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Iván Antonio Rodríguez Cardo

EL CÁLCULO DE LA INDEMNIZACIÓN POR EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

laboral

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EL CÁLCULO DE LA INDEMNIZACIÓN POR EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Colección Laboral (Fundada por IGNACIO ALBIOL MONTESINOS) Consejo científico:

JOSÉ MARÍA GOERLICH (Director) ÁNGEL BLASCO PELLICER JESÚS R. MERCADER UGUINA FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL REMEDIOS ROQUETA BUJ

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EL CÁLCULO DE LA INDEMNIZACIÓN POR EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDO Profesor Titular de Universidad Universidad de Oviedo

Valencia, 2017

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ÍNDICE ABREVIATURAS..................................................................................... 9

I. INTRODUCCIÓN............................................................................. 11

II. EL SALARIO REGULADOR DE LA INDEMNIZACIÓN................. 15 1. El concepto de salario del art. 26 ET como punto de partida.......... 15 2. Delimitación de los conceptos excluidos: la base de cotización como posible perspectiva de aproximación..................................... 20 3. Momento pertinente para la determinación del salario: en particular, las consecuencias de la reducción temporal de la jornada de trabajo y del reconocimiento de derechos económicos con carácter retroactivo....................................................................................... 26 4. Repercusión de los incumplimientos empresariales en el cálculo de la indemnización.............................................................................. 31 III. DETERMINACIÓN DEL SALARIO DIARIO................................... 35 1. El criterio judicial: división por 365................................................ 35 2. La ausencia de reglas uniformes como causa de desajustes.............. 36 IV. EL NÚMERO DE DÍAS DE SALARIO POR AÑO DE SERVICIO.... 41 1. La relevancia de la causa de extinción del contrato......................... 41 2. La determinación concreta del número de días indemnizables: la antigüedad y el prorrateo por meses como variables....................... 43 V. CÓMPUTO DE LOS AÑOS DE SERVICIO....................................... 47 1. Delimitación del período de referencia: momento inicial y momento final............................................................................................. 47 2. La unidad esencial del vínculo como criterio valorativo en las cadenas contractuales: en particular, las consecuencias de la aplicación del art. 15.5 ET................................................................................ 50 3. La eventual toma en consideración de actividades no laborales........ 53 4. La incidencia de los períodos de suspensión del contrato de trabajo............................................................................................ 55

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Índice

VI. EL LÍMITE MÁXIMO DE LA INDEMNIZACIÓN.......................... 61 1. La inclusión de las pagas extraordinarias........................................ 61 2. La regla transitoria tras la reforma laboral de 2012........................ 63 VII. INTERESES MORATORIOS............................................................. 67 1. La progresiva flexibilización jurisprudencial en el reconocimiento de intereses por deudas laborales..................................................... 67 2. Los intereses en la indemnización por extinción del contrato: el art.

1108 del Código Civil como fundamento........................................ 69 3. Dies a quo y dies ad quem............................................................... 72 VIII. LA COMPENSACIÓN CON LAS INDEMNIZACIONES POR EXTINCIÓN DE CONTRATOS TEMPORALES PRECEDENTES......... 75 1. El enriquecimiento injusto como límite a los derechos indemnizatorios del trabajador........................................................................... 75 2. La eventual compensación con las indemnizaciones previas............ 78 3. La reclamación de la deuda en ausencia de compensación: plazo de prescripción..................................................................................... 79 IX. TRES EJEMPLOS PRÁCTICOS DE CÁLCULO................................ 83 1. Contrato de duración determinada.................................................. 83 2. Despido improcedente tras cadena contractual............................... 84 3. Aplicación de la DT 11ª ET............................................................. 88 X. CONCLUSIONES.............................................................................. 91

BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 95

ABREVIATURAS AL Actualidad Laboral AS Aranzadi Social BOE Boletín Oficial del Estado CC Código Civil CCAA Comunidades Autónomas CE Constitución Española CES Consejo Económico y Social Cfr. Confrontar CP Código Penal DA Disposición Adicional DD Disposición Derogatoria DF Disposición Final DL Documentación Laboral DT Disposición Transitoria ET Estatuto de los Trabajadores IRPF Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas IT Incapacidad Temporal IP Incapacidad Permanente IVA Impuesto sobre el Valor Añadido LCT Ley de Contrato de Trabajo LGSS Ley General de Seguridad Social LO Ley Orgánica LRJS Ley Reguladora de la Jurisdicción Social OM Orden Ministerial OO.MM Órdenes Ministeriales RGDTSS Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social REDT Revista Española de Derecho del Trabajo RD Real Decreto RDS Revista de Derecho Social RL Relaciones Laborales RMESS Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social RMTAS Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales RPS Revista de Política Social SAN Sentencia de la Audiencia Nacional STC Sentencia del Tribunal Constitucional STCT Sentencia del Tribunal Central de Trabajo STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea STS Sentencia del Tribunal Supremo STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia TC Tribunal Constitucional TCT Tribunal Central de Trabajo

10 TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea TL Temas Laborales TS Tribunal Supremo TSJ Tribunal Superior de Justicia UE Unión Europea v.gr.

Verbi Gratia Vid. Véase

Abreviaturas

I. INTRODUCCIÓN Como es sabido, pese a que en sus inicios —ya desde la LCT de 1931— la legislación laboral se decantó porque la compensación económica por extinción del contrato debía resarcir al trabajador por los daños y perjuicios efectivamente causados1, en la actualidad prefiere configurar una indemnización tasada, sin perjuicio de alguna reminiscencia en situaciones muy concretas, como la resistencia del empleador a readmitir correctamente al trabajador, cuando sea menester. Recuérdese que el art. 281.2.b) LRJS dispone que el juez, «en atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión o por la readmisión irregular, podrá fijar una indemnización adicional de hasta quince días de salario por año de servicio y un máximo de doce mensualidades».

Al margen de esa particularidad, la indemnización por extinción del contrato es tasada, como se dijo, pero no tiene un importe fijo o común para todo supuesto, sino que su cuantía depende de dos parámetros principales: el salario —o más bien un determinado número de días de salario— y el tiempo previo de prestación de servicios. De este modo, tanto en el despido, como en la expiración del tiempo convenido o en otras formas de extinción con derecho a indemnización (v.gr., traslado o modificación sustancial de condiciones de trabajo), el legislador utiliza esa fórmula, si bien introduciendo dos importantes matices. Por un lado, el número de días de salario a tomar en consideración depende de la concreta causa de extinción contractual, incrementándose en supuestos donde cabe reprochar al empleador una conducta menos adecuada o con mayor dosis de antijuridicidad. Por otro, en ocasiones se fija un límite máximo de indemnización a percibir, de modo que a partir de un determinado momento

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El art. 93 de la Ley de Contrato de Trabajo de 1931 contemplaba, en defecto de pacto, el derecho a una indemnización equivalente a los «perjuicios que se ocasionen». De manera mucho más precisa, el art. 81 de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944 encomendaba al juez la determinación de la indemnización a partir de una serie de criterios: «facilidad o dificultad de encontrar otra colocación adecuada, cargas familiares, tiempo de servicio en la empresa, etc.», aunque establecía como límite el importe de un año de salario. El art. 35 de la Ley de Relaciones Laborales de 1976 no supuso un cambio sustancial, pues la consecuencia ordinaria del despido sin justa causa era la readmisión, y la cuantificación de la indemnización cuando tal readmisión no era posible correspondía al juez, dentro de unos límites («no podrá ser en ningún caso inferior a seis meses de salario ni a dos mensualidades por año de servicio, sin que la cantidad resultante pueda exceder de doce anualidades»). El ET de 1980 se decantó definitivamente por la indemnización tasada.

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el incremento de la antigüedad de un trabajador no repercutirá en una mayor indemnización.

Prima facie, el legislador parece sugerir que estas reglas no deberían plantear dificultades de entidad en su aplicación, pues el Estatuto de los Trabajadores no ofrece precisiones sobre el modo de efectuar el cálculo.

Tampoco los convenios colectivos prestan mayor atención al procedimiento, y con ello podría entenderse que la indemnización por extinción del contrato requiere de operaciones aritméticas simples que no merecerían más atención normativa que la mera enunciación de los parámetros sobre los que efectuar el cálculo.

Sin embargo, esa primera aproximación resulta en exceso simplista, porque la concreción del montante total de una indemnización a menudo se encuentra con obstáculos, unas veces derivados de dificultades en la interpretación jurídica, y otras más vinculados con la aritmética, pero que exigen una toma de posición entre varias opciones. Entre los primeros, la determinación precisa del concepto de salario o el modo de acotar la antigüedad han dado lugar a múltiples controversias judiciales, pues no es claro si ciertas partidas retributivas han de incluirse total o parcialmente, o el modo en que deben computarse (v.gr., dietas, salario variable, horas extraordinarias), y siempre es problemático identificar el punto de partida de la antigüedad en caso de cadenas contractuales intermitentes. Respecto de los segundos, la determinación del salario-día o el prorrateo por meses de los períodos inferiores al año suscitan también dudas interpretativas ante la parquedad de la norma, que erróneamente parece considerar suficiente una mera regla de tres, sin precisar, por ejemplo, cuál es la equivalencia en días del año, pues tomar como referencia 360 (opción por la que se decanta el legislador de Seguridad Social en materia de cotización y prestaciones) daría un resultado distinto a apostar por 365 (o 366 en caso de años bisiestos).

La doctrina judicial constituye, sin duda, un punto de apoyo esencial para dar respuesta a muchos de esos interrogantes, pero es conveniente analizar con detenimiento las reglas legales sobre el cálculo de la cuantía de las indemnizaciones por extinción del contrato, y principalmente por despido, para proporcionar criterios y pautas que permitan abordar con mayor seguridad las numerosas zonas grises que se han planteado y que, de una u otra forma, aún subsisten. Por supuesto, en esta configuración puede resultar determinante la negociación colectiva, y no sólo por las reglas que conciernen a la composición y estructura del salario, sino por la función de suplementariedad que tiene atribuida en el sistema de fuentes del Derecho del Trabajo. En este sentido, la autonomía colectiva, y tam-

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bién la individual, pueden propiciar un incremento de la indemnización, aunque habitualmente ese efecto no tiene lugar mediante un aumento directo del importe legal (v.gr., un porcentaje adicional sobre la cantidad calculada), sino a través de la mejora en los parámetros que sirven para calcular la indemnización (aumento del número de días indemnizables o pacto de extensión de la antigüedad).

Conviene advertir, no obstante, que el análisis se limitará a los aspectos que más directa y específicamente se vinculan con el régimen jurídico del cálculo de la indemnización, y por ello no se desarrollarán cuestiones o facetas de carácter instrumental. Desde esa perspectiva, no se abordarán los límites de responsabilidad del FOGASA, que tiene perfiles propios, ni tampoco se analizará en profundidad el modo de determinar el salario regulador, o ciertas partidas que han sido objeto de notable controversia (v.gr., stock options). Si bien esas operaciones resultan esenciales para el cálculo de la indemnización, no constituye un problema exclusivo o específico de la indemnización por extinción del contrato, sino que tienen un carácter instrumental; en verdad, muchos de esos interrogantes han de resolverse en atención al concepto de salario y afectarán a cualquier otra faceta de la relación laboral que tome en consideración, precisamente, la concreta cuantía del salario, como por ejemplo la retribución de vacaciones, y pueden dar lugar a dificultades interpretativas muy particulares, como se puso de manifiesto en relación con el modo de sustituir un bien en especie por su equivalencia en metálico (v.gr., tabaco de fuma)2.

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Por todas, vid. STS de 5-2-2013 (recurso 1235/2012).

II. EL SALARIO REGULADOR DE LA INDEMNIZACIÓN Las indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo siempre toman como punto de referencia el salario del trabajador, y más concretamente el salario diario, pues el legislador obliga a calcular el montante del resarcimiento a partir de un número dado de días de salario (12, 20, 33 ó 45, según los casos). De este modo, es menester clarificar, en primer término, cómo y cuándo se determina el salario, operación de cierta complejidad, pues en ocasiones la doctrina judicial ha llegado a defender que el salario regulador de la indemnización no ha de coincidir necesariamente con el salario que realmente percibía el trabajador antes de la extinción del contrato.

1. El concepto de salario del art. 26 ET como punto de partida La legislación laboral, y la de Seguridad Social, no siempre utilizan la misma expresión cuando tratan de referirse a las percepciones que recibe el trabajador por el desempeño de su trabajo. El ET en ocasiones alude a «remuneración» (v.gr., art. 4.2.f, art. 9.2, art. 28, art. 37.3 y art. 68), en otras a «retribución» (art. 8.1, art. 11.1.e, art. 11.2.g, art. 12.5 y 6, art. 13, art. 28, art. 36.2, art. 39.3, art. 53.2, art. 84.2.b), a «abono» (art. 84.2.b), a «compensación económica» (art. 21, art. 37.3.d, art. 38), además, por supuesto, de a «salario», la más frecuente.

La diferencia semántica entre esas expresiones no es fácil de perfilar.

A tenor del diccionario de la RAE «retribuir» se define como «recompensar o pagar un servicio, favor, etc.», «remunerar» como «recompensar, premiar, galardonar» y «salario» como «paga o remuneración regular» o bien como «cantidad de dinero con que se retribuye a los trabajadores por cuenta ajena». De este modo, el salario, según el Diccionario, es una forma de remunerar o retribuir, y así se explica que en muchas ocasiones el propio ET utilice esas expresiones como sinónimos, como vocablos netamente intercambiables, por motivos fundamentalmente de redacción y de estilo. Por ejemplo, el derecho a la «percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida» contemplado en el art. 4 ET, o a la «remuneración consiguiente a un contrato válido» cuando el contrato se declara nulo (art. 9.2), el derecho a «remuneración» en los permisos (art.

37.3), la «retribución» de los trabajadores con contrato formativo (art.

11), de las horas complementarias (art. 12.5.i), del contrato a tiempo par-

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cial (art. 12.6), del trabajo a distancia (art. 13), de la licencia para buscar empleo durante el período de preaviso en el despido objetivo (art. 53.2), o la del trabajo a turnos (art. 84.2), a buen seguro tienen un contenido y eficacia equivalente al que les habría correspondido si el legislador hubiera preferido utilizar «salario».

En cambio, en otros pasajes el ET da a entender que «remuneración» y «retribución» son conceptos más amplios que el salario, al incluir partidas «extrasalariales», como nítidamente se desprende de los arts. 28, 41 y 82 ET. El hecho de que el ET ofrezca una definición de «salario», pero no de «remuneración» ni de «retribución», provoca incertidumbres, como también que el art. 26 ET, al definir salario, aluda tanto a remuneración, en el apartado 1, como a retribución, en el apartado 3.

Sea como fuere, y sin perjuicio de acuerdos individuales o colectivos3, siempre de mejora4, la expresa referencia legal al «salario» en los preceptos estatutarios que reconocen el derecho a la indemnización (arts. 40, 41, 49, 56), o implícita en el caso del despido colectivo u objetivo (art. 53), así como en otras normas laborales (art. 11 Ley 14/1994, de 1 de junio, respecto de trabajadores puestos a disposición en el marco de las ETT, art. 11 RD 1382/1985 para altos directivos, art. 11 RD 1620/2011 para el personal al servicio del hogar familiar, art. 15 RD 1006/1985 respecto de los deportistas profesionales, art. 10 RD 1435/1985 para los artistas en espectáculos públicos o art. 10 RD 1438/1985 en relación con los operadores mercantiles)5, conlleva que la indemnización se calculará a partir de la «totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo», pues ese es el concepto de salario que recoge el art. 26 ET. Desde esta perspectiva, formarán parte del denominado salario regulador todas las partidas que técnicamente puedan calificarse como salario, sean o no consolidables6, sin perjuicio de que en ocasiones su cuantifica3 4

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Vid. STSJ del País Vasco de 1-7-2014 (recurso 1247/2014).

Vid. M. ÁLVAREZ DE LA ROSA, Pactos indemnizatorios en la extinción del contrato de trabajo, Civitas, Madrid, 1990, pp. 49 y ss.

Conforme al apartado 3 de dicho art. 10, «en relación con las posibles indemnizaciones por despido improcedente o casos asimilados, éstas serán fijadas de acuerdo con lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores, calculándose el salario mensual en base al promedio de ingresos obtenidos los dos años anteriores al despido o resolución del contrato o período inferior, en su caso».

Vid. A. MATORRAS DÍAZ-CANEJA, La integración de las retribuciones variables e irregulares en el salario regulador de las indemnizaciones legales por despido, RL, nº

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ción pueda ser compleja, como sucede con el salario en especie, particularmente cuando afecta a bienes o herramientas proporcionadas por el empleador para uso profesional o particular indistintamente7. El recurso a las normas tributarias, como también sucede en materia de cotización, parece la opción más pertinente a estos efectos8.

Obviamente, resulta indiferente la periodicidad regular o irregular, o la cuantía fija o variable, de modo que han de incluirse en el haber regulador las comisiones9 —aunque en el momento del despido no se haya procedido a su efectiva liquidación y devengo10—, las opciones de compra sobre acciones o stock options11 (únicamente se consideraría salario la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de adquisición y el precio de ejercicio del derecho pactado, y no el precio o plusvalía obtenido por la venta de las acciones al ejercitar la opción)12 y por supuesto las pagas extraordinarias13, así como cualesquiera otras especiales o adicionales, por ejemplo las pagas de beneficios14. Conviene destacar que, de algún modo, las pagas extraordinarias podrían dar lugar a un doble cómputo cuando el empleador haya decidido prorratearlas sin base en un acuerdo colectivo o individual, pues tal prorrateo se convierte en salario ordinario y el trabajador no habría perdido el derecho a

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13 14

11, 2005, pp. 16-17; I. MARÍN MORAL, La indemnización por despido, Segunda Edición, Aranzadi, Pamplona, 2006, pp. 27 y ss.

Vid. SSTSJ de Canarias (Las Palmas) de 30-9-2014 (recurso 724/2014) y de Aragón de 13-3-2013 (recurso 86/2013).

Vid. STSJ del País Vasco de 23-2-2010 (recurso 3313/2009).

Vid. STSJ de Andalucía (Granada) de 9-7-2008 (recurso 1494/2008).

Vid. SSTSJ de Andalucía (Sevilla) de 21-2-2013 (recurso 1231/2012) y de Cataluña de 11-11-2013 (recurso 3267/2013).

Vid. STS de 26-1-2006 (recurso 3813/2004).

Vid. A. DE LA PUEBLA PINILLA, Stock-options e indemnización por despido: problemas prácticos y soluciones judiciales, Temas Laborales, nº 101, 2009, pp. 53 y ss.; F.J. GÓMEZ ABELLEIRA, La remuneración del trabajador en acciones o vinculada al precio de las acciones, Revista Derecho Social y Empresa, nº 5, 2016, pp. 91 y ss.; I. ALZAGA RUÍZ, Concesión de stock options de la empresa matriz estadounidense: su cómputo a efectos del cálculo de la indemnización por despido, Aranzadi Social, 2004 (BIB 2004\1525); A. MATORRAS DÍAZ-CANEJA, La integración de las retribuciones variables e irregulares en el salario regulador de las indemnizaciones legales por despido, RL, nº 11, 2005, pp. 34 y ss.; D.T. KAHALE CARRILLO, Los puntos críticos de las stock options como fórmula retributiva de participación de los trabajadores en la empresa, Documentación Laboral, nº 108, 2016, pp. 49 y ss.

Vid. SSTS de 6-11-1985 (Ponente: Jiménez Asenjo), de 12-5-1987 (Ponente: Desdentado Bonete) y 10-6-1987 (Ponente: Muñoz Álvarez).

Vid. SSTS de 5-3-1985 (Ponente: Lorca García) y de 14-7-1986 (Ponente: Muñoz Álvarez) y SSTSJ de Murcia de 22-10-2001 (recurso 1100/2001) y de Madrid de 273-2006 (recurso 568/2006).

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percibir las dos pagas extraordinarias previstas en la ley, cuyo importe se incorpora al salario regulador de las indemnizaciones por extinción del contrato15.

En cambio, no cabe proceder al doble cómputo de las vacaciones, pues debe excluirse del salario regulador la parte proporcional de las vacaciones devengadas pero no disfrutadas16. La retribución de las vacaciones forma parte en todo caso de la indemnización por extinción del contrato gracias a la fórmula de cálculo del salario-día, que exige determinar el montante anual de la retribución, incluido el mes de vacaciones, y dividir el resultado entre el número de días naturales del año correspondiente, como se desarrollará en el capítulo III. De ahí que no se justifique incluir la retribución por el período de vacaciones devengadas y no disfrutadas, toda vez que tal exclusión no genera al trabajador perjuicio alguno, mientras que su cómputo provocaría un enriquecimiento injusto. Lógicamente, no cabe extrapolar el mismo criterio que en el supuesto de pagas extraordinarias prorrateadas sin pacto previo, pues ese es un escenario donde se ha producido una irregularidad en la actuación empresarial.

Respecto de las horas extraordinarias, su naturaleza netamente salarial obliga a incluirlas dentro del salario regulador, si bien esa operación no está exenta de dificultades, pues, como se abordará en el epígrafe II.3, el momento temporal pertinente para la determinación del salario regulador es la fecha del despido, en concreto el último mes, circunstancia que podría dar lugar a un incremento o a una minoración injustificada del salario regulador en función de si en dicho mes el trabajador ha realizado más o menos horas extraordinarias de lo habitual. En cualquier caso, esa es una problemática que únicamente se plantea en relación con las horas extraordinarias cuya ejecución haya sido probada por el trabajador, como insistentemente recuerda la doctrina judicial17; en ausencia de prueba la retribución pretendidamente percibida o debida no computa.

Una vez demostrada la realización de dichas horas, los tribunales se decantan por su inclusión en el salario regulador, pero es significativo que no se hayan elaborado reglas precisas, y que en ocasiones se vincule su cómputo a que el trabajador haya percibido retribución por ese tiempo 15 16 17

Vid. STS de 25-1-2012 (recurso 4329/2010). La doctrina de suplicación no siempre parece compartir ese criterio; vid. STSJ de Murcia de 25-3-2013 (recurso 1008/2012).

Vid. J.L. GIL Y GIL, «La indemnización por despido improcedente», en J.L. GIL y GIL y J.M. DEL VALLE (Coord.), El despido disciplinario, Cinca, Madrid, 2009, p. 429.

Vid. SSTSJ de Cataluña de 23-6-2011 (recurso 2295/2011), de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 10-7-2008 (recurso 413/2008), de Baleares de 12-7-2004 (recurso 224/2004) y del País Vasco de 6-6-1995 (recurso 1117/1995).

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de trabajo extraordinario «habitualmente»18, de lo que se deduce que las horas extraordinarias no habituales o no frecuentes quedarían excluidas de la indemnización por despido, pese a su naturaleza salarial. En este sentido, se ha llegado a afirmar que sólo quedan comprendidos en el salario regulador «los conceptos o devengos salariales que tienen carácter estable y conforman la habitualidad salarial que la indemnización por despido pretende compensar, reflejando una trayectoria salarial anterior»19. De ahí que se ignoren en ocasiones partidas salariales por su devengo y abono puntual20.

Es esta una interpretación discutible, que supone una minoración del salario regulador de la indemnización sin una justificación clara en perjuicio del trabajador, que habría de verse beneficiado, aparentemente, por el principio pro operario, que se impone al favor debitoris más propio del orden civil. Parece más razonable aceptar la incorporación al salario regulador de toda la retribución salarial, ya se trate de incentivos, bonus, horas extraordinarias o cualesquiera otros conceptos, sea cual sea la periodicidad21, sin perjuicio de proceder posteriormente conforme a criterios similares a los previstos por las normas de Seguridad Social en materia de cotización. En este sentido, es menester realizar un promedio de la retribución percibida por esos conceptos en los doce meses precedentes —o en el período que corresponda dependiendo del concreto beneficio y de la duración del contrato, pues no siempre es razonable un promedio anual en contratos que no se han prolongado durante un año—, sumando el salario percibido y, en el caso de la indemnización por extinción del contrato, dividiendo el resultado por 365, con el fin de calcular el equivalente diario22.

Es cierto que en todo caso se requerirá un análisis casuístico por la heterogeneidad de situaciones que acontecen en la práctica, y que el problema de prueba a menudo se convierte en determinante respecto de determinadas partidas no consolidables o en curso de adquisición23, pero 18 19 20 21

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23

Cfr. SSTSJ de Cataluña de 22-3-2013 (recurso 149/2013) y de Madrid de 2-12-1999 (recurso 2320/1999).

Cfr. STSJ de Cataluña de 29-2-2008 (recurso 7396/2007).

Vid. STSJ de Aragón de 22-2-2012 (recurso 28/2012).

Vid. STSJ de Andalucía (Málaga) de 26-5-2000 (recurso 317/2000).

Vid. SSTSJ de Castilla-La Mancha de 21-1 y 9-3-2004 (recursos 1934/2003 y 114/2004), de Andalucía (Málaga) de 8-2-2007 (recurso 3104/2006), de Cataluña de 15-3-2011 (recurso 5640/2010), y de Aragón de 6-11-2015 (recurso 671/2015).

Vid. A. MATORRAS DÍAZ-CANEJA, La integración de las retribuciones variables e irregulares en el salario regulador de las indemnizaciones legales por despido, RL, nº 11, 2005, pp. 24 y ss.; A. TODOLÍ SIGNES, Problemas interpretativos del bonus

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las dificultades prácticas no pueden conducir a la exclusión de conceptos salariales, pues la redacción legal es clara. Cuestión distinta es que la forma de cálculo pueda ser diferente en atención a las circunstancias.

A modo meramente ejemplificativo, los tribunales precisan, en relación con las horas extraordinarias, que si se ha pactado un número de horas extraordinarias fijo durante todos los meses no cabe ignorar el mes de vacaciones en el cómputo del salario regulador, pues en dicho mes no se realizarán horas extraordinarias. De ahí que, en ese concreto escenario, el salario mensual por horas extraordinarias deba multiplicarse por 11 y el resultado dividirse por 365 en orden a determinar el salario regulador24.

Por consiguiente, debe concluirse, sin género de dudas, que el salario, todo él, ha de computarse para el cálculo de la indemnización por extinción del contrato25. En la medida en que el precepto legal no distingue, habrá de tomarse en consideración el salario al que el trabajador tenga derecho, y por supuesto en su importe bruto, y no neto26. De ahí que no proceda excluir del salario regulador de la indemnización la parte del salario que es objeto de deducción o reducción por motivos tributarios y de Seguridad Social.

2. Delimitación de los conceptos excluidos: la base de cotización como posible perspectiva de aproximación El art. 26.2 ET advierte explícitamente que «no tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos». Estas exclusiones se vinculan al carácter extrasalarial de tales partidas27, y por tanto va de suyo que no permitirán incrementar la in-

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salarial: duración del plan de retribución variable, fijación de los objetivos a cumplir y cálculo de salario regulador en la indemnización por despido, Documentación Laboral, nº 108, 2016, pp. 77 y ss.; I. MARÍN MORAL, La indemnización por despido, Segunda Edición, Aranzadi, Pamplona, 2006, pp. 60 y ss.

Vid. STSJ de Andalucía (Granada) de 9-7-2008 (recurso 1494/2008).

Vid. J. GORELLI HERNÁNDEZ, El coste económico del despido o el precio de la arbitrariedad, CARL, Sevilla, 2010, pp. 312 y ss.

Vid. STS de 11-10-1982 (Ponente: de las Cuevas González) y SSTSJ de Madrid de 222-2010 (recurso 5986/2009) y de Galicia de 14-1-2011 (recurso 4183/2010).

Vid. STS de 3-5-2017 (recurso 3157/2015) y STSJ de Cataluña de 22-3-2013 (recurso 149/2013), en relación con cantidades vinculadas a manutención, plus de transporte y ropa de trabajo.