais, de onde partimos para escrever as próximas linhas, mas, nessa dimensão do acontecimento, todos eles se processam simultaneamente. Como antecipado na seção anterior, temos um texto-base, escrito há dez anos, apresentando importantes aspectos de uma complexa teoria. Estamos, hoje, na dimensão do agora, dialogando sobre o texto, a partir da interlocução que travamos já há algum tempo acerca do que ali ficou dito; com o texto, atualizando-o, pontualmente; com a teoria, que não se encerrou e continua a ser discutida e pensada – embora menos do que gostaríamos – e, também, sobre a teoria, sendo que, em especial, disso resulta a necessidade que sentimos de um renovado dizer sobre o garantismo e que é, ao mesmo tempo, matéria-prima e fruto desses vários diálogos. Queremos com isso afirmar que o texto a seguir e a teoria nele debatida são, portanto, o nosso enquanto. Talvez pareça óbvio, não fosse pelo fato de que esse enquanto representa, antes de tudo, uma espécie de exercício de territorialidade. Ousamos permanecer, demorar, destrinchar, tanto quanto possível, o garantismo, indo na contramão de uma conjuntura político-criminal em que um direito penal de emergência e de terror se agiganta. Um contexto, pois, em que o garantismo é, no mínimo, um grande incômodo. Fincamos bandeira nesse território – muitas vezes, propositalmente abandonado, esvaziado – querendo encontrar uma possível trilha de resistência ao abuso do poder punitivo em nosso país. É em função de uma necessidade muito clara que o garantismo permanece como uma autêntica questão para nós: a de resistir a um

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sistema penal de descontrole.

passar a limpo a relação entre o garantismo penal e a democracia, no Brasil.

Enquanto significativa parcela da doutrina optou pela reprodução das every day theories (Baratta), adjudicando, inclusive, uma cultura punitivista e sequer apresentando o garantismo como importante marco teórico no direito penal e enquanto outra parte, notadamente mais crítica, nega o garantismo, na condição de discurso jurídico penal, tendo por pressuposto a ideia de que todo discurso legitimador – ainda que opere nos marcos de uma suposta legalidade – é ficcional, falso; nós insistimos no garantismo, sabendo que disso resulta mais uma série de diálogos, dessa vez com as variadas críticas que colocam em questão a viabilidade dessa opção político-criminal. As nossas advertências, nesse sentido, refletem parte dessas muitas questões que estão pelo caminho.

“Precisamos falar sobre Kevin”, antes de tudo, nos expõe um problema de identificação. Há um estranhamento profundo entre Kevin e sua mãe, um em relação ao outro, exatamente na mesma proporção do que aquilo que os torna curiosamente semelhantes.

Antes de apresentá-las, entretanto, cumpre dizer que o título do livro, para além da performatividade de “chamar à responsabilidade” possíveis leitores afetos às questões penais ou, mais amplamente, à democracia, ocorreu-nos a partir de uma obra ficcional que carrega título semelhante, qual seja, “Precisamos falar sobre Kevin”. Trata-se de romance escrito por Lionel Shriver e, posteriormente, transformado em filme, pelas mãos da cineasta escocesa Lynne Ramsay, em que uma mãe – Eva Khatchadourian – apresenta memórias de sua conturbada – e trágica – relação com seu filho, Kevin, que, aliás, ela nunca desejou ter. À parte as densas questões psicológicas que vão sendo apresentadas, ao longo das memórias, “Precisamos falar sobre Kevin” é um passar a limpo, uma tentativa de entendimento de uma relação atravessada por hiatos e questões não resolvidas e por um diálogo fortemente obstruído. Evidente que o garantismo não ocupa, aqui, o lugar cruel de Kevin. Até porque a relação que aquele estabelece com a violência é de outra ordem, a da limitação. Mas, a tarefa a que nos propomos empreender, neste trabalho, é semelhante a do romance em questão:

Na mesma toada, a vinculação umbilical da racionalidade do garantismo ao arsenal de princípios da Constituição de 1988 nos joga nesse mesmo (e) curioso processo: o garantismo é a face da democracia que rejeitamos ver, apesar de profundamente implicados. Assim como Kevin radicalizou, em sua personalidade, as marcas de sua própria mãe; o garantismo também expõe clara e fundamentadamente, que um regime democrático não se constrói – ou, para dizer de outra forma: não se resiste democraticamente, considerando que, no Brasil, ela sequer pode ser considerada uma dádiva, um presente do Estado, mas o resultado de um intenso e permanente processo de luta – sem o radical compromisso de limitação do poder punitivo. “Precisamos falar sobre garantismo” indica, assim, uma preocupação que não pode ser considerada tardia. Em grande medida, ele ocupa, ainda hoje, no Brasil, apenas o lugar que lhe foi reservado pelo discurso de um outro. Esse “Outro” do garantismo, ousa-se dizer, é o mesmo que, diariamente, invoca um arsenal dogmático, teórico e político-criminal para relativizar garantias, sonegar direitos e enfraquecer o que, a muito custo, conseguiu-se consagrar na Carta Política de 1988. Para, então, seguir na contracorrente desse processo, há que se ter muito fôlego a fim de encontrar espaços de resistência e zonas de contenção desse poder punitivo, sobretudo através da própria dogmática. Enquanto teoria, o garantismo elenca condições de reconstrução do direito penal, a partir de vetores de racionalidade orientados à limitação do poder punitivo. Há, nessa reconstrução, uma série de percalços, sem dúvida. Aliás, parte deles se apresenta não exatamente como um problema próprio do garantismo, mas como o resultado da tensão inevitável entre

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um Estado que se pretende democrático e a latência de um sistema penal que, no seu interior, opera, não raro, tendendo a uma irrefreada expansão. Percalços estes que o garantismo se propõe a enfrentar. Mobilizar uma teoria como a do mestre italiano não é uma tarefa fácil. Aliás, radicada em um sofisticado e rigoroso trabalho, ela sequer encontra, via de regra, espaço em um ensino jurídico de simplificação teórica a que, há décadas, acostumou-se a produzir, em larga escala, no Brasil. De outro lado, é válido ressaltar que o garantismo não direciona suas contribuições apenas ao campo penal. A teoria merece, nesse sentido, bem mais espaço no direito que se (re)produz na academia, pela fértil capacidade de repercutir em vários níveis do saber jurídico. Mas, se é verdade que se associou, muito particularmente, o garantismo ao campo penal, é também necessário dizer que, ainda assim, são tímidos, nesse território, os seus efeitos. A rotina do direito penal brasileiro – através da atuação das várias agências penais – é a do descontrole. O saber jurídico que ainda se produz sobre ele é o de um profundo descolamento da realidade (basta nomear Caio, Tício e Mevio, para fazer qualquer estudante de direito lembrar as surreais situações “típicas” que aparecem nos manuais tradicionais) e não dá conta de atender a uma necessária demanda de contenção punitiva, ou dizendo de outra forma, de oferecer instrumentos teóricos e dogmáticos para uma (re)adequada atuação no campo penal. Convocar o garantismo para o saber que se produz sobre as ciências penais não atenua, assim, a sua importância enquanto teoria fértil para outros territórios do saber jurídico que, aliás, precisam ser ocupados. A contradição entre o que o discurso penal oficial programa enquanto verdade e o que ele efetivamente produz enquanto experiência concreta apenas torna inadiável que o garantismo permaneça profundamente necessário, nas discussões em direito penal.

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Insistir, pois, na necessidade de um debate sério sobre o garantismo, no Brasil, parte do pressuposto de que, na relação, na tensão, na confrontação dessa perspectiva teórica com as demandas de um país atravessado pelo clamor punitivo e pelo enrijecimento cada vez mais frequente de sua legislação penal, é que se pode, com maior cuidado, entender em que medida cabe a ele uma possibilidade de resistência democrática, ao mesmo passo em que se vislumbra quais as suas limitações. Desde a Constituição de 1988, pugnar pela aplicação dessa racionalidade de contenção punitiva corresponde à efetivação de uma moralidade política (Dworkin) que não compactua com o desrespeito aos direitos e garantias fundamentais de cada cidadã(o). Não se trata, pois, de uma escolha aleatória, mas de um mandamento constitucional cogente. Apesar disso, o senso comum teórico insiste na tese errônea de que assumir um lugar político-criminal de contenção, de redução de danos e de respeito aos direitos e garantias fundamentais corresponde a uma espécie de invencionice teórico-garantista, como se se pudesse, por mera liberalidade acadêmica ou profissional, afastá-la, em nome de um ideal de justiça (?) – que, aliás, sempre pesa sobre o mais fraco. Seguindo caminho diverso e nos limites com que nos propusemos a pensar o garantismo – qual seja, no campo penal – apresentaremos importantes traços da teoria, distribuídos nos três capítulos que compõem este livro. Antes, porém, dedicamo-nos a apresentar algumas questões que confrontam alguns aspectos da arquitetura conceitual de Ferrajoli sem, contudo, retirar-lhe a importância no atual cenário das ciências penais. A partir daqui vamos cindir nossas advertências em dois grandes eixos: um criminológico e outro epistemológico. O objetivo é demonstrar que, muito embora estejamos assumindo declaradamente o garantismo como bandeira de resistência democrática, compreendemos que a teoria apresenta pontos de tensão. Queremos expor alguns desses pontos para, a um só tempo, deixar claro que “ser

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garantista” não é uma profissão de fé (a teoria possui, sim, limites, como qualquer outra de tamanha complexidade), tampouco é uma condição que deva ser, de início, rechaçada. Pelo contrário! Pretendemos mostrar que, mesmo nas brechas, nas fendas, nas faltas, o garantismo ainda sustenta seus pilares, muito bem, obrigado. Compreender o garantismo a partir de uma visada criminológica pressupõe, prima facie, situar Ferrajoli no cenário das assim chamadas teorias da pena. Luigi Ferrajoli é um legitimador do poder punitivo. Queremos dizer com isso que o garantismo se posiciona dentre as teorias que justificam a pena, que encontram na punição alguma finalidade compatível com o discurso que lhe sustenta (justificação externa do Direito Penal). A doutrina penal nos apresenta as teorias da pena, sob a forma de um discurso oficial legitimador, que as divide em teorias absolutas e relativas. As primeiras, também chamadas de retributivas, encontram em Kant e Hegel seus expoentes, com as versões da “retribuição moral” e “retribuição jurídica”, respectivamente. As segundas, também conhecidas como preventivas, acreditam que a pena não somente retribui ou causa dor, mas assim o faz em nome de uma “boa causa”, isto é, prevenir delitos. Essa prevenção, contudo, pode se dar sob formas variadas, daí a subdivisão das teorias relativas nas seguintes correntes: prevenção geral (negativa e positiva), prevenção especial (negativa e positiva). Aos fins a que nos propomos nessas “advertências iniciais”, basta, tão somente, destacar duas dessas quatro correntes relativistas: a prevenção geral negativa e a prevenção especial positiva, pelo fato de seus pressupostos dialogarem diretamente com as críticas e posturas adotadas pelo garantismo penal9. 9

Especificamente sobre a falácia do discurso oficial por detrás das teorias da prevenção geral negativa e especial positiva, há um breve artigo nosso, intitulado “Se o Direito Penal é fantasia, ainda estamos em pleno carnaval”. In Revista Eletrônica ESM-PA. Volume 1. Número 3. Agosto, 2016. Página 75.

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O discurso oficial trabalha, basicamente, com a ideia da prevenção geral negativa, justificando a necessidade do poder punitivo a partir da criação de um risco social iminente. Dito de outra forma: a ameaça causada pelo crime precisa ser reprimida com a ameaça produzida pela pena que, então, serviria para induzir temor e dissuadir as pessoas de uma possível prática delitiva. Por isso, negativa: constranger a um não fazer. Coerção psicológica como remédio para salvar a maioria contra possíveis ações danosas da minoria. Não precisa muito esforço argumentativo para se concluir que assumir uma tal postura implica reconhecer ausência de limites no exercício do poder punitivo. Isto é, quanto mais ameaçados nos sentirmos pelo crime, mais autorizado o Estado estará a impor penas, sem maiores preocupações com sua duração ou elasticidade. Afinal, a maioria urge! A prevenção especial positiva, por seu turno, não visa à maioria não desviante, mas à minoria desviante. Porém, numa perspectiva absolutamente positivista. Explicamos: trata-se da crença de que a pena cura, corrige. O sujeito delinquente seria, assim, recuperado pelo sistema de punição, a partir de práticas positivas (trabalho, estudo, incursões religiosas, cursos, palestras), que o fariam converter-se em um ser humano melhor. Ferrajoli não está nem de um lado, nem de outro. Como será objeto de análise no decorrer do texto, a visão garantista sobre democracia e maioria é incompatível com esse modelo iluminista da prevenção geral negativa. O garantismo não pactua com uma proposta de pena que tenha por finalidade primordial a proteção da maioria (e a subsequente falta de limites à sanção), sem contemplar a minoria. Exatamente por isso, Ferrajoli propõe uma espécie de correção à prevenção geral negativa, sustentando o que chama de um utilitarismo reformado, que é a base de sua justificativa punitiva e a razão fundamental para legitimar o poder de punir. Para o garantismo penal, mais que evitar a prática de crimes, a

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pena se legitima por coibir reações informais violentas. Isto é, o poder oficial assegura, em tese, que a minoria desviante irá passar pelo crivo do processo judicial e que, assim, a lei do mais forte, as vinganças privadas, as execuções clandestinas, os linchamentos sumários, seriam evitados. Percebe-se, dessa feita, que – muito embora a proposta utilitarista permaneça – a ideia de prevenção é claramente direcionada à figura da minoria desviante. A consequência direta disso é uma nítida preocupação com os limites punitivos, já que a pena não está sendo utilizada como mecanismo de coerção, mas de proteção10. Expostos os parâmetros justificacionistas, cumpre agora expandir o olhar: como tratar o poder punitivo a partir de teorias que não o justificam/legitimam, sob quaisquer das hipóteses disponíveis na filosofia moral do direito penal? Dito de outra forma: há discursos teóricos muito consistentes que não encontram qualquer fundamento ao poder de punir. Consideram que ele causa mais males do que os evita. Ou, simplesmente, desvelam que essas propostas legitimadoras, em verdade, jamais perseguem aquilo que prometem e que, ao fim e ao cabo, são apenas uma cortina de fumaça para encobrir seu real (porém, escamoteado) fim: excluir pessoas! Aqui residem, por exemplo, as correntes abolicionistas (Ferrajoli não é abolicionista!!! Ele é um justificador!!! Nunca é demais insistir nisso, para começar a retirar talvez o principal dos rótulos descabidos que se quis atribuir ao garantismo). O abolicionismo (e aqui pedimos licença para não esmiuçar as suas variadas vertentes, pois não cabe no curto espaço dessa introdução) sustenta que o sistema penal oficial deve ser substituído por outras formas de resolução de conflitos. À parte a propriedade dos argumentos dos teóricos abolicionistas (que, sim, valem ser conhecidos), temos que partir da Constituição 10 No corpo do livro, especificamente na seção intitulada “O utilitarismo clássico – fragmentos da teoria contratualista no garantismo de Luigi Ferrajoli: jusnaturalismo ou juspositivismo?”, consta uma citação a PAULO QUEIROZ, em relação à crítica que ele dirige ao utilitarismo reformado de Ferrajoli. Sobre o tema, conferir, também, CARVALHO, Salo de. Penas e medidas de segurança no direito penal brasileiro: fundamentos e aplicação judicial. São Paulo: Saraiva, 2013. Páginas 113-118.

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de 1988 e, com ela, da justificação do poder punitivo. A nossa Carta Política legitimou o poder de punir pelo Estado. Isso é indiscutível!11 Porém – e aqui recorremos a Salo de Carvalho12 – a Constituição, em nenhum momento, afirma qual teoria da pena se deve seguir. Isto é, não diz para que deve servir a punição: se para prevenir, retribuir, salvar, ou seja lá o que se queira! Isso quem diz é o Código Penal! Sim, esse mesmo… fruto do autoritarismo varguista do Estado Novo e réplica (mal feita), do Código Penal italiano, da época de Mussolini13. Portanto, se é verdade que a Constituição reconhece a existência do poder punitivo (não havendo uma possibilidade normativa para o abolicionismo penal), é igualmente correto afirmar que essa mesma Constituição não define uma função para a pena14! Não afirma que a punição se presta para prevenir delitos, tampouco para recuperar pessoas, ou nem mesmo extirpar o mal da Terra. Todo o contrário! A Constituição estabelece – por meio de princípios, inclusive – limitações claras à pena15. 11 Não seria legítimo, por exemplo, um Promotor de Justiça promover o arquivamento de um inquérito policial sob a justificativa de que é abolicionista! Ou um juiz absolver um réu usando a mesma escusa. Seriam decisões estapafúrdias e descabidas em nosso sistema constitucional. O abolicionismo, insistimos, é necessário para nos preencher de argumentos teóricos relevantes, a fim de ajudar-nos a compreender as incongruências e perversidades do sistema penal. Porém, não nos pode servir como justificativa normativa. 12 CARVALHO, Salo de. Antimanual de Criminologia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 13 Artigo 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (grifos nossos) I – as penas aplicáveis dentre as cominadas; II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV – a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. 14 Sobre essa discussão, é imprescindível a leitura de SALO DE CARVALHO, notadamente seu Pena e medidas de segurança no direito penal brasileiro, já referenciado em nota acima. Verificar, principalmente, nessa obra, as Partes I (teorias da pena: fundamentos teóricos do poder de punir) e II (fundamentos da teoria agnóstica da pena). 15 O artigo 1º, III, da Constituição Federal de 1988, ao consagrar a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático, reconheceu uma importante limitação ao poder punitivo, caracterizada pelo princípio da humanidade, que veda a aplicação de penas que resultem em violação à dignidade da pessoa humana. A Constituição de 1988, nesse sentido, assegura uma série de vetores de limitação à pena, tais como: o respeito à integridade física e moral (art. 5º XLIX), a vedação quanto à aplicação de determinadas penas, consideradas indignas (art. 5º, XLVII); a necessidade de individualização da pena (art. 5º, XLVI), além de consagrar, ainda a responsabilidade pessoal (art. 5º XLV).

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Ora! Se assim o é, perguntamos: por que devemos seguir o discurso oficial? O que nos obriga a defender que a pena tem uma finalidade preventiva, regeneradora, ou coisas que o valham, se vemos – escancaradamente – que isso tudo não passa de uma fala vazia e hipócrita? Insistimos, pois: se somente o Código Penal estabelece funções à pena, é totalmente possível – e recomendável – que delas se duvide! Afinal, não custa lembrar, o nosso CP é de inspiração autoritária e bem pouca coisa de sua arquitetura está em harmonia com a democracia plural, instalada no Brasil, em 1988. Na sequência, portanto, afirma-se: não existe absolutamente nada de anárquico, imoral ou pecaminoso em se adotar uma concepção agnóstica sobre a pena; isto é, reconhecer que a pena não atinge quaisquer das funções que afirma (oficialmente) realizar, mas que, todo o contrário, persegue outras, que jamais declara16! Esse é o recado, muito bem dado, da criminologia crítica. Nesse terreno do desvelamento, da retirada do véu da ingenuidade, somente ela nos salva! É, pois, exatamente esse “des-encobrimento”, trazido pela critica criminológica – a partir das teorias da reação social e da quebra do paradigma positivista/etiológico, mostrando que não existe “crime”, “criminoso”, ou “criminalidade” em si, mas um inarredável processo de criminalização – que colocará em tensão o utilitarismo justificador de Ferrajoli, ainda que seja um utilitarismo reformado e, na essência, preocupado com a limitação punitiva. 16 É o que Vera Regina Pereira de Andrade conceitua como eficácia invertida do sistema penal. Nas palavras da própria autora: “quer dizer: enquanto suas funções declaradas ou promessas apresentam uma eficácia meramente simbólica (reprodução ideológica do sistema), porque não são e não podem ser cumpridas, o sistema penal cumpre, de modo latente, outras funções reais, não apenas diversas, mas inversas às socialmente úteis declaradas por seu discurso oficial, que incidem negativamente na existência dos sujeitos e da sociedade” [...] “a eficácia invertida significa, então, que a função latente e real do sistema penal não é combater (reduzir e eliminar) a criminalidade, protegendo bens jurídicos universais e gerando segurança pública e jurídica, mas, ao invés, construí-la seletiva e estigmatizantemente, e, neste processo reproduzir, material e ideologicamente, as desigualdades e assimetrias sociais (de classe, de gênero, de raça). In: ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Pelas mãos da criminologia: o controle penal para além da (des)ilusão. 1ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2012, p. 136 e 137.

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Para a crítica criminológica (envolvendo aqui toda a resistência discursiva que se contrapõe a um modelo positivista, e não somente as correntes de viés marxista), nenhuma das funções declaradas/ manifestas da pena (ao fim e ao cabo, do próprio Direito Penal) se sustentam. Sequer a pena se presta para prevenir delitos (eles acontecem a despeito dela), tampouco para reinserir, reeducar, reintegrar, ou recuperar quem quer que seja (até mesmo porque, ao Estado nem mesmo seria legítima tal função). Desvela-se uma faceta oculta da punição, que é escamoteada pelo discurso oficial, mas que representa o seu lado real: a pena serve, sempre serviu e sempre servirá para excluir pessoas. Umas, e não outras, criteriosamente (e não aleatoriamente) escolhidas/selecionadas pelas agências de controle penal17. Uma vez reconhecido isso, a reflexão que deve permanecer é: se a pena não se presta para evitar crimes, nem recuperar pessoas, mas somente para excluir alguns, em detrimento de outros, que tratamento dogmático se deve conferir às estruturas punitivas? Redução de danos, bradará a crítica criminológica. Ou seja, redução de sofrimento imposto ao investigado/acusado/apenado. Sim, isso faz todo o sentido! E o garantismo? Como dança essa música? Qual o tom? Mesmo sendo um legitimador, não poderia Ferrajoli dialogar com Zaffaroni, por exemplo, que defende a proposta agnóstica? Em que passo essas duas formulações teóricas, a princípio antagônicas, poderiam se encontrar? Não temos dúvida de que não somente o diálogo é possível, como ele é a melhor solução dentro do Direito para buscarmos o controle do poder punitivo. Com boa vontade e tentando harmonizar 17 Assim é que, para Alessando Baratta, o cárcere serve à produção de indivíduos desiguais: “Atualmente, o cárcere produz, recrutando-o principalmente das zonas mais depauperadas da sociedade, um setor de marginalizados sociais particularmente qualificado para a intervenção estigmatizante do sistema punitivo do Estado e para a realização daqueles processos que, ao nível da interação social e da opinião pública, são ativados pela pena, e contribuem para realizar o seu efeito marginalizador e atomizante”. In: BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à sociologia do direito penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia, 6ª Ed, outubro de 2011; págs. 166-167.

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propostas, a princípio díspares, mas que tem em comum a desconfiança do poder de punir, é viável afinar o discurso do minimalismo penal com a redução de danos. Em tempos de descontrole, a crítica precisa se unir, e não se encastelar em discursos fechados e puristas. Pensamos que o garantismo pode ser o veículo privilegiado de concretude para a criminologia crítica (que, não raro, sofre ataques por não ter uma agenda positiva), enquanto esta, em relação àquele, funciona como uma lente de aumento, uma lupa capaz de retirar a ingenuidade iluminista, que ainda reina – por constituinte – nos postulados ferrajolianos. O que pretendemos, em outras palavras, é assumir um garantismo criminologicamente orientado, isto é, de espectro mais amplo de visão, sem as rédeas do discurso utilitarista-justificador, mas com toda a consistência teórica que credencia Luigi Ferrajoli a ser o referencial democrático adequado à busca de limites ao terror punitivo. Feitas essas notas de cunho criminológico, cumpre-nos apontar, ainda que neste breve texto não seja possível debater, com maior detalhamento e profundidade18, algumas das tensões de viés epistemológico presentes no garantismo, demonstrando em que aspectos a raiz positivista que o pré-constitui anuncia alguns outros obstáculos. Preliminarmente, um dos mais importantes pressupostos teóricos e axiológicos do modelo penal garantista é a separação radical entre moral e direito. Disso decorre ainda uma série de outras cisões, tais como as que se estabelece entre justificação externa e legitimação interna, justiça e validade, ser e dever ser. Essas dualidades atravessam toda a teoria do mestre italiano. Algumas delas, inclusive, serão abordadas no segundo capítulo deste livro e são, de fato, fundamentais para compreender como Ferrajoli desvincula juízos jurídicos de juízos ético-políticos, demarcando 18 Nesse sentido, conferir: PINHO, Ana Cláudia Bastos de. Para além do garantismo: uma proposta hermenêutica de controle da decisão penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013.

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uma suposta posição de autonomia do direito em relação aos valores morais extrajurídicos. Ocorre que Ferrajoli escreve em meio à formação dos Estados Constitucionais (não mais meramente legais), e – embora afirme que pretende fazer uma revisão na filosofia ilustrada e diga pertencer ao que denomina positivismo crítico – insistir na cisão radical entre moral e direito e na separação entre justiça e validade, ser e dever ser acaba sendo uma artificialidade, que tende a ruir ante a inegável influência da moralidade, que impregna os princípios que passaram a integrar as Constituições. Ele próprio reconhece as especificidades dos Estados Constitucionais do segundo pós-guerra, mas permanece insistindo nessas cisões e dualidades. Ora, ainda que a moralidade – que estava fora do sistema (concebida como valor metajurídico, político, ético) – tenha passado a integrar o sistema, positivada que foi, sob a forma de princípios constitucionais, permanece como moralidade! A sua inserção no sistema positivo não a transmuda. Não a transforma. Não a descaracteriza. Não se pode, simplesmente (e artificialmente) batizar a dignidade humana, por exemplo, de “princípio meramente jurídico”. A dignidade humana segue sendo um juízo moral, apenas passa a ser utilizada na prática social do direito. Mas o caráter moral, por evidente, permanece. Portanto, justificar o direito penal com base nos princípios que lhe dão corpo é fazê-lo, inegavelmente, a partir de critérios de moralidade, já que esses princípios continuam a ser exigências da moralidade. Não perderam essa raiz pelo simples fato de terem sido recebidos por um ordenamento positivo, criado por meio de uma convenção, indicando, na estrutura do garantismo, um ponto sensível quanto à adequada compreensão sobre a relação entre o direito e a moralidade que lhe subjaz. Apesar de o entendimento de Ferrajoli ter assumido outros contornos em momentos posteriores à publicação do Direito e Razão, por conta dos debates teóricos que o garantismo suscitou, o que é

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interessante consignar a respeito da separação entre moral e direito por ele defendida é a preocupação, principalmente no âmbito penal, de que se criminalizem comportamentos meramente imorais, de que se confunda crime com pecado e de que os aspectos da moral comum sigam orientando as proibições penais19. Realmente, sob esse prisma e tentando acompanhar o pensamento garantista, o temor é perfeitamente fundado, pois bem se sabe o quanto o Direito Penal (ainda) opera com essas categorias criminosas20. A crítica que ora fazemos é que a preocupação de Ferrajoli no campo penal pode ser plenamente contornada, mas por outra via. A proibição de criminalizar o pecado deverá vir de outros mecanismos (hermenêuticos), e não da irreal cisão entre moral e direito. O princípio da legalidade e o princípio da ofensividade, bem como a intervenção penal mínima, podem ser alcançados perfeitamente sem se precisar valer do esforço metafísico de dizer que a moral deve ser separada do direito. Além disso, o positivismo crítico de Ferrajoli é traído, em certos pontos, pelo relativismo e pela discricionariedade, permanecendo, ainda, arraigado na filosofia da consciência, marcada por um sujeito racional, dominador e manipulador da linguagem. Segue, pois, formatando uma epistemologia baseada na relação sujeito-objeto e sugerindo, como forma de controle do poder do juiz, 19 Pelo que se percebe das recentes manifestações de Ferrajoli, quando afirma que seria ingenuidade sustentar uma separação total entre moral e direito – porque ao menos os legisladores, ao fabricarem as normas, teriam opiniões morais sobre aquele tema – assume essa moralidade num viés bastante reducionista, como sinônimo de opinião pessoal, subjetiva, ou visão de mundo sobre algo. É essa moral (uma “moral comum”, ou uma “moral enquanto tal”) que Ferrajoli afirma ser indissociável de qualquer conteúdo jurídico. Porém, não é desta moralidade que se trata, mas de uma moralidade política. 20 A legislação penal brasileira é farta de exemplos de criminalização do pecado e de utilização de critérios morais (moral subjetiva) para o agravamento de penas ou denegação de direitos. Pode-se mencionar: art. 59 do CPb (a personalidade e a conduta social do réu servindo como critérios de fixação da pena-base). Art. 233 do CPb (ato obsceno). Art. 234 do CPb (escrito ou objeto obsceno). Art. 323, IV, do CPP (impede a concessão de fiança se houver no processo prova de ser o réu vadio). Art. 50 do Decreto-Lei nº 3.688/41 (jogo de azar). Art. 58 do Decreto-Lei nº 3.688/41 (jogo do bicho). Art. 59 do Decreto-Lei nº 3.688/41 (vadiagem). Art. 62 do Decreto-Lei nº 3.688/41 (embriaguez). Art. 28 da lei nº 11.343/06 (porte de drogas para consumo pessoal).

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a precisão semântica, propondo a manipulação formal da linguagem, a partir de aportes da filosofia analítica. É exatamente por assumir a defesa de uma correção formal da linguagem, que o garantismo continua nas amarras da filosofia da consciência, sendo necessário reconhecer que, por mais precisa que seja essa linguagem, há espaços de indeterminação que dependerão da discricionariedade, tida como inafastável, do julgador. Assim, o grande problema herdado do positivismo, qual seja, a crença na discricionariedade, ainda permanece íntegro, em certa medida, na epistemologia garantista. Embora o garantismo admita uma discricionariedade somente pro reo, ainda assim, há um sério risco, do ponto de vista democrático, uma vez que se continua a depender do arbítrio do juiz quanto à definição do que seja pró ou contra. Ademais, nem sempre uma decisão favorável ao imputado harmoniza-se com as necessidades de um Estado Constitucional. Ela pode, ainda sim, ser um mal-estar; por isso, precisa ser combatida. Além disso, o garantismo trabalha com uma espécie de lista de princípios (os dez axiomas), formulados ex ante e destinados a aplicação posterior, como forma de apontar a ilegitimidade do Direito e das práticas. Ocorre que, não raro, há situações concretas que ficam fora da arquitetura ferrajoliana. Com isso, algumas decisões marcadamente garantistas, ao não encontrarem, no modelo previamente oferecido pela teoria, respostas para a realidade, precisam seguir dois caminhos: ou assumem a discricionariedade (aceita pelo garantismo, desde que seja em favor do imputado), ou, de outra banda, deixam de ser decisões marcadamente garantistas, pois precisam encontrar argumentos para além dessa teoria, em algum outro tipo de argumentação. Muitas decisões ditas garantistas pelo simples fato de chegarem a um resultado favorável ao hipossuficiente da relação penal (investigado/acusado/apenado), na verdade, não o são. Carregam

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esse rótulo em virtude, infelizmente, da banalização do termo no Brasil, pela falta de uma séria (e necessária) compreensão da extensa obra de Luigi Ferrajoli. Há decisões que invocam outros argumentos, outro tipo de fundamentação e, apesar de chegarem ao mesmo ponto final, o caminho percorrido foi outro. Nossas advertências de fundo epistemológico nos apontam para o fato de que o garantismo, embora assumindo um modelo crítico de positivismo, já que defende um controle material de constitucionalidade, distinguindo vigência de validade, como será possível discutir no segundo capítulo, em alguns pontos é traído pela herança kelseniana, principalmente no que concerne à aceitação da discricionariedade. O avanço que o garantismo representa em relação ao paleopositivismo não é, pois, suficiente para afastar o fantasma do decisionismo (ainda que apenas o admita pro reo, insista-se). Ao fim e ao cabo, segue preso a uma teoria semântica do significado. Embora assuma os princípios constitucionais, oferece uma leitura positivista da Constituição. E aí reside um entrave, em razão do que permanece sendo necessário procurar, desde outra mirada, respostas para o problema da interpretação e da decisão penal. Apesar disso, o garantismo responde muito bem quanto a necessidade de criação de vínculos de constrangimento ao direito penal e de justificação de um modelo de direito penal mínimo, a partir de rigorosos critérios de racionalidade e em vários níveis, como será apontado no primeiro capítulo do livro e, exatamente por isso, segue tendo sua profunda importância nos sistemas jurídicos democráticos. Munir-se de instrumentos teóricos e dogmáticos capazes de fazer frente à expansão punitiva é etapa necessária a qualquer resistência democrática que se pretenda efetiva, sobretudo porque o movimento inverso mobiliza muito mais facilmente os incautos através de um apelo punitivista baseado em genéricos ideais de segurança, defesa social e justiça, sonegando as reais funções (escamoteadas pelo

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discurso oficial) da expansão penal. O garantismo, aqui, é um importante aliado. Conhecemos bem suas limitações, mas no atual contexto político-criminal em que nos vemos inseridos, dele também não podemos abrir mão. Postas, assim, as coisas, ficam nossas advertências e nosso convite: advertências para que o leitor não comece as páginas seguintes tomando o garantismo como religião, tampouco querendo nele o príncipe encantado isento de defeitos. Definitivamente, não! A arquitetura teórica de Ferrajoli – como apontamos – traz tensões. O que pretendemos, aqui nesse livro, é deixar claro que o GARANTISMO ainda é a nossa melhor opção democrática à limitação do poder punitivo, à parte seus pontos nervosos. Nossa pretensão, portanto, é contribuir para mostrar o garantismo sem a máscara da ingenuidade iluminista, mas também sem os pré-conceitos inautênticos que o senso comum tenta lhe impor. Nosso convite? Somente um: resistir! Sim, ainda vale à pena lutar pela Constituição e pela democracia no Brasil.

Ana Cláudia Pinho Fernando da Silva Albuquerque

Belém do Pará, em plena semana de Círio de Nazaré, com cheiro de maniçoba e pato no tucupi.

Capítulo 1

NOTAS SOBRE O GARANTISMO DE LUIGI FERRAJOLI O que o garantismo penal tem a dizer ocupa, certamente, a centralidade deste trabalho. Mas, sobretudo, objetiva-se alcançar um dizer localizado no tempo e no espaço, para além da enunciação de aspectos teóricos em abstrato. A partir da constatação de uma crise de legitimidade constitucional do Direito Penal brasileiro21 – na medida em que existe um hiato entre os valores do texto fundamental e a norma penal efetivamente legislada e aplicada –, o que se pretende é fornecer argumentação suficiente para justificar um paradigma de Direito Penal radicado no Estado Democrático de Direito. Para realizar a tarefa proposta, além da análise das distorções, descompassos e disparidades do direito interno (sempre mantendo como referencial a Carta Política de 1988), elegeu-se, como linha teórica desta pesquisa, a obra de Luigi Ferrajoli22, especificamente o livro Direito e razão: teoria do garantismo penal 23. Por que o garantismo? Para além do impressionante compromisso com o rigor científico e com a argumentação clara e convincente de seus postulados, Ferrajoli, ao construir a teoria, partiu, exatamente, da constatação de uma crise (a dos atuais sistemas penais, em particular o italiano), o que vem ao encontro da premissa aqui escolhida e, em seqüência, problematizada com o fim de justificar a necessidade de, cada vez mais, pugnar-se pela constitucionalização 21 A crise de legitimidade do Direito Penal brasileiro será objeto do capítulo 2 deste livro. 22 Luigi Ferrajoli é professor de Filosofia do Direito e Teoria Geral do Direito na Universidade de Camerino, Itália. 23 O exemplar utilizado para esta pesquisa está traduzido para a língua espanhola: FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría del garantismo penal. 4ª ed. Madrid: Editorial Trotta, 2000.

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do Direito Penal24. Importa ressaltar que o autor, apesar de tomar o Direito e o Processo Penal como objetos de investigação para a formulação dos seus postulados teóricos (até porque nesse campo, indubitavelmente, é bem mais visível o choque entre poder público e liberdades individuais), adverte que é possível se falar em uma teoria do garantismo, admitindo que as formulações várias podem ser trasladadas a outros campos do conhecimento jurídico. Pois bem. A crise a que se refere Ferrajoli diz respeito aos fundamentos filosóficos, políticos e jurídicos que conferiram a feição originária ao Direito Penal, de matriz nitidamente ilustrada25. Nesse sentido, o autor sugere uma revisão da filosofia ilustrada, que contribuiu para construir as bases liberais do Direito Penal (enquanto instrumento de oposição ao autoritarismo do Antigo Regime), a fim de atender às demandas sociais do novo perfil de Estado democrático, cunhado no segundo pós-guerra, conforme se demonstrará em capítulo específico desta dissertação26. O garantismo proposto por Ferrajoli parte, pois, sem sombra de dúvida, das formulações iluministas, porque o pressuposto invocado é, exatamente, a utilização de técnicas de limitação de poder. É preciso lembrar que o Direito Penal nasce da necessidade de impor freios ao poder punitivo do Estado que, na época moderna, era absoluto, descontrolado. Assim, muitas das premissas que embasaram as idéias da época ilustrada servem de substrato para uma série de 24 Em suas primeiras palavras, Ferrajoli adverte: “Este libro quiere contribuir a la reflexión sobre la crisis de legitimidad que embarga a los actuales sistemas penales, y em particular al italiano, respecto de sus fundamentos filosóficos, políticos e jurídicos” (FERRAJOLI, 2000, p. 21, grifos nossos). 25 Salo de Carvalho, compartilhando a tese de Sérgio Paulo Rouanet, diferencia os termos Ilustração e Iluminismo, entendendo que o primeiro deve ficar “circunscrito exclusivamente a essas correntes de idéias que floresceram durante os oitocentos, ao passo que o Iluminismo corresponderia, diversamente, a um modelo crítico de produção do saber, questionador de todos os valores transcendentes e combatente de todas as instâncias que promovem a infantilização do homem” (CARVALHO, Salo de. Pena e garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 81-82). 26 Ferrajoli pretende implementar uma revisão teórica do modelo garantista ilustrado, reconhecendo, contudo, que “el pensamiento ilustrado representa sin duda el momento más alto de la historia – nada honorable em su conjunto – de la cultura penalista” (FERRAJOLI, 2000, p. 23).

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argumentações do garantismo penal (por exemplo, a secularização, ou seja, a separação entre moral e direito). Todavia, é igualmente verdadeiro que várias outras formulações contratualistas precisam ser repensadas (por exemplo, o juiz como boca da lei, do esquema de Montesquieu27), na medida em que não mais se sustentam diante da realidade do contemporâneo Estado social e democrático de direito28. A propósito, o retorno à filosofia ilustrada é percebido por Norberto Bobbio quando, no prólogo de Direito e Razão, esclarece que a idéia inspiradora da obra é a idéia ilustrada e liberal – ilustrada em filosofia e liberal em política – segundo a qual, dada a grande antítese entre liberdade e poder que domina toda a história humana, é boa e desejável a solução que amplia a esfera da liberdade e restringe a do poder29. Por todo o conteúdo humanitário, preocupado com a racionalidade e com a busca de mecanismos de contenção da violência penal (se o crime é uma violência, a pena também o é, conforme ainda se vai analisar30), o garantismo foi a via eleita como referencial teórico para orientar a pesquisa aqui desenvolvida. Este primeiro capítulo buscará apresentar pontualmente a teoria do garantismo penal. Por óbvio, não se pretende aqui enfocar 27 Ao formular a teoria da separação dos poderes, Montesquieu chega a considerar o Judiciário como um poder nulo. Concebe que o juiz deve limitar-se a aplicar o texto da lei. Nessa passagem, observa-se: “Entretanto, se os tribunais não devem ser fixos, os julgamentos devem sê-lo a um tal ponto que nunca sejam mais que um texto fixo da lei. Se representassem uma opinião particular do juiz, viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente quais os compromissos que nela são assumidos” (MONTESQUIEU. O espírito das leis. São Paulo: Editora Martin Claret, 2002, p. 167-168, grifo nosso). 28 A propósito, Ferrajoli afirma que o garantismo ilustrado tem uma “intrínseca debilidad política debida, entre otras cosas, a que es totalmente inaceptable desde el punto devista epistemológico y, por conseguiente, juridicamente impracticable” (FERRAJOLI, 2000, p. 23). 29 FERRAJOLI, 2000, p. 14. 30 Nesse sentido, afirma Carnelutti: “uma observação elementar nos mostra que a segunda injúria, da mesma forma que a primeira, é um mal. Enquanto cada uma delas, se considerada em si mesma, independentemente da relação recíproca, nenhuma diferença pode apreciarse entre uma e outra: se a quem me dirigir uma palavra injuriosa eu lhe responder com a mesma palavra, cada um de nós fará exatamente a mesma coisa. Se no segundo destes atos, como se dirá dentro em breve, se deve ver uma pena, isso significa que também a pena, da mesma forma que o delito, é um mal ou, em termos econômicos, um dano” (CARNELUTTI, Francesco. O problema da pena. Tradução de Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte: Editora Líder, 2003, p. 12, grifos nossos).

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a teoria do mestre italiano de maneira exaustiva, mas somente destacar os aspectos selecionados como fundamentais e teoricamente necessários à investigação a que se quer proceder, demonstrando-se, notadamente, que o garantismo penal integra um positivismo crítico31, no qual o critério de legitimação dos atos jurídicos não está na lei, qualquer que seja seu conteúdo, mas na Constituição Federal, com todo o seu complexo sistema de valores e princípios.

1.1 A RAZÃO E O DIREITO PENAL A teoria do garantismo penal desenvolvida por Luigi Ferrajoli, como define seu próprio autor, consiste na tutela dos direitos fundamentais, os quais representam os valores, os bens e os interesses, materiais e pré-políticos, que fundam e justificam a existência do Direito e do Estado, cujo desfrute por parte de todos constitui a base substancial da democracia32. Ferrajoli demonstra que a tutela dos direitos fundamentais somente poderá ser efetivada a partir da minimização do exercício do poder, evitando-se o arbítrio (com a adoção de regras racionais de limitação e controle), e da maximização das garantias e liberdades individuais. Para tanto, propõe como critério metodológico o uso irrenunciável da razão nos sentidos epistemológico, axiológico e normativo. 31 Vale, aqui, transcrever as impressões de Norberto Bobbio, no prólogo da obra em questão: “Como teórico general del derecho, Ferrajoli pertenece a la familia de los positivistas en la tradición de Kelsen, Hart y positivismo italiano de este último cuarto de siglo. Pero es un positivista particularmente atento a distinguir la validez formal, o vigencia, de las normas de su validez sustancial y a subrayar que en un ordenamiento que haya recibido los derechos fundamentales de libertad la validez no puede ser solamente formal, y por tanto existe en él un problema de justicia interna de las leyes, y no solamente externa: un positivista bien consciente de que, una vez producida en la mayor parte de las constituciones modernas la constitucionalización de los derechos naturales, el tradicional conflicto entre derecho positivo y derecho natural, y entre positivismo jurídico y iusnaturalismo, ha perdido gran parte de su significado, con la consecuencia de que la divergencia entre lo que el derecho es y lo que el derecho debe ser, expresada tradicionalmente bajo la forma de contraste entre la ley positiva y la ley natural, se ha ido transformando en la divergencia entre lo que el derecho es y lo que el derecho debe ser en el interior de un mismo ordenamiento jurídico, o, con las palabras usadas repetidamente por el autor, entre ‘efectividad’ y ‘normatividad’” (FERRAJOLI, 2000, p. 17, grifos nossos). A propósito, o tema relativo ao positivismo crítico será tratado no item 2.3.3. 32 FERRAJOLI, 2000, p. 29.

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Em sentido epistemológico, trata-se da racionalidade das decisões penais, que se devem fundar em vínculos de conhecimento, e não de autoridade. As decisões precisam ser, assim, motivadas para demonstrar a utilização de critérios jurídicos e a valoração das provas produzidas. Em sentido axiológico, a palavra razão designa o tema mesmo da justiça penal; ou seja, das justificações ético-políticas da pena e dos delitos. Trata-se da fundamentação externa ou política do Direito Penal que, invariavelmente, encerra juízos de valor (interesses e finalidades metajurídicas). Em sentido normativo, a razão designa o tema da validade ou coerência lógica interna de cada sistema penal positivo. Trata-se, portanto, da legitimação interna do Direito Penal; isto é, da conformação das normas inferiores com os princípios de grau superior33. Cumpre, ainda que em síntese, abordar cada um desses sentidos emprestados à razão, já que constituem a espinha dorsal das justificações teóricas do garantismo penal. 1.1.1 A razão “no” Direito Penal

O primeiro sentido emprestado à razão é epistemológico. A razão é, historicamente, um dos sustentáculos da epistemologia penal garantista, pois os pressupostos histórico-liberais do Direito Penal, como acima já apontado, caracterizaram-se exatamente pelo esforço para assegurar certeza e segurança aos cidadãos, a fim de que se pudessem livrar do jugo do Estado Absolutista. Como é recorrente, a luta da época iluminista – abstraindo a decantada pretensão de viabilizar a ascensão da burguesia34 – é simbolizada pela necessidade de estabelecer vínculos e limites para o poder descontrolado do Estado. 33 FERRAJOLI, 2000, p. 22-23. 34 Nesse sentido, ressalta Salo de Carvalho: “Sustentamos que a batalha dos filósofos da Ilustração não pode ser restringida a mero arcabouço legitimador de uma classe social em ascensão (burguesia), o que efetivamente não descartamos como hipótese de trabalho ou muito menos negamos enquanto variável. O relevante, sob a ótica garantista dos teóricos oitocentistas, no entanto, está centrado no processo de construção e luta pela razão contra todas as formas de obscurantismo”. (CARVALHO, 2001, p. 82, grifo nosso).