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Gabrielle Kaufmann-Kohler ‘La obra de Julio César Betancourt acomete un análisis profundo de una materia de gran complejidad, y lo hace desde un enfoque auténticamente internacional y usando con soltura y rigor la doctrina más prestigiosa y moderna. No me cabe duda de que la claridad y calidad de esta monografía la convertirán pronto en un referente bibliográfico de la literatura jurídica en español’. Juan Fernández-Armesto ‘… Julio César Betancourt nos ilustra con un estudio profundo de uno de los métodos de solución de conflictos que viene avanzando en el mundo del derecho […] Ahora contamos con una fuente valiosa que se concentra en este libro de lujo, y [que] seguro formará parte [de] las bibliotecas de los amantes del derecho’. Miguel Ángel Martín Tortabu
El Contrato de Arbitraje Internacional es la primera publicación en español dirigida a examinar, sistemáticamente, todas y cada una de las etapas relacionadas con la formación, evolución, desarrollo y trayectoria jurídico-existencial de dicho contrato desde la perspectiva de la Convención de Nueva York, la Ley Modelo de la CNUDMI, el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, un importante número de reglamentos institucionales y la jurisprudencia arbitral internacional.
Julio César Betancourt
‘El primer estudio exhaustivo sobre el contrato de arbitraje internacional en español, fundamentado tanto en el derecho comparado como en el derecho internacional, que aborda problemáticas complejas de manera extensiva a través de numerosas referencias doctrinales y jurisprudenciales. Sin duda se trata de una útil contribución a la teoría jurídica en materia de arbitraje internacional…’.
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‘Existen pocos trabajos de calidad sobre el contrato de arbitraje y aún menos sobre el contrato de arbitraje internacional. ¡Es que la tarea no es fácil! Requiere no solo una capacidad de análisis del derecho comparado sino también un conocimiento profundo del derecho procesal y del derecho de las obligaciones. Esta indispensable obra de Julio César Betancourt demuestra que un solo autor puede reunir esas cualidades’. Yves Derains
EL CONTRATO DE ARBITRAJE INTERNACIONAL Julio César Betancourt
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EL CONTRATO DE ARBITRAJE INTERNACIONAL
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López
y
López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier
de
Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
EL CONTRATO DE ARBITRAJE INTERNACIONAL
JULIO CÉSAR BETANCOURT Abogado PhD (Universidad de Salamanca) LLM (University College London) Presentado por BERNARDO M. CREMADES Prologado por EUGENIO LLAMAS POMBO
Valencia, 2018
Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
© Julio César Betancourt
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-160-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Índice general PRESENTACIÓN.................................................................................................................. 11 PRÓLOGO............................................................................................................................... 15 Capítulo I EL ARBITRAJE INTERNACIONAL COMO MECANISMO PRIMARIO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS INTERSUBJETIVOS 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.
Antecedentes del ‘arbitraje’ como forma de solución de conflictos....................................... 23 La noción de ‘arbitraje internacional’........................................................................................... 33 Concepto, algunas definiciones y naturaleza jurídica del arbitraje internacional............... 40 Características del arbitraje internacional................................................................................... 49 Tipos de arbitraje internacional.................................................................................................... 55 Marco regulatorio del arbitraje internacional............................................................................ 63 La evolución del arbitraje internacional a partir de la Convención de Nueva York........... 69 Las sedes e instituciones principales en el arbitraje internacional.......................................... 75
Capítulo II EL CONTRATO DE ARBITRAJE INTERNACIONAL: NOCIÓN GENERAL 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16.
El contrato de arbitraje internacional: concepto y algunas definiciones.............................. 83 El contrato de arbitraje internacional como contrato especial y su clasificación................ 90 El contrato de arbitraje internacional y el principio de la libertad de contratación........... 97 El contrato de arbitraje internacional y el principio de la relatividad de los contratos...... 102 Tipología y morfología del contrato de arbitraje internacional............................................. 109 Los efectos directos de la celebración de un contrato de arbitraje internacional................ 114 Los efectos indirectos de la celebración de un contrato de arbitraje internacional............ 119 El contrato de arbitraje internacional y la Convención de Nueva York................................ 122
Capítulo III LA REDACCIÓN DEL CONTRATO DE ARBITRAJE INTERNACIONAL 17. Nociones generales........................................................................................................................... 131 18. Las cláusulas patológicas................................................................................................................. 138 19. La elección del derecho aplicable.................................................................................................. 145
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Índice general
La elección de la sede y el idioma (o lenguaje) del procedimiento arbitral.......................... 148 La elección de las reglas del procedimiento arbitral.................................................................. 156 La elección de los árbitros.............................................................................................................. 162 Disposiciones especiales.................................................................................................................. 167 La redacción de cláusulas multi-nivel........................................................................................... 169
Capítulo IV LIMITACIONES VINCULADAS CON LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE ARBITRAJE INTERNACIONAL EN FUNCIÓN DEL CONCEPTO DE ARBITRABILIDAD 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32.
Arbitrabilidad y libertad de contratación................................................................................... 175 Arbitrabilidad subjetiva y arbitrabilidad objetiva (o inarbitrabilidad)................................. 180 La noción de inarbitrabilidad en la legislación de las sedes principales................................ 189 Arbitrabilidad objetiva: casos prácticos....................................................................................... 192 Invocación de la arbitrabilidad (subjetiva y objetiva)............................................................... 198 Determinación de la inarbitrabilidad en sede arbitral y en sede jurisdiccional................... 204 El derecho aplicable para la determinación de la inarbitrabilidad......................................... 210 El futuro de la doctrina de la inarbitrabilidad............................................................................ 214
Capítulo V VALIDEZ DEL CONTRATO DE ARBITRAJE INTERNACIONAL 33. 34. 35. 36. 37. 38. 39. 40.
Nociones preliminares.................................................................................................................... 217 La presunción de validez del contrato de arbitraje internacional........................................... 222 El requisito de la escritura............................................................................................................... 229 Otros requisitos necesarios para la formación del contrato de arbitraje internacional...... 237 El contrato de arbitraje internacional nulo, ineficaz o inaplicable (examen a priori)........ 239 El examen a posteriori de la validez del contrato de arbitraje internacional......................... 249 Del contrato de arbitraje internacional incorporado por referencia..................................... 252 Del contrato de arbitraje internacional contenido dentro de un contrato de adhesión.... 255
Capítulo VI LA DOCTRINA DE LA SEPARABILIDAD DEL CONTRATO DE ARBITRAJE INTERNACIONAL 41. 42. 43. 44. 45. 46. 47. 48.
El contrato de arbitraje internacional como contrato autónomo.......................................... 259 Antecedentes y evolución de la doctrina de la separabilidad.................................................. 265 Justificación de la doctrina de la separabilidad........................................................................... 275 La doctrina de la separabilidad y su legalización........................................................................ 279 La doctrina de la separabilidad y su reglamentación institucional......................................... 284 La separabilidad y su relación con el problema del consentimiento...................................... 288 El contrato de arbitraje internacional como ‘contrato procesal’............................................. 290 Consecuencias de la desaplicación de la doctrina de la separabilidad................................... 293
Índice general
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Capítulo VII ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON EL DERECHO APLICABLE Y SU DETERMINACIÓN 49. 50. 51. 52. 53. 54. 55. 56.
Introducción: ¿existe un exceso de leyes?.................................................................................... 295 El derecho aplicable al contrato principal................................................................................... 296 A propósito de la lex mercatoria.................................................................................................... 307 Arbiter novit (iura)........................................................................................................................... 318 El derecho aplicable al contrato de arbitraje internacional...................................................... 322 Breves consideraciones acerca de la aplicación del derecho extranjero................................. 329 El derecho aplicable en la sede del arbitraje (lex loci arbitri)................................................... 330 El derecho al debido proceso (rectius: procedimiento) y su aplicación en sede arbitral.... 334
Capítulo VIII DE LA NATURALEZA CONTRACTUAL DE LA COMPETENCIA O (MAL LLAMADA) JURISDICCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL 57. 58. 59. 60. 61. 62. 63. 64.
A propósito de las nociones de ‘jurisdicción’ y ‘competencia’................................................. 339 La función jurisdiccional y la función arbitral: ¿dos funciones equiparables?.................... 344 De la competencia del tribunal arbitral (en general)................................................................ 346 De la doctrina de competence-competence en la Ley Modelo de la CNUDMI..................... 350 De la doctrina de competence-competence en las sedes principales...................................................... 356 De la doctrina de competence-competence en algunos de los reglamentos.............................. 359 A propósito de las nociones de ‘competencia’ y ‘admisibilidad’............................................. 364 Las directrices del Chartered Institute of Arbitrators................................................................. 369
Capítulo IX DE LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO DE ARBITRAJE INTERNACIONAL EN EL MARCO DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK 65. 66. 67. 68. 69. 70. 71. 72.
Interpretación y arbitraje internacional: de lo general a lo particular................................... 373 De los momentos de interpretación en la Ley Modelo de la CNUDMI............................. 379 Derecho aplicable y principios generales de interpretación.................................................... 383 De la naturaleza evolutivo-comparativa de la interpretación................................................. 389 Discreción judicial e interpretación............................................................................................. 392 Interpretación, cuestión de hecho y cuestión de derecho: ¿una distinción necesaria?...... 396 ¿Qué establece la Ley Modelo?..................................................................................................... 399 De la utilidad (o inutilidad) de los Principios UNIDROIT.................................................. 403
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Índice general
Capítulo X DE LOS SUJETOS DE LA RELACIÓN JURÍDICO-ARBITRAL INTERNACIONAL Y DE SUS DERECHOS Y OBLIGACIONES 73. 74. 75. 76. 77. 78. 79. 80.
Nociones preliminares.................................................................................................................... 409 De las partes (signatarios y no signatarios) y de los terceros.................................................... 411 Los representantes de las partes..................................................................................................... 444 El tribunal arbitral............................................................................................................................ 447 El secretario del tribunal arbitral................................................................................................... 455 La institución arbitral...................................................................................................................... 458 El árbitro de emergencia................................................................................................................. 462 Los testigos, intérpretes y expertos............................................................................................... 465
Capítulo XI DE LOS REMEDIOS DESTINADOS A OBTENER EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN (O CUMPLIMIENTO) DEL CONTRATO DE ARBITRAJE INTERNACIONAL 81. 82. 83. 84. 85. 86. 87. 88.
Nociones preliminares.................................................................................................................... 471 La solicitud de remisión y su extensión....................................................................................... 474 El cumplimiento en especie en la legislación estadounidense: ¿un modelo a seguir?........ 476 Cumplimiento en especie por vía de una orden de abstención en sede jurisdiccional....... 479 Cumplimiento en especie por vía de una orden de abstención en sede arbitral.................. 485 Indemnización por concepto de daños en contra de la parte contratante............................ 486 Indemnización por concepto de daños en contra de un Estado contratante....................... 490 La privación del reconocimiento y ejecución de una decisión judicial................................. 492
Capítulo XII DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE ARBITRAJE INTERNACIONAL 89. 90. 91. 92. 93. 94. 95. 96.
De la terminación de los contratos en general............................................................................ 497 De la terminación del contrato de arbitraje internacional en particular.............................. 499 De la ‘terminación’ del contrato y de la ‘extinción o renuncia’ de un derecho..................... 501 La ‘perención arbitral’ como forma de terminación (contractual y procedimental).......... 502 La terminación del contrato de arbitraje internacional en sede jurisdiccional.................... 505 La terminación del contrato de arbitraje internacional en sede arbitral............................... 507 Terminación unilateral del contrato de arbitraje internacional.............................................. 509 De la inmortalidad del contrato de arbitraje internacional en el derecho europeo............ 510
Presentación Hoy en día abundan en exceso los trabajos publicados en materia de arbitraje internacional. Sin embargo, faltaba un estudio profundo y sistemático del «contrato de arbitraje internacional». Julio César Betancourt ha utilizado su fino bisturí jurídico en este contrato y lo ha ubicado en el ordenamiento jurídico internacional. Se trata de un trabajo muy bien documentado, con 2590 notas a pie de página y con una excelente referencia bibliográfica. Además, expuesto con gran claridad y de fácil lectura. Cómo es lógico, su centro de atención es el contrato objeto de su estudio en la teoría general de las obligaciones y contratos, al tiempo que utiliza con finura la dilatada experiencia jurisprudencial. Discute si la cláusula arbitral en un contrato, el convenio arbitral, el compromiso u otras denominaciones pudieran ser utilizadas, dando su preferencia a la del contrato de arbitraje. Este constituye la piedra angular o, si se quiere mejor, la columna vertebral del procedimiento arbitral. Para el autor la referencia a los reglamentos de la institución arbitral administradora supone su integración en el propio contrato. Dedica en el presente trabajo una detallada enumeración de posibilidades para caracterizar su naturaleza jurídica. Al final, llega a la conclusión de que nos encontramos ante un contrato de caracteres muy especiales. Con terminología de Francesco Carnelutti, pudiéramos decir que tiene cuerpo de contrato y alma procesal. No en vano al final del trayecto, el laudo arbitral tiene efectos de cosa juzgada. Lo cual exige en garantía de la seguridad jurídica una labor de apoyo y control jurisdiccional. Intenta encuadrar la figura contractual en la historia del derecho. Como es lógico, encuentra antecedentes claros en fases remotas de la historia de la humanidad. Analiza con cierto detalle la situación en Grecia y, sobre todo, en Roma. Llega, sin embargo, a la conclusión de que el contrato de arbitraje internacional es el producto de la fuerte globalización del comercio internacional y el movimiento de capitales, sobre todo en las últimas décadas del siglo XX y en la respuesta que el derecho ha dado al fenómeno de la globalización, articulada a través de diferentes tratados internacionales entre los cuales destaca el protagonismo de la Convención de Nueva York de 1958. Analiza el autor con detalle los efectos contractuales, prefiriendo centrar su atención sobre la relación jurídico-arbitral. Se trata de un contrato multilateral, ya que aunque sean dos o más partes las firmantes físicamente del contrato, sus efectos afectan de forma directa a terceros: los árbitros, las instituciones arbitrales, los jueces de apoyo
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Bernardo M. Cremades
y control en las diferentes jurisdicciones en las que el arbitraje se desarrolle o pueda tener sus efectos, el secretario del tribunal, traductores, expertos, etc. Por ello, prefiere resaltar en su estudio la relación jurídica que surge del contrato. Entiende, no sin razón, que el contrato constituye la norma constitucional del arbitraje. Los árbitros ejercen tareas jurisdiccionales, como así ha sido resaltado por el Tribunal Constitucional Español cuando caracteriza al arbitraje como «equivalente jurisdiccional»; pero se encuentran al mismo tiempo vinculados contractualmente con las partes, de forma que si no cumplen apropiadamente su misión pueden ser sometidos a eventual responsabilidad contractual. Recientemente el Tribunal Supremo español así lo ha confirmado cuando ha tenido que analizar la conducta de unos árbitros que, por violar el deber de colegialidad, dieron pie para la anulación del laudo. Y fueron también objeto de condena de daños y perjuicios por haber violado sus obligaciones contractuales con las partes del arbitraje; todo ello, dejando bien claro que dicha responsabilidad no supone cuestionar su labor jurisdiccional, sino que deriva única y exclusivamente de los vínculos contractuales que los árbitros tienen con las partes. El laudo disfruta de los efectos de cosa juzgada por lo que los tratados internacionales y las legislaciones domésticas establecen un doble control: en la sede del arbitraje cabe la posibilidad de anular el laudo por un procedimiento de anulación en casos específicamente determinados y sin que se pueda hablar de que la acción solicitando la anulación del laudo pueda ser considerada como un recurso de apelación, ya que el juez ejercita su control sin entrar en el fondo del asunto; en los arbitrajes internacionales el control sobre los laudos se efectúa también en fase de reconocimiento y ejecución con ocasión de la entrada en el ordenamiento jurídico donde se quiera reconocer o ejecutar la decisión arbitral. Punto clave en esta tarea de control jurisdiccional es el concepto de orden público sobre el que el profesor Federico de Castro insistía en el «carácter enigmático y desconcertante» indicando que «tratar de definir el orden público es aventurarse en arenas movedizas», «un suplicio para la inteligencia» o «cabalgar en un caballo fogoso que nunca sabe dónde llevará». La profunda y prolongada crisis económica en la que hemos vivido en los primeros años del presente siglo ha puesto patas arriba el ordenamiento jurídico mercantil tradicionalmente basado sobre el principio favor creditoris; durante los años de bonanza y de extraordinaria liquidez económica las entidades financieras hicieron suscribir contratos muy perjudiciales para la clientela; el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tuvo muy presente la protección del consumidor frente al abuso de las poderosas entidades financieras, lo cual se trasladó a las jurisdicciones domésticas; se dio lugar así a lo que se ha venido a llamar nuevo orden público económico, que ya en su día pusiera de relieve Georges Ripert, un orden público que diera mayor protagonismo al consumidor sobre los empresarios y comerciantes que protagonizaron el derecho económico. Hemos asistido a una verdadera revolución judicial de los ordenamientos jurídicos que ha forzado al legislador a dictar normas con un espíritu bien distinto. Sin embargo, en estas circunstancias es cuando no conviene
Presentación
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olvidar la seria advertencia del profesor Luis Díez-Picazo de que la utilización de la noción de orden público al margen de la ley puede suponer una amenaza para la seguridad jurídica. Muy interesante es la parte dedicada en el trabajo que presentamos al derecho aplicable. Por un lado, se queja el autor de la apatía del legislador a la hora de regular de forma clara la ley aplicable tanto al contrato principal como al contrato de arbitraje incluido en su clausulado. Pero, al mismo tiempo, se queja de lo que viene en denominar exceso de leyes. Efectivamente, las legislaciones domésticas son, sobre todo en materia económica, excesivamente tecnocráticas y difíciles de entender en muchas ocasiones. El proverbio latino sería muy aplicable: non multa, sed multum. Con excesiva frecuencia el árbitro se encuentra perdido en la maraña de preceptos de la legislación aplicable, mucho más si su tarea decisoria tiene lugar en un derecho extranjero. Un defecto bastante frecuente en la actividad de los árbitros internacionales es el de creerse legisladores internacionales, entendiendo que su decisión va a ser aceptada, aunque en ocasiones no esté lo suficientemente argumentada. El autor demuestra un buen dominio y es conocedor con precisión de las diferencias que suelen surgir en el arbitraje internacional entre los criterios y principios del common law y los que nos hemos formado en el derecho continental. Señala que la Convención de Nueva York ha servido de aglutinante entre criterios procedentes de ordenamientos jurídicos tan dispares. Su artículo II al tratar del convenio arbitral y su artículo V a la hora de señalar los motivos de la impugnación del laudo han servido de eficaz acercamiento entre ambas culturas jurídicas. Muchas veces, tengo la impresión de que las distancias no son tan lejanas y que, en la práctica, un tribunal de arbitraje experimentado evita conflictos insalvables. Temas como, por ejemplo, la buena fe forma parte del derecho de Nueva York, se ha introducido incluso en la Gran Bretaña por aplicación del derecho comunitario europeo, especialmente en materia relativa a la protección del consumidor. No cabe duda que el jurista anglosajón difiere en materia de prueba del colega continental, como en temas de presentación de documentos, peritaje o testigos; sin embargo, el tribunal arbitral redacta lo que se ha venido en llamar orden procesal número 1, en la cual desaparecen en buena medida las diferencias. Además, a lo largo del desarrollo del procedimiento arbitral las discrepancias entre las partes se solucionan por los árbitros en consideración al due process, entendido como, por un lado, garantía del principio de igualdad entre las partes y, por otro lado, amenaza de que una posible violación del principio de contradicción puede dar lugar a una ulterior acción de nulidad contra el laudo arbitral. El autor parte de la idea que de la Convención de Nueva York ha sido el verdadero aglutinante del moderno derecho arbitral internacional. En ocasiones se queja de la apatía del legislador doméstico, aunque no deja de sorprender como hemos indicado ya su postura de cierta perplejidad ante el exceso de leyes a la hora de analizar el derecho aplicable. Frente a la apatía del legislador doméstico, resalta con acierto el protagonismo
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Bernardo M. Cremades
judicial y arbitral que ha dado como resultado un extraordinario desarrollo del arbitraje internacional como técnica de solución de conflictos y sobre todo la modulación de un nuevo derecho económico internacional. Como demuestra el trabajo que presentamos, el derecho internacional ya no se hace solo en lengua y con mentalidad francesa o anglosajona. Hoy los procedimientos arbitrales tienen lugar a lo ancho y a lo largo de la geografía mundial, aplicando muy variados ordenamientos jurídicos y teniendo como protagonistas a árbitros, expertos y abogados de parte de muy diferente procedencia o mentalidad. El autor resalta la importancia del derecho comparado y nos llega a decir que es verdadera fuente del derecho para la interpretación del contrato de arbitraje internacional. El libro que presentamos es buena prueba de la importancia que tiene el derecho comparado en nuestro mundo globalizado. El autor ha entendido muy bien el consejo del gran escritor mejicano Carlos Fuentes de que «no hay globalidad que valga, sin localidad que sirva». La globalización presente en los convenios internacionales sólo es justificable si convive con un eficaz patrocinio legislativo y jurisdiccional a nivel local. En la idea bien clara de que, como subraya el autor, el arbitraje sólo se concibe con un punto de partida contractual, en el que las partes hacen uso de su autonomía de la voluntad en el ejercicio de sus libertades democráticas. Bernardo M. Cremades
Prólogo Entre aquellos contratos que, en el ejercicio de su autonomía privada, los sujetos particulares pueden celebrar con la finalidad de poner fin a una controversia jurídica, destaca de manera muy especial el denominado «convenio arbitral». Se trata, en efecto, de un pacto que puede revestir la forma de una cláusula incorporada a cualquier otro contrato o, simplemente, la de un contrato o acuerdo independiente, por el que las partes expresan su común voluntad de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que ya hayan surgido, o que en el futuro puedan surgir, respecto de una determinada relación jurídica, sea ésta de naturaleza contractual o extracontractual1. A su vez, el Artículo 7.1 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, bajo la rúbrica ‘Definición y forma del acuerdo de arbitraje’, prescribe que ‘El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de acuerdo independiente’. El convenio arbitral es, por lo tanto, una ‘primera fase’ del arbitraje, que viene seguida de la que se puede denominar fase de proceso arbitral2. Según se cargue el acento en
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Tal definición se puede extraer del artículo 9 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, que en adelante citaremos como ‘Ley de Arbitraje’. Se ha dicho que se trata una propuesta «descriptiva» de lo que «debe contener y proyectar» el convenio arbitral a través de su indudable vocación «formal y material». Y que esa expresión implica descripción de la forma y contenido del convenio arbitral. Pero, al propio tiempo, el convenio arbitral es lo que permite finalísticamente la expresión de la forma y contenido en «la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o que puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual». O lo que es lo mismo, que las «partes» deben expresar la voluntad de resolver las controversias entre ellas surgidas mediante convenio arbitral con arreglo a una forma y contenido, Lorca Navarrete, Antonio María, ‘Algunas Propuestas sobre el Tratamiento Metodológico del Convenio Arbitral en el Proyecto de Ley de Arbitraje’ (2003) Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía 1. De Castro y Bravo, Federico, ‘El Arbitraje y la Nueva Lex Mercatoria’ (1979) 4 Anuario de Derecho Civil 601, donde se lamentaba del descuido que ha merecido el arbitraje por parte de civilistas y procesalistas, frente a una ‘rica literatura’ fruto de los especialistas en arbitraje.
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Eugenio Llamas Pombo
una u otra, como veremos, se alcanza una diferente conclusión («contractualista» o «procesalista») acerca de su naturaleza jurídica. Algunas ventajas del arbitraje, puestas de relieve por la doctrina internacional más relevante: 1. las partes pueden elegir el árbitro o los árbitros por acuerdo, cosa que nunca pueden hacer respecto de un juez o jueces; 2. los árbitros pueden elegirse sobre la base de su especial experiencia o conocimiento de la materia objeto del conflicto, del sector comercial afectado o de las normas jurídicas relevantes para el caso; 3. el proceso puede llevarse con absoluta confidencialidad, entre árbitros y partes, a fin de preservar, por ejemplo, acuerdos o datos secretos; 4. permite liberarse de los habituales retrasos de los tribunales y sus agendas; y 5. la capacidad para tomar en consideración contratos mercantiles muy complejos, materias muy técnicas, informes financieros delicados, testimonio de peritos y juristas muy especializados, sin las dificultades y problemas que ello conlleva dentro de un procedimiento judicial3. En España, tales ventajas se han resumido acertadamente en las siguientes: (a) rapidez y celeridad; (b) flexibilidad del procedimiento; (c) economía y onerosidad moderada; (d) confidencialidad y privacidad; (e) mitigación de la hostilidad; y (f ) especialización, competencia y otras cuestiones4. Es recomendable recordar que se encuentra hoy totalmente superada aquella vieja concepción, que tuvo reflejo en la arcaica ley española de arbitraje de 1953, en la que se desdoblaban los efectos del acuerdo, para distinguir entre el denominado «contrato preliminar de arbitraje» (una especie de contrato preparatorio necesitado de un ulterior consentimiento para su total eficacia) y el llamado «compromiso de arbitraje», que había de tener lugar una vez surgida la controversia5. En la actualidad (en realidad, ya desde la hoy derogada Ley de 1988), a la luz de la hoy vigente Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 diciembre)6, el convenio arbitral produce sus efectos desde el momento
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Burger, Warren E., ‘Using Arbitration to Achieve Justice’ en Julio César Betancourt y Jason A. Crook (eds.), ADR: Arbitration, and Mediation: A Collection of Essays (Authorhouse 2014) 357. 4 Colina Garea, Rafael, El Arbitraje en España: Ventajas y Desventajas (Difusión Jurídica 2009) 31 et seq. 5 Vid., Martínez Vázquez de Castro, Luis Martínez, La Cláusula Compromisoria en el Arbitraje Civil (Cívitas 1984) 34 et seq. 6 Según la propia Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje, su principal criterio inspirador hay que encontrarlo en la Ley Modelo elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de 21 de junio de 1985 (Ley Modelo de CNUDMI/UNCITRAL), recomendada por la Asamblea General en su Resolución 40/72, de 11 de diciembre de 1985, «teniendo
Prólogo
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en que las partes expresen inequívocamente su voluntad de someter cualquier controversia a dicho procedimiento de resolución de la misma, basado en la decisión de uno o varios árbitros, con independencia de que se trate de controversias ya suscitadas o de las que puedan surgir hipotéticamente en el futuro. Suscrito el convenio, cualquiera de las partes puede obligar a la otra a someterse al oportuno procedimiento arbitral, o puede formular la correspondiente declinatoria en caso de que la contraparte inicie un procedimiento judicial ante los tribunales. Así, el Artículo 11.1 de la Ley de Arbitraje establece ese doble efecto: en sentido positivo, el convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado, o sea, a someterse al procedimiento arbitral y, en cierto modo, a participar en el mismo; y en sentido negativo, a fin de evitar que se presenten demandas judiciales con el único objeto de bloquear o dificultar el arbitraje7, la existencia de un convenio arbitral impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria. Como es sabido, ésta debe proponerse dentro de los diez primeros días del plazo para contestar a la demanda en las pretensiones que se tramiten por el procedimiento del juicio ordinario, o en los diez primeros días posteriores a la citación para vista, para las que se tramiten por el procedimiento del juicio verbal. Pero lo importante es que esa declinatoria, que se tramita ante el juzgado con arreglo a lo dispuesto en los Artículos 63 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no impide la inmediata iniciación o, de estar ya iniciadas, la normal prosecución de las actuaciones arbitrales. Es decir, la prioridad del procedimiento arbitral, como efecto de lo convenido entre las partes, es absoluta. Tan es así que, incluso cuando el demandado propone la excepción de sumisión al arbitraje en la propia contestación a la demanda, debe estimarse dicha excepción, como ha tenido oportunidad de resaltar la STS 14 noviembre 20078.
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en cuenta las exigencias de la uniformidad del derecho procesal arbitral y las necesidades de la práctica del arbitraje comercial internacional». El legislador español sigue la recomendación de las Naciones Unidas, acoge como base la Ley Modelo y, además, toma en consideración los sucesivos trabajos emprendidos por aquella Comisión con el propósito de incorporar los avances técnicos y atender a las nuevas necesidades de la práctica arbitral, particularmente en materia de requisitos del convenio arbitral y de adopción de medidas cautelares. La Ley Modelo responde a un sutil compromiso entre las tradiciones jurídicas europeo-continental y anglosajona producto de un cuidadoso estudio del derecho comparado. Su redacción no responde, por ello, plenamente a los cánones tradicionales de nuestro ordenamiento, pero facilita su difusión entre operadores pertenecientes a áreas económicas con las que España mantiene activas y crecientes relaciones comerciales. Hinojosa Segovia, Rafael y Hierro Hernández Mora, Antonio, ‘Arbitraje Comercial Internacional en España: Marco Legal y Jurisprudencial’ en Cristian Conejero Roos et al. (coords.), El Arbitraje Comercial Internacional en Iberoamérica: Marco Legal y Jurisprudencial (La Ley 2009) 385. La sentencia se refiere a uno de los antiguos juicios de menor cuantía, anteriores a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, pero sus pronunciamientos son aplastantes en este sentido: …
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Con mayor precisión, la Sentencia de 31 de marzo de 2005 afirma que el hecho de alegar la excepción de arbitraje y contestar a la demanda, incluso reconvenir, no significa sumisión, ni tampoco la renuncia que prevé el artículo 11.2 de la Ley de Arbitraje de 1988, “y entenderlo de modo distinto, como lo hace la parte recurrente —dice la misma Sentencia—, atentaría a la tutela judicial efectiva y produciría indefensión a la parte demandada si sólo estuviera obligada a excepcionar y no a contestar a la cuestión de fondo, pues de no prosperar la excepción su situación frente al objeto del pleito instauraría un notorio desamparo, análogo al declarado rebelde (Sentencia de 18 de marzo de 2002, que cita las de 18-4-1998 y 1-6-1999, con igual doctrina”. Este mismo criterio, que mantiene la virtualidad procesal de la alegación de la sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje en el juicio de menor cuantía, aun cuando se conteste a la demanda en cuanto al fondo, e incluso cuando, como ha sucedido en el caso de autos, se formule reconvención, se contiene en otras Sentencias de esta Sala: la de 11 de mayo de 2004 contempló un caso en el que, además de haberse contestado a la demanda después de haber opuesto la excepción de arbitraje, se había formulado reconvención, manteniendo, ello no obstante, la virtualidad obstativa de la cláusula arbitral; como también la de 5 de diciembre de 2005, en donde se precisa que las mismas razones que autorizan, para oponer válida y eficazmente la excepción, su planteamiento al contestar a la demanda en el juicio de menor cuantía “subsisten respecto de la eventual reconvención”; y más explícitamente, en la de fecha 16 de julio de 2007, en donde se afirma, con cita de los precedentes que ofrecen las Sentencias de 26 de julio de 2003 y de 7 de junio de 2004, que no debe considerarse que se renuncia al arbitraje por la formulación de la reconvención, en el ámbito del juicio de menor cuantía, destacando la conexión de ésta con la demanda principal, a lo que —se añade ahora—, se suman razones fundadas en las reglas que rigen el momento para la práctica de las actuaciones procesales y su preclusión, así como en las normas relativas a la acumulación de pretensiones, y en la necesidad de evitar la división de la continencia de la causa, la disociación de competencias y, en fin, el riesgo de respuestas contradictorias; en suma, en la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos. Además, la mercantil ahora recurrente planteó en la contestación a la demanda, con carácter previo a oponerse al fondo de las pretensiones de la actora, la excepción de arbitraje en favor de la Cámara de Comercio de Praga, invocando la aplicación del artículo VII del contrato de suministro que le vinculaba con la ésta, y después, contestó a la demanda, en cuanto al fondo, y formuló reconvención. Que esta contestación en cuanto al fondo de las pretensiones deducidas en la demanda, así como la pretensión que ella misma formuló por vía reconvencional, tenían un carácter subsidiario respecto de la excepción procesal primeramente propuesta, articulándose cautelarmente, en previsión de la desestimación de ésta, resulta con claridad de los términos del escrito rector, en el que se destaca que la excepción dilatoria se formula con carácter previo a la contestación a la demanda, interesándose, consecuentemente, su estimación, con la correspondiente imposición de costas al actor, antes de entrar a examinar la oposición en cuanto al fondo del asunto y la reconvención asimismo formulada. Tal y como se ha indicado, la demandada reconviniente, aquí recurrente, reprodujo la alegación de la excepción procesal en la segunda instancia, y la respuesta que mereció de la Audiencia Provincial fue de rechazo, con los mismos argumentos que habían servido al Juez de Primera Instancia para desestimarla, y que se resumen en la consideración de que la formulación de la reconvención, no obstante haberse opuesto la excepción de sumisión a arbitraje al contestar a la demanda, y previamente a oponerse en cuanto al fondo, supone una renuncia a la eficacia de dicho acuerdo arbitral y la subsiguiente sumisión a los tribunales de justicia. Semejante argumentación, sin embargo, no puede aceptarse, como tampoco puede admitirse la conclusión a la que sirve de fundamento, pues, por un lado, contradice la doctrina jurisprudencial interpretativa del precepto contenido en el artículo 11.2 de la Ley de Arbitraje de 1988 (LA LEY 2257/1988), y por otro lado, se desentiende de las normas supranacionales que, desde el principio de máxima eficacia de la cláusula arbitral, imponen el examen
Prólogo
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En los contratos internacionales de cierta importancia, la dinámica contractual impone que los conflictos que puedan suscitarse entre las partes sean solucionados fuera de los órganos jurisdiccionales correspondientes a cualquiera de ellas. Por esta razón, la mayor parte de los contratos comerciales internacionales contienen una «cláusula compromisoria», esto es, un «contrato colateral» mediante el cual habitualmente ambas partes se obligan a solucionar sus conflictos con la ayuda de un tribunal arbitral. Así, la función del tribunal arbitral es, esencialmente, solventar el conflicto en cuestión, con arreglo a un mecanismo (un arbitraje comercial internacional) que conduce al dictamen de una decisión o «laudo arbitral» capaz de proteger los derechos y obligaciones que se derivan del contrato en el cual ha sido incluida esta cláusula. Desde este punto de vista, es claro que la «función de un tribunal arbitral», grosso modo, guarda una cierta semejanza con la «función de un órgano jurisdiccional», en tanto que las partes podrían perfectamente acudir ante dichos órganos (de uno u otro Estado) con el mismo objetivo: dirimir un conflicto determinado por medio de una decisión proferida por un tercero independiente que ha sido facultado para pronunciarse al respecto. La diferencia radica en que la facultad del primero de ellos es de origen «contractual», mientras que la facultad del segundo de ellos es de naturaleza «constitucional». Aunque es cierto que, por lo general, el empleo del arbitraje comercial internacional es producto de la existencia de una «cláusula compromisoria» incluida dentro de un contrato que, normalmente, recibe el nombre de «contrato principal» (antes de presentarse el conflicto), también es verdad que hay otros casos en los cuales las partes, a falta de su inclusión, terminan ulteriormente celebrando un «compromiso arbitral», o
de su validez y eficacia a partir de las normas conflictuales uniformes que establecen, específicamente los artículos 1 y 6 del Convenio de Ginebra de 1961 sobre Arbitraje Comercial Internacional, y los artículos II y V del Convenio de Nueva York de 1958. Tomando, pues, como punto de partida el señalado criterio jurisprudencial, que proporciona eficacia procesal a la alegación de la existencia del acuerdo arbitral, como hecho procesalmente relevante de cara a verificar la competencia de los tribunales para conocer del litigio, el examen de la validez y eficacia del convenio de arbitraje debe hacerse a la luz de las aludidas disposiciones, análisis del que resulta que, por un lado, el acuerdo de arbitraje se sujeta a las formalidades establecidas en el artículo cuanto 1.2-a) del Convenio de Ginebra de 1961, y en el artículo II.2 del Convenio de Nueva York de 1958, por cuanto se trata de una cláusula compromisoria incluida en un contrato firmado por las partes, cuya eficacia extrínseca no ha sido puesta en cuestión; por otro, que no consta que las partes en el acuerdo, autónomamente considerado, estuvieran sujetas a alguna incapacidad, en virtud de la ley que les fuera aplicable, o que dicho acuerdo no fuera válido en virtud de la ley a que las partes lo hubieran sometido; y, en fin, tampoco se aprecia que la diferencia que constituye el objeto del litigio no sea susceptible de solución por vía de arbitraje, ni hay vulneración del orden público, en cualquiera de sus dimensiones —procesal o material—, que impida atribuir validez y eficacia a la cláusula arbitral y, por ende, virtualidad a su invocación como excepción previa, que sustrae del conocimiento de los tribunales de justicia la materia objeto de la controversia entre las partes.
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sea, un «contrato aparte», con el propósito solucionar los conflictos que hayan surgido entre ellas (después de aparecer el conflicto). Obsérvese que tanto la cláusula compromisoria (o compromiso arbitral) como el laudo arbitral están amparados por la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958 (la Convención de Nueva York), un tratado internacional que puede ser invocado por cualquiera de las partes contratantes ante los órganos jurisdiccionales de, literalmente, más de 150 países, con miras a obtener el reconocimiento y ejecución de cualesquiera de ellos. De manera que, hoy por hoy, el arbitraje comercial internacional se encuentra regulado de una forma bastante peculiar. Pese a que la Convención de Nueva York podría ser posicionada en la cúspide de las iniciativas legislativas dirigidas a regular el reconocimiento y ejecución de los derechos y obligaciones relacionados con el ejercicio del derecho al arbitraje comercial internacional, es importante reconocer que, después de su publicación, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional tomó algunas otras iniciativas que, inter alia, han servido para incrementar la utilización de este mecanismo a una escala que no tiene precedente. Estas puede que sean las razones por las cuales, en las últimas seis décadas, el arbitraje comercial internacional, como disciplina de estudio, ha evolucionado a un nivel exponencial. Las publicaciones en las cuales se ha desarrollado, en algunos casos, con un excelso nivel de rigurosidad, qué es y cómo funciona este mecanismo son prácticamente incontables. Sin embargo, en todas estas publicaciones se observa que la cláusula compromisoria (su elemento generador) se examina como un mero capítulo dentro del contexto de esta disciplina y no como una unidad primaria de análisis. Por otra parte, se observa igualmente que, al discutir el tema de la cláusula compromisoria, nadie cuestiona que, técnicamente hablando, dicha cláusula no es parte del contrato en el cual se ha incluido la misma, sino un «contrato separado» (un contrato dentro de otro contrato). No obstante, la mayoría de los autores se refieren a ella a través de expresiones tales como «convenio arbitral», «pacto arbitral», «acuerdo arbitral», etcétera. Es decir, pareciera que existe una especie de reticencia frente al uso del vocablo «contrato arbitral» o, por mejor decir, «contrato de arbitraje internacional». Es justamente esa (relativa) laguna doctrinal la que viene a colmar la obra que nos presenta el Dr. Julio César Betancourt, quien examina de manera monográfica y profunda, con minuciosidad casi quirúrgica, el contrato de arbitraje internacional como fuente de obligaciones. El trabajo se aparta así del esquema que ordinariamente ha sido adoptado por la doctrina arbitral internacional al diseccionar a la cláusula compromisoria, pero, lógicamente, responde a la estructura que un civilista podría considerar como apropiada, cuando se trata de discurrir acerca de la vida y la muerte de un determinado contrato especial.