Organizadora
Érica Guerra da Silva
Doutrinas da Comissão Permanente de Direito Empresarial do IAB
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Diagramação e Capa: Jéssica Razia CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
D772 Doutrinas da comissão permanente de direito empresarial do IAB [livro eletrônico] Érica Guerra da Silva (Org.); prólogo Sydney Limeira Sanches, Teresa Cristina G. Pantoja. - 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2023. 3.669Kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-668-9 1.Pareceres. 2. Artigos. 3.Comissão permanente de direito empresarial. 4. IAB. I. Título. CDU: 347.72 Bibliotecária responsável: Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778
É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).
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Impresso no Brasil / Printed in Brazil
Organizadora
Érica Guerra da Silva
Doutrinas da Comissão Permanente de Direito Empresarial do IAB Autores
Alexandre Couto e Silva Antônio Carlos Esteves Torres Érica Guerra da Silva Fábio Böckmann Schneider Gustavo Fuscaldo Couri Jeanne da Silva Machado João Manoel de Lima Jr. Joaquim de Paiva Muniz José Gabriel Assis de Almeida Leonardo Gomes de Aquino Luiz César Martins Loques Maria Elisabete Ramos Rodrigo de Oliveira Botelho Corrêa Sávio Barreto Lacerda Lima Sydney Limeira Sanches Tarsis Nametala Jorge Teresa Cristina G. Pantoja Verônica Lagassi
Sumário Apresentação............................................................................................9 Érica Guerra da Silva
Prólogo. ................................................................................................11 Sydney Limeira Sanches e Teresa Cristina G. Pantoja
PARECERES Lei de defesa da concorrência - prevendo novas disposições aplicáveis à repressão de infrações à ordem econômica...............................................17 INDICAÇÃO: 014/2019 Autor(a) da indicação que ensejou a elaboração do Parecer: José Gabriel Assis de Almeida Matéria: Projeto de Lei Senado Federal que pretende alterar os artigos 47 e 85, além de incluir os artigos 46-A e 47-A na Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/2011), prevendo novas disposições aplicáveis à repressão de infrações à ordem econômica. Relator: Tarsis Nametala Jorge
Lei da liberdade econômica – exercício do direito de voto................... 27 INDICAÇÃO: 040/2019 Autor(a) da indicação que ensejou a elaboração do Parecer: João Carlos Alexandre Uzêda Accioly Matéria: Projeto de Lei de Conversão nº 17/2019, da Medida Provisória da Liberdade Econômica, MP nº 881, de 30 de abril de 2019; Proposta de alteração do artigo 115, da Lei nº 6.404/76 e sugestão de alteração do artigo 238, da Lei nº 6.404/76. Relator: Alexandre Couto e Silva
Participação de mulheres nos conselhos de administração - empresas públicas e sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas e demais empresas em que a união, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto. ........................................34 INDICAÇÃO: 068/2019 Autor(a) da indicação que ensejou a elaboração do Parecer: José Gabriel Assis de Almeida Matéria: Projeto de Lei do Senado Federal nº 112/2010, na Câmara nº 7179/2017, que dispõe sobre a participação de mulheres nos conselhos de administração das empresas públicas e sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas e demais empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto. Relatora: Érica Guerra da Silva
Código Civil Brasileiro - emissão de debêntures por sociedades limitadas e cooperativas..........................................................................41 INDICAÇÃO: 037/2020 Autor(a) da indicação que ensejou a elaboração do Parecer: Érica Guerra da Silva Matéria: Projeto de Lei do Senado n.º 3324/2020, altera a Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil Brasileiro – para autorizar a emissão de debêntures por sociedades limitadas e cooperativas. Relator: Rodrigo de Oliveira Botelho Corrêa
Comissão de valores mobiliários – criação de novo comunicado obrigatório sobre demandas societárias.................................................48 INDICAÇÃO: 008/2021 Autor(a) da indicação que ensejou a elaboração do Parecer: João Manoel de Lima Jr. Matéria: Edita l de Audiência Pública SDM n.º 01/2021, publicado pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM, contendo proposta de alteração da Instrução CVM n.º 480, de 07.12.2009, para criação de novo comunicado obrigatório sobre demandas societárias. Relatora: Teresa Cristina G. Pantoja
Medida provisória 1040/2021 - convertida na Lei 14.195/2021............ 66 INDICAÇÃO: 034/2021 Autor(a) da indicação que ensejou a elaboração do Parecer: João Manoel de Lima Jr. Matéria: Estudo sobre a Medida Provisória 1040/2021, que dispõe sobre a facilitação para abertura de empresas, a proteção de acionistas minoritários, a facilitação do comércio exterior, o Sistema Integrado de Recuperação de Ativos, as cobranças realizadas pelos conselhos profissionais, a profissão de tradutor e intérprete público, a obtenção de eletricidade e a prescrição intercorrente na Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil. Relatores: Antônio Carlos Torres, Verônica Lagassi, Rodrigo de Oliveira Botelho Corrêa, Gustavo Fuscaldo Couri, Érica Guerra da Silva, Teresa Cristina G. Pantoja e Tarsis Nametala Jorge.
Parecer código civil brasileiro - cotas preferenciais em sociedades limitadas................................................................................................. 92 INDICAÇÃO: 035/2021 Autor(a) da indicação que ensejou a elaboração do Parecer: João Manoel de Lima Jr. Matéria: Estudo sobre o PL 919 que altera a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Código Civil, para permitir a criação de cotas preferenciais em sociedades limitadas. Relator: Tarsis Nametala Jorge
Código de Processo Civil - critérios para concessão da assistência jurídica gratuita...................................................................................110 INDICAÇÃO: 016/2022 Autor(a) da indicação que ensejou a elaboração do Parecer: Érica Guerra da Silva Matéria: Projeto de Lei nº 5.900-B de 2016, que dispõe sobre a Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), para estabelecer critérios para a concessão de gratuidade da justiça. Relator: Sávio Barreto Lacerda Lima
Parecer lei dos criptoativos - medidas de prevenção e combate às práticas ilícitas.................................................................................................. 117 INDICAÇÃO: 018/2022 Autor(a) da indicação que ensejou a elaboração do Parecer: Érica Guerra da Silva Matéria: Projeto de Lei 3825/2019 que pretende regulamentar os serviços referentes às operações realizadas com criptoativos e medidas de prevenção e combate às práticas ilícitas. Relatores: Gustavo Fuscaldo, Verônica Lagassi e Joaquim Muniz.
Parecer código de defesa do empreendedor.........................................128 INDICAÇÃO: 039/2022 Autor(a) da indicação que ensejou a elaboração do Parecer: Teresa Cristina G. Pantoja Matéria: Análise do PL 4783/2020 que visa criar o Código de Defesa do Empreendedor, um conjunto de regras que visam desburocratizar o dia a dia do empreendedor e reduzir a interferência do Estado na economia. Relatores: Érica Guerra da Silva, Gustavo Fuscaldo Couri e Tarsis Nametala Jorge
ARTIGOS Técnica de Sentença (Língua e Linguagem II).......................................141 Antonio Carlos Esteves Torres
A atividade empresarial, a proposta de reforma tributária e o regime de transição..............................................................................................165 Fábio Böckmann Schneider
Justiça ambienta, responsabilidade e liberdade.....................................175 Jeanne da Silva Machado
Mercado de pagamentos em perspectiva comparada entre Brasil e Chile....... 189 João Manoel de Lima Junior, Gabriela Borges Silva e José Egidio Altoé Junior
Project Management em Arbitragem. ...................................................211 Joaquim de Paiva Muniz
O risco como fundamento de uma nova teoria do direito de empresa.. 225 José Gabriel Assis de Almeida
O plano alternativo proposto pelos credores......................................240 Leonardo Gomes de Aquino
A ação civil pública de responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores mobiliários e a ação civil coletiva do pl 2925/2023: diferenças e proximidades. .......................................255
Luiz César Martins Loques
D&O Insurance, gestão de sociedades e risco moral............................268 Maria Elisabete Ramos
Breves Notas sobre Grupo Econômico.................................................288 Teresa Cristina G. Pantoja
Apresentação Esta obra coletiva congrega trabalhos elaborados pelos membros da Comissão Permanente de Direito Empresarial do Instituto dos Advogados Brasileiros - IAB - no período de julho de 2019 a abril de 2023. Participam da obra 17 membros efetivos e um honorário. Há 10 pareceres jurídicos sobre diversos temas de Direito Empresarial, aprovados internamente no âmbito da Comissão de Direito Empresarial e submetidos ao Plenário do IAB, além de 10 artigos elaborados pelos membros da Comissão. Sobre a Comissão Permanente propriamente dita, vale informar que o IAB - instituição jurídica mais antiga das Américas, conta, desde seus primórdios, com diversas Comissões Temáticas especializadas, dedicadas ao estudo de assuntos surgidos seja no Poder Legislativo, seja no Poder Executivo. Seus Membros são selecionados dentre os mais capacitados professores, juristas e acadêmicos do País. Até a edição do Código Civil Brasileiro de 2002, que tratou de unificar o Direito Privado, a Comissão se denominava de Direito Comercial. Dentre seus passados Presidentes, constam figuras de proa no estudo e no ensino do Direito. É para mim, portanto, motivo de grande honra ocupar esta função, desde novembro de 2021. A Comissão Permanente de Direito Empresarial prossegue nos trabalhos iniciados por sua secular antecessora, a Comissão Permanente de Direito Comercial; e vem se situando na vanguarda do estudo do Direito Empresarial, em homenagem à tradição quase bicentenária do IAB. Em seu trabalho contínuo, por meio de reuniões mensais e seminários (presenciais, virtuais e híbridos), e abrangendo profissionais de todos os cantos do País e alguns do exterior, não interrompeu suas atividades durante o período pandêmico que recentemente assolou a humanidade. Eis que agora, ao fim de 2023, ano que o Instituto dos Advogados Brasileiros, a Casa de Montezuma, comemora seus 180 anos - a Comissão Permanente de Direito Empresarial apresenta aos amigos e leitores esta relevante obra. Somos gratos ao apoio irrestrito do Presidente Nacio9
nal do IAB, Dr. Sydney Limeira Sanches, assim como ao dedicado apoio dos funcionários do Instituto dos Advogados Brasileiros, que tornaram possíveis as atividades de nossa Comissão. Érica Guerra da Silva Presidente da Comissão Permanente de Direito Empresarial Instituto dos Advogados Brasileiros
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Prólogo O Instituto dos Advogados Brasileiros é instituição quase bicentenária: no recente mês de agosto, completou 180 anos de sua fundação, sempre oferecendo à comunidade jurídica e à sociedade brasileira profundas reflexões acadêmicas que vêm contribuindo para a construção de um país que almeja prosperidade e desenvolvimento, com segurança jurídica. Fundou-o em 1843 o Imperador D. Pedro I, preocupado que estava, à época, em criar um ordenamento jurídico nacional e incentivar no Brasil a criação de cursos de graduação em Direito, na expectativa de evitar que as famílias mais abastadas de então enviassem seus filhos para se graduarem em Portugal, e estes prolongassem indevidamente suas presenças no exterior, sem regressar ao Brasil. Com efeito, a viagem transatlântica apresentava alguns riscos – e o Brasil, com um território continental, exigia que aqui se instalassem profissionais gabaritados e capazes. Assim, o Instituto dos Advogados Brasileiros - IAB foi historicamente o precursor da OAB – a Ordem dos Advogados do Brasil. Dado o fato de o Brasil ser hoje uma república federativa, as profissões legalmente regulamentadas são fiscalizadas por Conselhos Profissionais. Assim, a Ordem dos Advogados do Brasil, em suas repartições seccionais estaduais, vem desde sua fundação exercendo a fiscalização de tais profissionais liberais. Com isso, restou ao IAB, uma vez tendo devidamente contribuído para a instalação da Ordem dos Advogados do Brasil - que foi criada pelo Decreto n. º19.408, de 1930 - o papel de prestigiosa academia, por intermédio da qual eminentes juristas vêm desde então tornando públicos seus abalizados entendimentos sobre Projetos de Lei oriundos das Casas Legislativas. Esse é um importante papel, e já por muitas vezes tem o IAB recebido encômios e agradecimentos por suas contribuições doutrinárias para a boa formulação de leis e normas no Brasil. Mais recentemente, em razão de polarizações políticas confrontando opiniões ditas de direita ou de esquerda, o IAB vem, apoiado em Deliberações Plenárias, adotando atitudes enfáticas contra qualquer ameaça ao Estado Democrático de Direito, sem proselitismos jurídicos, por ter sido essa a opção adotada pelos Constituintes na elaboração da Constituição Federal de 1988. 11
Tradicionalmente, os Membros do IAB se congregam em Comissões Permanentes voltadas ao estudo de várias áreas do Direito. Das reuniões e dos trabalhos das Comissões provêm os pareceres, ou os escritos. Com frequência se realizam Seminários, com conferências de especialistas, no seu Plenário Histórico e mais recentemente por meio das novas ferramentas tecnológicas, que passaram a permitir os eventos remotos, com alcance para todo o País. Esta obra que temos a honra de prefaciar, intitulada “Doutrinas da Comissão Permanente de Direito Empresarial do IAB”, no bojo das efemérides dos 180 anos do IAB, resulta de uma série de pareceres ou conferências sobre diversos temas que dizem respeito ao Direito Empresarial, organizada pela Comissão de Direito Empresarial e contando com a valorosa contribuição da Universidade de Coimbra. O Código Civil Brasileiro de 2002 unificou o Direito Privado, derrogando o ancestral Código Comercial, de 1850 - registre-se gestado no IAB - do qual só restou a parte referente ao Direito Marítimo. Contudo, o Projeto de Lei de que resultou o Código Civil de 2002 tramitou por cerca de 27 anos no Congresso Nacional, tendo sido seu esboço elaborado por eminentes civilistas. Não apenas por ter sido redigido exclusivamente por civilistas - sem a participação de nenhum comercialista - mas também pela duração de sua tramitação no Congresso Nacional, pode-se dizer que o Código Civil Brasileiro, embora dotado de grandes e necessárias inovações, sob alguns aspectos já tenha nascido datado. É, portanto, extraordinariamente relevante a publicação de estudos sobre os múltiplos temas do Direito Empresarial, até para aclarar as diversas interpretações jurídicas do fenômeno da Empresa. Por isso é digno de aplausos o trabalho da Comissão de Direito Empresarial, presidida pela Professora Doutora Érica Guerra da Silva, composta por um grupo de dedicados e renomados juristas, que conseguiram trazer, com criteriosa escolha, um elenco de temas relevantes que permeiam o universo do direito empresarial no âmbito nacional e internacional, que refletem a excelência técnica e o comprometimento dos seus organizadores, e nos trazem uma abordagem moderna do direito empresarial e os seus desafios para o futuro. A presente obra se inicia pela análise feita pelo eminente Professor Doutor Tarsis Nametala Jorge, a respeito de um projeto de lei indicado 12
para análise pelo Professor Doutor José Gabriel Assis de Almeida, projeto este que tramitava no Senado Federal, e que versava sobre novas repressões ao abuso da ordem econômica. O trabalho seguinte foi elaborado pelo Professor Doutor Alexandre Couto Silva, tendo resultado de indicação formulada pelo Professor Doutor João Carlos Alexandre Uzêda Accioly, sobre o Projeto de Lei de Conversão n.º 17/2019, da Medida Provisória da Liberdade Econômica, MP nº 881, de 30 de abril de 2019, somado a outras propostas de alteração da Lei das Sociedades Por Ações. O terceiro parecer resulta novamente de indicação do Professor Doutor José Gabriel Assis de Almeida, relativa ao Projeto de Lei do Senado Federal, alusivo à participação e mulheres nos conselhos de administração das estatais, suas controladas e demais empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto. O parecer foi elaborado pela Professora Doutora Érica Guerra da Silva. Há ainda um quarto trabalho, originário de uma indicação formulada pela Professora Doutora Érica Guerra da Silva, Presidente da Comissão de Direito Empresarial, e relativa a um projeto de lei oriundo do Senado Federal, referente à possibilidade da emissão de debêntures por sociedades limitadas e cooperativas. O autor desse estudo foi o Professor Doutor Rodrigo de Oliveira Botelho Corrêa. Um quinto parecer consta deste livro, elaborado pela Professora Doutora Teresa Cristina Gonçalves Pantoja sobre nova redação da Instrução n.º 480/2009, da Comissão de Valores Mobiliários – CVM – instrução esta relativa à obrigatoriedade de comunicados ao mercado de valores atendendo à indicação do Professor Doutor João Manoel de Lima Junior. Outro interessantíssimo estudo que aqui se contém é aquele realizado sobre a Medida Provisória n.º 1.040/2021, a qual foi afinal convertida na Lei n.º 14.195/2021, e que foi resultado da indicação de Doutor João Manoel de Lima Junior, tendo sido o parecer elaborado por um grupo de especialistas, a saber: Doutores Antônio Carlos Torres, Verônica Lagassi, Rodrigo de Oliveira Botelho Corrêa, Gustavo Fuscaldo Couri, Érica Guerra da Silva, Teresa Cristina G. Pantoja e Tarsis Nametala Jorge. Há ainda um parecer, de lavra da Professora Doutora Veronica Lagassi, sobre a sociedade simples, que resultou de indicação proveniente da 13
Comissão Permanente de Direito Econômico da Ordem dos Advogados do Brasil, secção do Estado do Rio de Janeiro. Noutro estudo, os Professores Doutores Nicholas Schiappacasse, da Ordem dos Advogados do Brasil, Secção do Estado do Rio de Janeiro, examina em conjunto com o Professor Doutor Rodrigo Correa, do Instituto dos Advogados Brasileiros, o fenômeno da abrangência da quitação presumida aos administradores das Sociedades por Ações, uma vez que as respectivas contas tenham sido aprovadas pela respectiva Assembleia Geral Ordinária – considerando-se os efeitos do julgamento do REsp .1.741.338-SP. Já o Professor Doutor Gustavo Fuscaldo, estudando o projeto de lei n. º15/2021, rejeitou-o, sob interessantes fundamentos. Tudo isso e muito mais A Professora Doutora Teresa Cristina G. Pantoja, examinando o Projeto de Lei com o qual se pretende alterar a dinâmica de nomeação de tradutores e intérpretes públicos, propõe diversas alterações no referido projeto. Mais adiante, a Presidente da Comissão Permanente, Dr.ª Erica Guerra da Silva, propõe a análise da estruturação jurídica dos criptoativos no Brasil, abrangendo ainda a repressão às práticas ilícitas; o parecer foi feito pelos Doutores Gustavo Fuscaldo, Verônica Lagassi e Joaquim Muniz. E, dentre diversos outros trabalhos importantes,de relevo, há também na presente obra artigos sobre a Técnica da Elaboração da Sentença, de lavra do Desembargador e Professor Dr. Antonio Carlos Esteves Torres; sobre a atividade empresarial, de autoria do Doutor Fábio Böckmann Schneider; sobre a Justiça Ambiental, da Doutora Jeanne da Silva Machado;sobre Project management, do Doutor Joaquim de Paiva Muniz; sobre un novo fundamento para o Direito de Empresa, o risco, de Doutor José Gabriel Assis de Almeida; sobre a proposição de Plano de Recuperação alternativo, do Doutor Leonardo Gomes de Aquino. Além destes, há também interessante estudo sobre a ação civil pública de responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores mobiliários e a ação civil coletiva do PL 2925/2023 - diferenças e semelhanças, de lavra do Doutor Luiz César Martins Loques; a seguir, vem o atualíssimo estudo da Professora Doutora Maria Elisabete Ramos, sobre a modalidade de contrato de seguro denominada D&O, analisada sob o prisma do risco mo14
ral, muito interessante. Sem qualquer dúvida, trata-se de uma admirável sequência de artigos e pareceres bastante atuais e elaborados com esmero. Como o prezado Leitor poderá apreciar, trata-se de trabalho de grande relevância na ordem jurídica brasileira, que poderá ser igualmente útil para os estudiosos e profissionais do Direito em toda a comunidade lusófona. Ao embarcar na leitura, os leitores encontrarão a análise de questões jurídicas complexas, que convida à reflexão e o aprimoramento do sistema jurídico do direito empresarial. Expressamos nossa gratidão a todos os membros da Comissão de Direito Empresarial, cujos conhecimentos engradecem os trabalhos realizados no âmbito do Instituto dos Advogados Brasileiros, pela realização desta robusta obra, que nos permite pensar em um ambiente empresarial mais sólido, justo e seguro. Um verdadeiro presente para celebração dos 180 anos! Desfrutem! Sydney Limeira Sanches Teresa Cristina G. Pantoja
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PARECERES
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Parecer sobre o PL do Senado Federal que pretende alterar preceitos da Lei da Defesa da Concorrência Ementa: Projeto de Lei do Senado Federal que pretende alterar os artigos 47 e 85, além de incluir os artigos 46-A e 47-A na Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/2011) prevendo novas disposições aplicáveis à repressão de infrações à ordem econômica. a. Quanto à alteração proposta ao art. 47 (inserção de parágrafos), não vimos nenhuma incompatibilidade legal ou inconstitucional; No que tange ao art. 46-A que se quer adicionar ao diploma, também não vimos nenhuma incompatibilidade legal ou inconstitucional; no entanto, recomendamos ao legislador uma redação mais clara quanto à questão da ciência inequívoca; Concernentemente à introdução do art. 47-A, devemos advertir que encontramos uma incompatibilidade com o vigente sistema de tutelas do Código de Processo Civil, sendo aconselhável, que, ao invés de fazer referência ao dispositivo 311 do CPC, o art. 47-A seja alterado de forma a ficar claro que se trata de uma nova modalidade de concessão de tutela de evidência liminarmente; Ainda quanto ao art. 47-A do PL, é de se ver que, independentemente do exposto acima, parece aconselhável também que a redação deixe clara a circunstância de que, a despeito de considerar a decisão do Plenário do CADE suficiente para concessão de tutela de evidência, o faça mediante análise do documento e não por mera alusão ou fundamentação per relationem, visto que, com a atual redação, confronta com o art. 93 inciso IX da Carta. Por fim, tangentemente ao pretendido parágrafo 16 do art. 85, parece que aqui o dispositivo incide, a despeito de sua louvável intenção, em clara hipótese de contrariedade ao texto constitucional, com destaque para o inciso XXXV do art. 5° de nossa Constituição (a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito).
1. Relatório 1 1. Trata-se de solicitação de parecer acerca do Projeto de lei que pretende inserir modificações na Lei 12.529/2011, com destaque para a alteração dos arts. 47 e 85 do aludido diploma além da inclusão do que seriam os arts. 46-A e 47-A. 2. A indicação se deu por autoria do culto integrante desta Comissão, Professor, Dr. José Gabriel Assis de Almeida. 17
3. Ao signatário coube a confecção do presente parecer. 1 4. 4. É o relatório.
2. Fundamentação 2.1. Da alteração do art. 47 5. No que tange à questão do art. 47 da Lei 12529/11 (que cuida do que denomina de direito de ação), eis sua atual redação: Art. 47. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ord,em econômica, bem como o recebimento de ind,enização por perd.as e danos sofrid.os, independentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso em virtud.e do ajuizamento de ação.
6. Na verdade, o art. 47 tem profunda relação com o art. 36 da mesma lei, cuja redação do caput ora se transcreve: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
7. Percebe-se que o transcrito art. 36 trata das infrações à ordem econômica inserindo um vértice de responsabilidade objetiva (independentemente de culpa), com desvalia no que concerne à forma como que venha a ser praticada a conduta. Demais disto, parece cuidar de infrações de dano e de perigo (que tenham por objeto ou possam produzir) e, para aquelas (infrações de dano), punindo a mera tentativa (ainda que não sejam alcançados). 8. Em sentido semelhante¹: O coração da ação repressiva da Lei 8.884/1994, o seu art. 20, é reproduzido pela Lei 12.529/2011, em seu art. 36. De acordo com a redação de ambas as leis, é indiferente, na apuração de prática de uma infração à ordem econômica, a existência de culpa ou dolo. É a responsabilidade objetiva prevista expressamente pela legislação, com a única exceção
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Cordovil, Leonor [et al.]. Nova Lei de Defesa da Concorrência Comentada - Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. Há questionamentos acerca da constitucionalidade ou não deste dispositivo diante da redação do art. 173 parágrafo 4° da Carta, que menciona que a lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, eliminação da concorrência e aumento arbitrário dos lucros. Mas, por fugir à temática específica da presente peça, nela não adentraremos.
observada à prática de infração pelo administrador, quando deve ser verificada, no mínimo, a existência de culpa (art. 37, III).
9. A alteração que se deseja fazer no dispositivo acima é a inclusão de 4 (quatro) parágrafos. Tais parágrafos fazem remissão expressa a determinados itens do art. 36. Daí que apresentaremos a proposta de alteração de forma combinada com o mencionado art. 36. E, para fins de maior clareza, o faremos por meio de tabelas: 10. Proposta de inserção do parágrafos 1° a 4° para o art. 47: Proposta de alteração do art. 47 da Lei (transcrição)
Dispositivo referido do art. 36 da Lei (transcrição)
§ 1° Os prejudicados terão direito a ressarcimento em dobro pelos prejuízos sofridos em razão de infrações à ordem econômica previstas no art. 36, § 3°, incisos I e II, sem prejuízo das sanções aplicadas nas esferas administrativa e penal. § 2° não se aplica no disposto § 1° aos coautores de infração à ordem econômica que tenham celebrado acordo de leniência ou termo de compromisso de cessação de pratica cujo cumprimento tenha sido declarado pelo Cade, os quais responderão somente pelos prejuízos causados aos prejudicados. § 3° Os signatários do acordo de leniência e do termo de compromisso de cessação de prática são responsáveis apenas pelo dano que causaram aos prejudicados, não incidindo sobre eles responsabilidade solidária pelos danos causados pelos demais autores da infração à ordem econômica. § 4° Não se presume o repasse de sobrepreço nos casos das infrações à ordem econômica previstas no art. 36, § 3°, incisos I e II, cabendo a prova ao réu que o alegar. ” (NR)
§ 3° As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a)os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; II – a produção ou comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial_____ uniforme_____ ou concertada entre concorrentes;
11. O parecer do relator assim se referiu às mudanças propostas acima: Com relação à alteração no art. 47, são inseridos os novos §§ 1° ao 4° que dispõem, essencialmente, que haverá ressarcimento em dobro pelos prejuízos sofridos em razão de combinação de preços ou de promoção ou obtenção ou de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes, sem prejuízo das sanções aplicadas nas esferas administrativa e penal
12. E destacamos o seguinte trecho: Entretanto, não se aplicará a pena em dobro ou responsabilização solidária aos coautores que tiverem célebra.do acordo de leniência ou termo de compromisso de cessação de prática cujo cumprimento tenha sido declara.do pelo Conselho Administrativo de Defesa
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Econômica - Cade. Ademais, prevê-se que não será presumido o repasse de sobrepreço nos casos das infrações à ordem econômica aqui referidas.
13. O que quer parecer é que o PL quer tratar é do instituto do nudge - que consiste, em rápidos termos, no direcionamento das condutas do mercado por meio de incentivos ou sanções. Assim, o infrator que estabelecer acordo de leniência ficaria livre do ônus da indenização em dobro, ao passo que a ele ficaria obrigado o infrator que não tiver realizado o acordo. 14. Este tipo de mecanismo já é utilizado em nosso direito, principalmente no âmbito do direito regulatório, tendo sido recebido sem maiores controvérsias, no geral.
2.2. Da inserção do art. 46-A 15. Concernentemente à inserção do art. 46-A, é preciso atentar, antes, para a redação do art. 46: Art. 46. Prescrevem em 5 {cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito. § 1° Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou a intimação da investigada. § 2° Suspende-se a prescrição durante a vigência do compromisso de cessação ou do acordo em controle de concentrações. § 3° Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 4° Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.
16. Não é difícil se observar que o art. 46 trata da questão prescricional contrária à Fazenda, estabelecendo não somente o seu prazo, como também hipóteses de interrupção e suspensão. Cuida também da prescrição intercorrente e da aplicação dos preceitos sobre prescrição em matéria punitiva penal quando a conduta também esteja penalmente tipificada. 17. Veja-se agora a alteração pretendida com a inserção do art. 46-A: Art. 46-A. Quando a ação de indenização por perdas e danos se originar do direito previsto no art. 47 desta Lei, não correrá a prescrição durante o curso do inquérito ou do processo administrativo no âmbito do Cade. § 1° Prescreve em 5 (cinco) anos a pretensão à reparação pelos danos causados pelas infrações à ordem econômica previstas no art. 36 desta
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