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LA ANTICIPACIÓN DE LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL

BELÉN RIZO GÓMEZ Profesora Contratada Doctora Universidad de Alicante

Valencia, 2010

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A Jose

Quisiera expresar mi agradecimiento al Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht (Hamburg) por la acogida que me brindó en el verano de 2008.

También quisiera aprovechar esta oportunidad para expresar mi más sincero agradecimiento a José M.ª Asencio por su apoyo, dedicación y por ese espíritu de lucha que siempre le ha caracterizado.

ÍNDICE

PRÓLOGO ........................................................................................

13

INTRODUCCIÓN ............................................................................

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CAPÍTULO I APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE PRUEBA ANTICIPADA I. FUNDAMENTO DE LA PRUEBA ANTICIPADA ....................

1. El tiempo de la actividad probatoria y sus excepciones .....

2. El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa .............................................................................

II. CONCEPTO Y CARACTERES DE LA PRUEBA ANTICIPADA ................................................................................................

21 21 26 35

CAPÍTULO II PRUEBA ANTICIPADA Y FIGURAS AFINES I. II. III. IV. V.

DILIGENCIAS PRELIMINARES ..............................................

MEDIDAS CAUTELARES .........................................................

ASEGURAMIENTO DE LA PRUEBA ......................................

PRUEBA ANTICIPADA Y PRUEBA PRECONSTITUIDA ......

PRUEBA PERICIAL ANTICIPADA ..........................................

43 53 60 66 69

CAPÍTULO III PRESUPUESTOS DE LA ANTICIPACIÓN PROBATORIA I. II. III. IV.

COMPETENCIA Y REPARTO DE ASUNTOS .........................

LEGITIMACIÓN.........................................................................

POSTULACIÓN ..........................................................................

REQUISITOS ESENCIALES DE LA PRUEBA ANTICIPADA

75 83 87 89

12

ÍNDICE

CAPÍTULO IV PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN DE LA PRUEBA ANTICIPADA I. SOLICITUD DE LA PRUEBA ANTICIPADA ...........................

1. Requisitos generales ............................................................

2. Requisitos específicos de la solicitud de anticipación de la prueba que es formulada con anterioridad al inicio del proceso .......................................................................................

II. LA TEMPORALIDAD DE LA PRUEBA ANTICIPADA PREVIA AL INICIO DEL PROCESO. LA PÉRDIDA DE SU VALOR PROBATORIO ....................................................................

III. RESOLUCIÓN DE LA PRUEBA ANTICIPADA Y RECURSOS ..............................................................................................

IV. ENTORNO A LA POSIBILIDAD DE OPERAR LA PRUEBA ANTICIPADA EN LA FASE DE RECURSOS ...........................

99 99

103

106 110 115

CAPÍTULO V PRÁCTICA DE LA PRUEBA ANTICIPADA, CUSTODIA Y VALORACIÓN DE LAS ACTUACIONES I. LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA ANTICIPADA .......................

1. Momento ...............................................................................

2. Garantías que presiden su ejecución: la inmediación y la contradicción ........................................................................

A) Inmediación judicial .......................................................

B) Contradicción ..................................................................

II. CUSTODIA DE LOS MATERIALES DE LAS ACTUACIONES DE PRUEBA ANTICIPADA .......................................................

III. VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA ANTICIPADA .........

IV. REITERACIÓN EN EL JUICIO ORAL DE LA PRUEBA PRACTICADA DE MANERA ANTICIPADA ............................

125 125

BIBLIOGRAFÍA ...............................................................................

141

JURISPRUDENCIA ........................................................................

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126 127 128 133 135 136

PRÓLOGO Hace algunos años, la Pfra. Belén Rizo Gómez me pidió prologar su primera obra: “La competencia territorial. La sumisión tácita”.

No debió quedar descontenta cuando ahora me vuelve a solicitar que haga lo propio con esta su segunda monografía, excelente como la anterior, centrada también en el proceso civil, pero dirigida al estudio de otro de los aspectos más importantes de éste, aunque de los menos tratados y complejos, como es la anticipación de la prueba.

Pero, como ya indiqué en aquel prólogo, no es función de una introducción realizar un comentario sobre la obra, un resumen de la misma o un escrito breve de conclusiones. Por el contrario, para mí, un prólogo es una oportunidad que te ofrecen para destacar la personalidad del autor de la obra, sus méritos, sus avatares profesionales, aquellos que se hallan en la raíz de un trabajo y que explican mejor que otra cosa la razón por la cual merece la atención de la doctrina, de la jurisprudencia y de los profesionales del derecho.

Belén Rizo es una trabajadora incansable, profesional seria y rigurosa, que cuando escribe lo hace tras un largo proceso de reflexión, de estudio, de análisis de la ley y la realidad y siempre teniendo en cuenta que su obra no sólo se dirige a constituirse en exégesis de la cuestión abordada, sino también y especialmente, a servir de base para la reforma legal de aquéllos aspectos necesitados de modificaciones que hagan más útil el esfuerzo. No nos encontramos, pues, con unos folios que se limitan a comentar la norma, hecho éste muy frecuente en los últimos tiempos en los que, los procesos de acreditación universitarios han dejado de ser rigurosos con el fondo de los trabajos, limitándose a analizar su forma, su número y condiciones objetivas carentes de todo sentido cuando se trata de valorar capacidad y mérito. No. El trabajo que ahora se presenta no se limita a cumplir con una normativa que, a poco que nos descuidemos, se constituirá en una barrera para una investigación de calidad, aunque se airee otra cosa. Muy al contrario, la Pfra. Rizo, que forma parte de una Universidad que sigue asumiendo sus responsabilidades frente a la sociedad, ha concluido un trabajo riguroso, profundo, serio y útil para quienes queremos ver en los libros algo más que páginas que respondan a reglas formales; a quienes queremos seguir aprendiendo con la lectura de reflexiones responsables; a quienes, en fin, creemos

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PRÓLOGO

que la Universidad es algo más que estadísticas, criterios generales y controles externos matemáticos que obvian la realidad, el fondo, el estudio y que, al final, conseguirán lo contrario de lo que se anuncia, esto es, alejar definitivamente la Universidad de la sociedad y de sus necesidades.

Belén Rizo es una universitaria convencida de lo que es la Universidad, de lo que ha sido secularmente, de su papel social y de la responsabilidad que asume un investigador cuando realiza un trabajo sobre una parcela del ordenamiento jurídico. Y esa responsabilidad, precisamente, le impide quedarse en la forma para cumplir con las exigencias legales y artificialmente establecidas por la normativa absurda que las acredita, para seguir trabajando con los mismos mecanismos y atendiendo a los mismos fines que lo hicieron sus mayores y que consiguieron, en el ámbito del Derecho Procesal, situar la doctrina española entre las más valoradas del mundo. Esta afirmación no debe olvidarse frente a quienes entienden que la uniformidad universitaria permite valorarlo todo con arreglo a los mismos criterios, pura estadística cuya utilidad es innegable, pero no en el lugar que se les ha asignado.

Y la mejor prueba de que Belén Rizo no ha perdido la esencia universitaria, es el tema escogido para desarrollar su monografía.

No es una materia fácil en el ámbito del proceso civil, dada su ambigüedad cuando ha de relacionarse con aspectos de la prueba pericial privada, con los documentos y su exhibición, con las medidas cautelares o con las diligencias preliminares. Desarrollar un estudio sobre la prueba anticipada en el proceso civil exige, como presupuesto, una buena formación procesal y específicamente en este orden jurisdiccional, pues no basta con analizar los preceptos que la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone al respecto, sino que es necesario, ineludible diría yo, conocer los conceptos procesales civiles a la perfección, dominarlos, así como la estructura de la norma, sus diversos apartados artificialmente individualizados. Y el capítulo II de la obra es un buen ejemplo de lo que sostengo, animándole, como ya he hecho, a que posteriormente se atreva a seguir escribiendo en una línea que no trate de diferenciar entre todas estas figuras cuya finalidad es asegurativa del proceso en sentido amplio, sino de formular una regulación común, única, que aúne todas ellas en torno a una exclusiva, que disponga los fines de modo ordenado, que establezca un régimen único y que ordene los presupuestos en atención a su efi-

PRÓLOGO

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cacia similar. Todo un reto que habría que afrontar y que me atrevo a augurar cumpliría si se lo propusiera. Tiene, porque la ha alcanzado, la serenidad y la madurez suficiente para ponerse manos a la obra.

Con paso calmo, pero sin pausa.

El trabajo, una vez superada la dificultosa prueba de su ubicación conceptual, insisto tal vez artificialmente forzada en la LEC aunque ésta responda a una tradición antigua, desarrolla con claridad, con exhaustividad y con rigor, el tema propuesto, realizando un recorrido por el régimen jurídico de la prueba anticipada completo y que será de gran utilidad para todos los que se acerquen a su lectura.

No podía ser menos siendo obra de una profesional seria y rigurosa, sincera y objetiva, valiente y comprometida sólo con la verdad en la que cree y, por eso, incapaz de reservarse valoraciones críticas o de enunciar soluciones. La honradez universitaria consiste en hacer uso de la independencia a la hora de la investigación. Esa es la finalidad perseguida por la independencia de los funcionarios, el servicio a la sociedad. Un buen funcionario universitario, por serlo, debe ser imparcial en sus juicios cuando de ejercer su función se trata, no supeditándolos a intereses partidistas, políticos o de otro tipo. Siempre he respetado en quienes me han rodeado su libertad de cátedra a la hora de investigar y jamás he censurado una sola línea. Porque los trabajos son obra de quien los realiza y éste es responsable de sus éxitos. Otra cosa es que se cometan errores, de los que debe responder quien tiene alguna obligación, aunque sea moral, de prestar asesoramiento a alguien. Esa obligación, no legal, la tengo con Belén porque ella así lo considera y me ha concedido el honor de compartir su carrera. Y esto significa que los errores son de mi incumbencia; los posibles fallos me son imputables.

Concluyo afirmando la valía del trabajo que se presenta y la excepcional talla de su autora, como profesional y como persona. El afecto que le profeso no me nubla la razón. Y todos los que lean el trabajo comprobarán la objetividad de mis palabras.

En Alicante, a 30 de mayo de 2010 José María Asencio Mellado Catedrático de Derecho Procesal Universidad de Alicante

INTRODUCCIÓN La prueba anticipada constituye una institución procesal de relevancia crucial en el ámbito de la actividad probatoria. Su trascendencia práctica es consecuencia de la finalidad esencial que la preside, que se concreta en evitar la frustración de la realización de la prueba. Es evidente que si se sujeta la práctica de la prueba a las disposiciones temporales que, con carácter general, la ordenan, puede suceder que, llegado el momento, la misma no pueda ser ejecutada.

Como es sabido, el proceso, por su esencia, no se verifica en un momento puntual y determinado, sino que su tramitación requiere la sucesión de una serie de actuaciones que precisan, para ser evidenciadas, del transcurso del tiempo. A esta circunstancia se le suma el factor incontestable que representa la sobrecarga de trabajo que padecen nuestros tribunales. Desde esta perspectiva, se puede comprender en mejor medida la conveniencia de contemplar en el ordenamiento jurídico procesal una figura que permita, cuando concurre un temor fundado referido a la imposibilidad de practicar algún medio probatorio en el momento procesal ordinariamente establecido, realizar la prueba con anterioridad al tiempo de la actividad probatoria.

La regulación integral de la prueba anticipada, pese a su trascendencia, se ordena por primera vez en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC). Con anterioridad, el texto procesal civil de 1881 únicamente contempló la posibilidad de anticipar la prueba testifical, que ubicó en la sección destinada a regular las diligencias preliminares. Así, ante la imposibilidad de ejecutar de manera anticipada el resto de medios probatorios y la eventualidad de la pérdida de la fuente probatoria, se sintió la necesidad de buscar cauces alternativos que suplieran la restrictiva regulación de la prueba anticipada. Se generalizó, en este ámbito, el levantamiento de actas notariales en las que se dejaba constancia, entre otros supuestos, del estado de las cosas, lugares o de un reconocimiento de hechos efectuado extraprocesalmente por alguna de las partes.

Partiendo de lo anterior, se procede en el presente trabajo a analizar una institución probatoria que ha regulado con acierto y de forma novedosa el legislador de 2000. La LEC ha contemplado la posi-

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bilidad instar la realización anticipada de la prueba no sólo antes de la iniciación del proceso, sino también durante la sustanciación del mismo. Esta dualidad temporal ha provocado la necesidad de que, junto al marco estructural común de cualquier prueba anticipada, el legislador configure dos regímenes jurídicos distintos, que se articulan en función del momento de deducción de la citada solicitud.

Esta premisa que se ha expuesto adquiere una importancia considerable, por cuanto la legitimación, la competencia, la forma de la solicitud de la prueba anticipada o la validez temporal de la prueba practicada, ejemplifican con claridad cuestiones fundamentales de la institución que se va a analizar, que difieren según el periodo de formulación de la prueba anticipada.

Con el objeto de centrar el estudio de la prueba anticipada de la manera más adecuada posible, se ha entendido conveniente abordar, en el Capítulo primero, una serie de nociones generales que sirven de aproximación a esta figura probatoria. En este ámbito, se examina el tiempo ordinario de realización de la prueba, con el claro objetivo de poner de manifiesto, desde las primeras líneas del trabajo, que la prueba anticipada constituye una clara excepción a la máxima que residencia la actividad probatoria en el juicio oral o en la vista.

A su vez, se analiza el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, que recoge el artículo 24.2 de la Carta Magna, en tanto que la anticipación probatoria se inscribe en el ámbito de este derecho. Por último, se aborda el concepto y los rasgos que en mejor medida definen a esta institución procesal.

Una vez que se ha concretado el marco genérico de la prueba anticipada, se ha entendido oportuno destinar el Capítulo segundo a subrayar las notas que unen a esta figura con otras que se podrían calificar de “afines”, como son las diligencias preliminares, las medidas cautelares y el aseguramiento de prueba. Se ha estimado conveniente introducir también una serie de reflexiones con el objeto de diferenciar la prueba preconstituida y la prueba anticipada en el ámbito del proceso civil. En último lugar, se aborda la anticipación de la prueba pericial, distinguiendo entre la prueba pericial que es elaborada por profesionales escogidos por las partes y aquella que resulta de quienes son designados por el tribunal.

El Capítulo tercero se encuentra dedicado a los presupuestos de la anticipación probatoria. En este Capítulo, se ha tratado de individualizar la competencia del órgano que ha de resolver y practicar es-

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ta prueba y cómo operan las normas de reparto de asuntos cuando se formula, con anterioridad al inicio del proceso, una petición urgente de prueba anticipada. De otro lado, se examina qué sujetos pueden solicitar la práctica anticipada de algún medio de prueba y si pueden deducir por sí mismos la petición comentada, o precisan de la intervención de abogado y procurador. Finalmente, se aborda el temor fundado a la imposibilidad de practicar algún medio probatorio en el momento ordinariamente establecido, por ser el presupuesto fundamental de la institución que se está comentando.

Sentadas estas premisas básicas, se analiza el procedimiento para la adopción y práctica de la prueba anticipada, materias éstas que integran, respectivamente, el contenido de los Capítulos cuarto y quinto.

En el Capítulo cuarto, se examinan los requisitos imprescindibles que debe reunir cualquier solicitud de prueba anticipada, detallando las exigencias específicas que debe cumplir la petición que es instada con anterioridad al inicio de la contienda judicial y la validez temporal a la que se ve sometida esta prueba anticipada. El siguiente paso que naturalmente ha de suceder a éste es el estudio de la resolución judicial por la que se acuerda o deniega esta prueba y los cauces de impugnación que pueden deducir quienes se encuentran perjudicados por la decisión adoptada. Finalmente, se examina la posibilidad de operar la prueba anticipada en la fase de recursos.

El estudio de la prueba anticipada se completa con el análisis de la práctica de la prueba anticipada, la custodia de las actuaciones y su valor probatorio, materias éstas que constituyen el objeto principal del Capítulo quinto. Para ello, se abordan tres cuestiones fundamentales. En primer lugar, y por lo que respecta a la realización propiamente dicha de la prueba anticipada, se ha efectuado, de un lado, una aproximación al tiempo de ejecución de la prueba anticipada, abordando para ello las diferentes disposiciones normativas que inspiran su momento de realización. De otro lado, se estudia la inmediación judicial y la contradicción por ser las garantías fundamentales que presiden la ejecución de la prueba anticipada. En segundo lugar, se examina la labor de custodia de las actuaciones que efectúa el secretario judicial, especificando hasta qué momento procesal debe realizar esta conservación. En tercer lugar, se aborda el valor probatorio de la prueba anticipada y, en última instancia, se examina la reiteración de la prueba practicada de manera anti-

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cipada en el juicio, situación ésta que acontece cuando se produce la desaparición o la falta de materialización del riesgo de frustración de la actividad probatoria.

Todas estas cuestiones permiten poner de manifiesto en estas líneas introductorias los numerosos aspectos interesantes de la regulación contenida en los artículos 293 a 296 de la LEC y los importantes interrogantes que se suscitan en este ámbito. Así pues, espero que el presente estudio cumpla la finalidad que lo preside, que es analizar con rigor una materia tan crucial para la actividad probatoria como es la prueba anticipada y dotarla de una perspectiva actual, tanto a nivel doctrinal cuanto jurisprudencial.

CAPÍTULO I

APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE PRUEBA ANTICIPADA I. FUNDAMENTO DE LA PRUEBA ANTICIPADA A nadie escapa el hecho de que el proceso se compone de una serie de actos cronológicamente regulados que se articulan con el propósito de alcanzar una resolución judicial que ponga fin al conflicto sustanciado por las partes. Dentro de este orden temporal se incardina la proposición y práctica de la prueba, ya que ambas deben ser realizadas en momentos procesales determinados. Sin embargo, sucede en ocasiones que este orden de realización de la prueba resulta afectado por la concurrencia de un temor fundado a que los actos de prueba no puedan ser realizados en el momento procesal oportuno, articulándose la prueba anticipada con el objeto de evitar la pérdida del material probatorio.

Como punto de partida en el estudio de esta institución procesal se ha entendido conveniente abordar su fundamento. La prueba anticipada constituye, como se analizará en el presente apartado, una excepción legalmente configurada a la regla general que dispone la realización de la prueba en el juicio oral. Dicha excepción, como se tendrá ocasión de examinar, se encuentra amparada en el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que proclama la Norma Fundamental en el apartado segundo del artículo 24. Así pues, se procede desde estas primeras líneas, a configurar el marco estructural sobre el que cabe asentar un análisis más exhaustivo de la prueba anticipada.

1. El tiempo de la actividad probatoria y sus excepciones La prueba, en tanto actividad de naturaleza procesal encaminada a lograr el convencimiento del juez sobre las afirmaciones de hecho que efectúan las partes en el proceso1, se realiza en el orden jurisdic-

1

ASENCIO MELLADO, J. M., Derecho Procesal Civil, Parte primera, Valencia, 2008, Ed. Tirant lo Blanch, p. 218; CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. (Con MORENO CATENA, V.), Derecho Procesal Civil, Parte general, 2005,

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cional civil en momentos procedimentales puntuales, que se articulan en función de la tipología del proceso declarativo que se sustancie.

En el juicio ordinario, la proposición y admisión de la prueba se verifica en la fase de audiencia previa (artículo 429.1 LEC), mientras que, en el juicio verbal, todos estos trámites probatorios acontecen en la vista (artículo 443.4 LEC).

Centrándonos en el momento de ejecución de las pruebas, el legislador ha querido que las mismas se practiquen en unidad de acto, pues así lo ha dispuesto expresamente en el artículo 290 LEC. Se pretende con ello que las pruebas se realicen en una misma audiencia o, si fuere preciso, en sucesivas2, evitando que la práctica probatoria se dilate en el tiempo. En concreto, el texto procesal civil residencia la actividad probatoria en la fase de juicio oral3, en materia de juicio ordinario, y en la vista4, cuando se trata de juicio verbal. De esta manera, se configura el principio de concentración5, principio éste cuyo incumplimiento apareja la nulidad de pleno derecho de las actuaciones6.

No obstante, la vigencia del principio de concentración constituye una regla general que no puede ser comprendida en términos absolutos. Téngase en cuenta que, en ocasiones, se hace necesario practicar la prueba fuera del acto del juicio o de la vista, alterando, consecuentemente, el tiempo de celebración de la actividad probatoria7.

En este sentido se pronuncia DE LA OLIVA cuando sostiene que la ley “incurriría en ingenua imprevisión si partiera de la base de que

2 3 4 5

6 7

Ed. Tirant lo Blanch, p. 201; DE LA OLIVA SANTOS, A. (Con DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I.), Derecho Procesal Civil, El proceso de declaración, Madrid, 2004, Editorial universitaria Ramón Areces, p. 317.

Artículo 429.7 LEC. Artículo 433.1 LEC. Artículo 443.4 LEC. ASENCIO MELLADO, J. M., Derecho…, cit., pp. 205 y 206; DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho…, cit., pp. 339 y 340; MONTERO AROCA, J., La Prueba en el Proceso Civil, 2002, Ed. Civitas, p. 145; VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, M., “El nuevo marco procesal civil. Los principios de la nueva LEC”, Tribunales de Justicia, n.º 5, 2000, p. 532.

ASENCIO MELLADO, J. M., Derecho…, cit., p. 206.

Conviene advertir al lector que existen medios de prueba que no se realizan en el juicio o en la vista. Así, por ejemplo, sucede con la prueba documental y los dictámenes periciales de parte, pues generalmente se aportan junto con los escritos de demanda y de contestación.

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nunca, por ninguna causa, está justificada la práctica de pruebas fuera del juicio o de la vista”8.

Ahora bien, la alteración citada no puede ser empleada arbitrariamente por el tribunal o las partes9, puesto que exclusivamente va a poder operar en los supuestos previstos en la propia ley procesal.

Adviértase que, como sostiene ASENCIO MELLADO, “de lo contrario, esto es, de abrir la puerta a la práctica de pruebas de forma indiscriminada fuera del juicio o vista, se estaría poniendo en peligro la propia pervivencia del sistema ideado por la LEC”10.

Partiendo de lo anterior, se puede avanzar, en primer lugar, que se practicarán en momento distinto del ordinario, por tratarse de un supuesto habilitado de manera explícita por la LEC, aquellas pruebas que deben realizarse mediante auxilio judicial. Obsérvese que el auxilio judicial opera en materia de pruebas personales, según se desprende del apartado cuarto del artículo 169 LEC, cuando concurren motivos tales como la distancia, la dificultad de desplazamiento, circunstancias personales u otras de análoga naturaleza. En definitiva, se trata de supuestos en los que la comparecencia de la parte, de los testigos o peritos resulta imposible o muy gravosa ya que, como proclama este mismo apartado, el interrogatorio de las partes, la declaración de los testigos y la ratificación de los peritos debe acontecer en la sede del órgano judicial que conoce del pleito, aunque el domicilio de estos sujetos se encuentre fuera de su circunscripción judicial. De otro lado, se ha de poner de manifiesto que esta técnica procesal se emplea, así lo dispone el apartado segundo del artículo 169 LEC, cuando se ha de efectuar un reconocimiento judicial fuera de la circunscripción del órgano que conoce la contienda judicial, siempre que dicho tribunal no considere posible o conveniente, al objeto de practicar el mencionado reconocimiento, hacer uso de la facultad de desplazamiento11.

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11

DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho…, cit., p. 340.

ASENCIO MELLADO, J. M., Derecho…, cit., p. 206.

ASENCIO MELLADO, J. M. (Dir. GIMENO SENDRA, V.), Proceso civil práctico, Tomo IV, 2001, La Ley, p. 190.

El párrafo segundo del artículo 129.3 de la LEC dispone que los tribunales podrán desplazarse para la práctica de actuaciones de prueba fuera del territorio de su circunscripción, remitiendo su regulación a lo establecido en el artículo 275 de la Ley Orgánica de Poder Judicial (en lo sucesivo LOPJ), precepto éste que contempla dicha posibilidad para el caso de que concu-