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FUNCIONES Y ÓRGANOS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL REMEDIO SÁNCHEZ FERRIZ LORENZO COTINO HUESO M.ª VICENTA GARCÍA SORIANO GÖRAN ROLLNERT LIERN TERESA SEVILLA MERINO

Valencia, 2008

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© REMEDIO SÁNCHEZ FERRIZ LORENZO COTINO HUESO M.ª VICENTA GARCÍA SORIANO GÖRAN ROLLNERT LIERN TERESA SEVILLA MERINO

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Índice Capítulo 1 EL PRINCIPIO DE LA DIVISIÓN DE PODERES REMEDIO SÁNCHEZ FERRIZ I. ORIGEN Y SENTIDO DE LA DOCTRINA CLÁSICA DE LA DIVISIÓN DE PODERES .............................................................................................

1. Una constante histórica: Formulaciones sobre la preocupación de limitar el poder ...................................................................................................

2. Formulación definitiva como decisiva aportación al nacimiento del Estado Liberal ........................................................................................

3. Algunas interpretaciones doctrinales ...................................................

4. Una relectura de Montesquieu ..............................................................

A) El punto de partida...........................................................................

B) La funciones estatales ......................................................................

II. APLICACIÓN PRÁCTICA DE LA TEORÍA CLÁSICA EN LAS PRINCIPALES FORMAS DE GOBIERNO ............................................................

1. El presidencialismo ................................................................................

2. El parlamentarismo ...............................................................................

3. La concentración de poderes ..................................................................

III. PROBLEMÁTICA ACTUAL.......................................................................

IV. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA VIGENTE ..........................................

13 13 14 15 17 17 18 24 24 27 31 32 34

Capítulo 2 EL PODER EJECUTIVO: LA JEFATURA DEL ESTADO REMEDIO SÁNCHEZ FERRIZ I. EL PODER EJECUTIVO: SU CONCEPTO TRADICIONAL Y SU PREEMINENCIA ACTUAL ..............................................................................

1. Dos órganos se reparten el Poder Ejecutivo bicéfalo. Reglas de convivencia ......................................................................................................

2. Las causas del fortalecimiento del Poder Ejecutivo .............................

II. SIGNIFICACIÓN Y FORMAS DE LA JEFATURA DEL ESTADO SEGÚN LAS FÓRMULAS CONSTITUCIONALES ACTUALES ..........................

1. La Jefatura del Estado en los Estados Republicanos ...........................

2. La Jefatura del Estado en las Monarquías ...........................................

A) Alguna precisión sobre la institución monárquica en la Constitución vigente ...............................................................................................

III. EL ESTATUTO ORGÁNICO Y FUNCIONAL DE LA CORONA ............

1. Acceso y sucesión....................................................................................

2. Condiciones de capacidad. La regencia y la tutela del Rey menor de edad .........................................................................................................

IV. LOS PODERES DEL REY .........................................................................

39 40 43 45 46 51 52 53 53 55 59

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ÍNDICE

V. REFERENCIAS CONCLUSIVAS A LA JEFATURA DEL ESTADO. LAS VERDADERAS FUNCIONES DEL REY EN NUESTRO ORDENAMIENTO DEMOCRÁTICO ..................................................................................

1. El Rey como Jefe del Estado ..................................................................

2. La vinculación de la regulación del Estatuto Jurídico de la Corona a las decisiones de las Cortes Generales ..................................................

3. El rol del Rey y de la familia Real en la democracia española ............

61 61 62 63

Capítulo 3 EL GOBIERNO (I) REMEDIO SÁNCHEZ FERRIZ I. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DEL GOBIERNO ..........................

II. REGULACIÓN ACTUAL DEL GOBIERNO EN ESPAÑA. ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO ...................................................................

III. EL PRESIDENTE DEL GOBIERNO ........................................................

1. El aumento generalizado de la preeminencia del premier ..................

2. Las funciones del Presidente Español respecto de su propio Gobierno 3. Desarrollo legislativo de las funciones del Presidente del Gobierno español ....................................................................................................

4. Nombramiento del Presidente español .................................................

IV. LOS MINISTROS .......................................................................................

V. LAS CRISIS MINISTERIALES .................................................................

67 71 74 76 78 80 81 81 83

Capítulo 4 EL GOBIERNO (II) REMEDIO SÁNCHEZ FERRIZ I. LAS FUNCIONES DEL GOBIERNO ........................................................

1. La función normativa .............................................................................

2. La iniciativa legislativa del Gobierno: Los Proyectos de Ley...............

3. La función política ..................................................................................

4. Función administrativa .........................................................................

II. LA CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN ...........................................................................................................

LORENZO COTINO HUESO 1. Concepto, carácter plural y legitimidad de la Administración ............

2. La Administración en el reparto constitucional de poderes.................

3. Los principios constitucionales que conforman el modelo constitucional de administración ...................................................................................

4. Constitución y la lengua de la Administración .....................................

87 87 95 96 98 99 99 101 102 104

ÍNDICE

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Capítulo 5 LAS CORTES GENERALES (I) REMEDIO SÁNCHEZ FERRIZ I. LA REPRESENTACIÓN POLÍTICA: NOCIÓN TEÓRICA Y PROBLEMAS QUE PLANTEA EN LA REALIDAD.........................................................

1. Aproximación teórica .............................................................................

2. Principal problema que plantea el Instituto .........................................

3. Modelos históricos de la representación política: mandato imperativo y mandato representativo ......................................................................

A) El mandato imperativo.....................................................................

B) El mandato representativo ..............................................................

C) Pervivencia teórica del mandato representativo ............................

D) Contradicciones de la realidad contemporánea ..............................

E) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional español .................

4. A modo de recapitulación: En defensa de la representación política y de su ubicación natural en sede parlamentaria ...................................

II. CARACTERIZACIÓN DE LAS CORTES GENERALES .........................

1. La significación del bicameralismo .......................................................

2. Las sesiones conjuntas del Congreso y del Senado ..............................

III. LA ORGANIZACIÓN INTERNA Y EL FUNCIONAMIENTO DE LAS CÁMARAS...................................................................................................

1. El Reglamento Parlamentario ...............................................................

2. Órganos Parlamentarios ........................................................................

A) Los órganos de dirección ..................................................................

B) Los órganos de trabajo ..................................................................... a) El Pleno ........................................................................................ b) Las Comisiones ............................................................................ c) Subcomisiones y Ponencias ......................................................... d) Grupos parlamentarios (remisión) ..............................................

IV. REGLAS DE FUNCIONAMIENTO INTERNO DE LAS CÁMARAS .....

V. LOS GRUPOS PARLAMENTARIOS.........................................................

1. Expresión del pluralismo político ..........................................................

2. Papel racionalizador de los grupos ........................................................

3. Los grupos en las Cámaras españolas ..................................................

4. El grupo mixto ........................................................................................

5. Peculiaridades del Senado .....................................................................

6. La Junta de Portavoces, máximo exponente de la racionalización parlamentaria que operan los grupos .........................................................

107 107 108 109 109 110 112 112 113 115 117 118 121 122 123 127 127 132 132 133 137 137 138 142 143 143 144 145 146 147

Capítulo 6 LAS CORTES GENERALES (II) MARÍA VICENTA GARCÍA SORIANO I. COMPOSICIÓN DE LAS CÁMARAS Y MODELO ELECTORAL ESPAÑOL .............................................................................................................

1. El cuerpo electoral..................................................................................

2. El marco territorial de las elecciones ....................................................

3. La barrera y la fórmula electoral ..........................................................

151 152 153 156

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ÍNDICE

4. Las garantías administrativas y jurisdiccionales del sistema electoral ............................................................................................................

II. EL ESTATUTO JURÍDICO DE LOS PARLAMENTARIOS. PRERROGATIVAS PARLAMENTARIAS: FUERO ESPECIAL, INMUNIDAD E INVIOLABILIDAD .....................................................................................

1. Requisitos para acceder al escaño .........................................................

2. Las prerrogativas parlamentarias ........................................................

159

160 160 162

Capítulo 7 LAS CORTES GENERALES (III) FUNCIONES MARÍA VICENTA GARCÍA SORIANO I. INTRODUCCIÓN .......................................................................................

II. LA FUNCIÓN LEGISLATIVA: FASES DEL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO .......................................................................................................

1. La iniciativa legislativa .........................................................................

2. La discusión ............................................................................................

3. La votación .............................................................................................

4. La sanción, promulgación y publicación de la Ley ...............................

5. Especialidades en el procedimiento legislativo ....................................

III. LA FUNCIÓN FINANCIERA ....................................................................

IV. LA FUNCIÓN DE CONTROL POLÍTICO ................................................

1. Las preguntas .........................................................................................

2. Las interpelaciones ................................................................................

3. Solicitudes de documentación e información y las comparecencias de los miembros del Gobierno.....................................................................

4. Las comisiones de investigación ............................................................

V. OTRAS COMPETENCIAS DE LAS CORTES GENERALES..................

1. Función de dirección política .................................................................

2. Competencias de autorización ...............................................................

3. Competencias de integración de otros órganos .....................................

VI. EL GOBIERNO Y LAS CORTES GENERALES: LA RELACIÓN DE CONFIANZA DE LAS CORTES GENERALES CON EL GOBIERNO ..

1. Otorgamiento inicial de la confianza parlamentaria ...........................

2. La moción de censura.............................................................................

A) Iniciativa ...........................................................................................

B) Debate ...............................................................................................

C) Votación .............................................................................................

D) Efectos ...............................................................................................

3. La cuestión de confianza ........................................................................

A) Iniciativa ...........................................................................................

B) Debate ...............................................................................................

C) Votación .............................................................................................

D) Efectos ...............................................................................................

4. Disolución anticipada de las Cortes por el Presidente del Gobierno ...

169 169 170 175 178 178 179 182 185 187 189 190 191 193 193 194 195 197 198 200 202 202 203 203 204 204 206 206 207 207

ÍNDICE

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Capítulo 8 EL PODER JUDICIAL TERESA SEVILLA MERINO I. INTRODUCCIÓN .......................................................................................

II. POSICIÓN CONSTITUCIONAL DEL PODER JUDICIAL .....................

1. El principio de independencia judicial ..................................................

2. El principio de exclusividad jurisdiccional ...........................................

3. El principio de unidad jurisdiccional ....................................................

III. LA ORGANIZACIÓN JUDICIAL ESPAÑOLA .........................................

IV. LAS FUNCIONES DEL PODER JUDICIAL ............................................

1. La función jurisdiccional........................................................................

A) El Juez y la Constitución .................................................................

B) El Juez y los Derechos y libertades constitucionales ......................

V. ACCESO A LA CARRERA JUDICIAL Y EL ESTATUTO JURÍDICO DE JUECES Y MAGISTRADOS ......................................................................

VI. EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL ...............................

1. Composición ............................................................................................

2. Funciones ................................................................................................

VII. LA PARTICIPACIÓN POPULAR EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ...........................................................................................................

1. Acción popular ........................................................................................

2. El jurado .................................................................................................

VIII. EL MINISTERIO FISCAL .........................................................................

1. Estructura Orgánica ..............................................................................

2. Principios que informan la actuación del Ministerio Fiscal ................

3. Nombramiento del Fiscal General del Estado y del acceso a la carrera fiscal ........................................................................................................

211 212 213 214 215 217 219 219 221 221 222 226 228 229 230 230 230 232 233 234 235

Capítulo 9 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL GÖRAN ROLLNERT LIERN I. SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL, DIVISIÓN DE PODERES Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ....................................................................

II. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL: COMPOSICIÓN Y ORGANIZACIÓN .......................................................................................

III. LAS COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL .............

IV. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES .............

1. Caracteres del sistema español de control de la constitucionalidad de las leyes...................................................................................................

2. El recurso de inconstitucionalidad ........................................................

A) Regulación y caracteres....................................................................

B) Objeto del recurso y parámetro de la constitucionalidad [arts. 161.1 a) CE y 2.1 a), 27 y 28.1 LOTC]) ......................................................

C) Legitimación (arts. 162.1 CE y 32.1 LOTC) ....................................

D) Breve referencia al procedimiento (arts. 31-34 LOTC)...................

3. La cuestión de inconstitucionalidad ......................................................

A) Regulación y caracteres....................................................................

239 240 244 248 248 249 249 249 251 251 252 252

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ÍNDICE

B) Objeto de la cuestión y parámetro de la constitucionalidad [arts.

2.1 a), 27 y 28.1 LOTC].....................................................................

C) Legitimación (arts. 163 CE y 35.1 y 2 LOTC) .................................

D) Breve referencia al procedimiento (arts. 35-37 LOTC)...................

E) La “autocuestión de inconstitucionalidad” (art. 55.2 LOTC) ..........

4. La declaración previa de constitucionalidad de los Tratados Internacionales ...................................................................................................

5. La impugnación de disposiciones sin fuerza de ley y resoluciones de las comunidades autónomas prevista en el art. 161.2 CE ...................

6. Los efectos de las sentencias dictadas en procedimientos de inconstitucionalidad ............................................................................................

V. LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIAS ..............................................

1. Conflictos positivos (arts. 62-67 LOTC) ................................................

2. Conflictos negativos (arts. 68-72 LOTC) ...............................................

VI. LOS CONFLICTOS DE ATRIBUCIONES ENTRE ÓRGANOS CONSTITUCIONALES DEL ESTADO ...................................................................

VII. EL CONFLICTO EN DEFENSA DE LA AUTONOMÍA LOCAL ............

252 253 253 255 255 258 259 261 262 263 265 266

Capítulo 1

El principio de la división de poderes REMEDIO SÁNCHEZ FERRIZ

I. ORIGEN Y SENTIDO DE LA DOCTRINA CLÁSICA DE LA DIVISIÓN DE PODERES La teoría de la división de poderes fue presentada en el tema correspondiente a los orígenes doctrinales del Estado Liberal en la medida en que constituyo una de las aportaciones fundamentales al mismo y, además y sobre todo, la formula o técnica que permitía pasar de las formulaciones en el ámbito de la fundamentación del nuevo Estado Liberal a la realidad de su establecimiento.

Es sabido que la división de poderes, junto con la defensa de la libertad, formaron los dos pilares que dieron vida al Estado Liberal; ahora bien, tal vez la extraordinaria importancia de los mismos nos ha llevado a una constante repetición de su interés y funcionalidad sin que nos hayamos detenido a comprender bien la relación que ambos elementos guardan entre si. Repensar el autentico sentido de la teoría de la división de poderes en el momento de su formulación podría arrojar alguna luz sobre su entendimiento y funcionalidad actual; pues no se olvide que sigue siendo su aceptación una constante en los textos fundamentales y su invocación uno de los temas políticos mas recurrentes.

1. Una constante histórica: Formulaciones sobre la preocupación de limitar el poder Universalmente se atribuye a Montesquieu su formulación pero la idea de la necesidad de frenar el poder era muy antigua y acompañó siempre a toda reflexión política. Solo que la aportación de Montesquieu fue oportuna y afortunada por el momento histórico en que se formula cuando las ideas y las instituciones están en condiciones de alumbrar una nueva forma de Estado. Por tanto su aportación tiene el

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REMEDIO SÁNCHEZ FERRIZ

carácter de técnica o solución concreta (“regla de sabiduría política” la llama Barthelemy) para la preocupación política del momento en que se formula pero alcanza valor universal por su vinculación a la forma de Estado que triunfa a partir de entonces.

Como precursores de la teoría de Montesquieu podemos distinguir los remotos de los próximos. Precursores remotos de la teoría son, entre otros, Aristóteles (que ya en su Política incluye una consideración práctica al observar que en todos los Estados existe una Asamblea General, un Cuerpo de Magistrados y un Cuerpo Judicial), Marsilio de Padua y Nicolás de Cusa. También Maquiavelo sugiere que los reinos bien ordenados no dan el imperio absoluto a su rey, sino en los ejércitos, pues en las demás cosas nada puede hacer sin consejo. Y Bodino, dirá que el rey debe renunciar a administrar justicia por sí mismo, dejando ese cuidado a los jueces independientes. Pero en realidad, además de precursores remotos en el tiempo, lo son en la idea porque sólo la sugieren, ninguno de ellos la estructura. Y en este nivel, de pensamientos aislados, cabría ampliar mucho la referencia a los precedentes. En la Edad Media, tan surcada de dualismos, con reparto estamental de la autoridad entre las clases, los brazos y las jerarquías, no era fácil que brotara una doctrina cuyo nacimiento sólo se explica como reacción contra la absorción enorme del poder en manos del Príncipe que sólo se dará a conocer con los Estados absolutos.

2. Formulación definitiva como decisiva aportación al nacimiento del Estado Liberal Indiscutiblemente, el precursor inmediato, el que ya ofrece una idea estructurada de la división de poderes, es Locke, al distinguirlos en legislativo, ejecutivo y federativo. Al hablar del origen doctrinal del Estado Liberal, ya hemos explicado la formulación de Montesquieu, por lo que sólo recordaremos aquí su extraordinaria preocupación por garantizar la libertad y su convencimiento de que el poder es el principal enemigo de ella: “es una eterna experiencia que todo hombre que tiene poder propende a su abuso pues llegara sin detenerse hasta donde encuentre límites”... “Para que no se pueda abusar del poder, es necesario que, por la propia disposición natural de las cosas, el poder frene al poder...”.

No han faltado detractores ni defensores de la teoría pero, en cualquier caso, de lo que no cabe duda es de su valor práctico al lograr

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sistematizar y ofrecer una teoría acabada de la que, según se acaba de ver, sólo cabría encontrar elementos aislados e inconexos en las ideas políticas precedentes; y, además, haberlo hecho con un finalidad bien definida y acorde con las preocupaciones de la época: conseguir el logro y la garantía del respeto a la libertad.

Así se explica su éxito práctico que la situó como uno de los pilares básicos del constitucionalismo liberal. Baste pensar en los siguientes ejemplos: – En la Declaración de Derechos de Virginia de 1776, ya se lee “que los poderes legislativo, ejecutivo y judicial deben ser separados y distintos” (art. V).

– La Constitución de los EE.UU. los consagra en modo que aún se aplica hasta nuestros días; los comentarios de “The Federalist Papers” desenvuelven sus dogmas.

– La Declaración de Derechos francesa, establece en su art. 16 que “una sociedad en donde la garantía de los derechos no esté asegurada ni la separación de los poderes establecida, carece de Constitución”.

– Por lo que se refiere a nuestro Constitucionalismo, la Constitución de Cádiz (1812) destina sus artículos 15, 16 y 17 a definir y regular separadamente cada uno de los tres poderes del Estado como directa aplicación de la teoría.

La enumeración se haría interminable por lo que basta con estos ejemplos, por lo demás, muy representativos. Importa en cambio, que recordemos las interpretaciones y doctrinas que han surgido en torno a la teoría clásica.

3. Algunas interpretaciones doctrinales Se ha considerado como la más “auténtica” o adecuada a una lectura literal de Montesquieu la que reduce la división de los poderes a dos de ellos, el ejecutivo y el legislativo, aunque, no por muy repetida, puede aceptarse tal conclusión sin precisiones de gran interés. Esta es sin duda la mejor lectura política de la misma, en la medida en que las formas de gobierno evolucionan en torno a la relación de esos dos poderes; pero el Derecho Constitucional ha de ir mas allá de la simple funcionalidad política y el Estado de Derecho reposa justamente sobre

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el tercer poder que podría quedar ignorado de sumarnos a esta teoría que, si se tilda de autentica, no es a mi juicio, porque Montesquieu no considerara un poder al judicial sino porque se refiere a él en forma y estilo bien distinto a como formula la naturaleza y actuación del ejecutivo y del legislativo.

Porque, como veremos en la lección dedicada al poder judicial, el propio Montesquieu no deja claro cuál es el carácter del poder judicial, basculando entre afirmaciones como la de que su potestad le parece “en quelque façon nulle” y su consideración como un poder más; pero, en cualquier caso, no puede ignorarse su preocupación y su insistencia en lo que realmente es decisivo: que mantenga la independencia tanto en relación con el legislativo como con el ejecutivo. La razón es histórica y coyuntural puesto que Montesquieu, que en ningún momento pronuncia la expresión “separación de poderes”, ni desde luego pretendió establecer una regla universal, lo único que hace es exponer y comparar dos realidades políticas que ha observado en la practica: partiendo de un ejemplo extranjero (el inglés) pretende dedicarlo a Francia y aquí, recordémoslo, sí existe una verdadera pugna entre el rey y los cuerpos judiciales como se manifestó abiertamente en torno al derecho de éstos de registrar las Ordenanzas Reales.

Entre las teorías que agregan otros poderes a los tres clásicos destaca la que añade el poder constituyente que no modifica en gran manera la doctrina que estudiamos puesto que el poder constituyente se sitúa en un momento distinto y previo al de los poderes constituidos al que se refiere la división de poderes. Ofrece interés, por cuanto se esgrime con frecuencia a lo largo de nuestro constitucionalismo histórico (y tampoco es ignorada por nuestra Constitución vigente, en opinión de Sánchez Agesta o de Herrero de Miñón), la que cabría atribuir al liberalismo doctrinario. Se trata de la defensa por ciertos autores de la existencia de un poder “real” o “neutro”, distinto del ejecutivo y vinculado a la suprema magistratura del país. Fue sostenida abiertamente por Benjamín Constant y entre nosotros Azcárate y Santamaría, defendieron de modo análogo la existencia de un poder armónico o moderador que corresponde al Jefe del Estado y está llamado a resolver los conflictos de los demás poderes y a ser símbolo y unidad de la nación.

Interesante, principalmente desde el punto de vista pedagógico, y sin duda de gran utilidad para la comprensión de esta parte de la asignatura cuya exposición se inicia ahora, es la doctrina del Prof. Hau-

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riou, que distingue entre los elementos poder, función y órgano. Su doctrina, en síntesis, puede exponerse así: 1. En todo Estado debemos distinguir una función legislativa encargada de elaborar las leyes, una función ejecutiva que habrá de aplicarlas y una función judicial destinada a dirimir los conflictos que surjan en la aplicación de tales leyes.

2. Es necesario que cada una de esas funciones se atribuyan a órganos distintos e independientes. Así, la función ejecutiva debe residir en el Gobierno, la legislativa en el Parlamento y la judicial en los Tribunales.

3. Es necesario que los poderes se relacionen entre sí, fundamentalmente el legislativo y el ejecutivo para evitar que la distinción de sus funciones acabe siendo una separación tal que provoque bloqueos e imposibilite dar solución a los problemas que se plantean.

Dejando a un lado las interpretaciones teóricas, interesa que volvamos al planteamiento práctico, al análisis de cómo se ha ido incluyendo en las Constituciones de los diversos Estados y de su pervivencia y significación en los regímenes políticos actuales. No sin antes, sin embargo, retomar la formulación original que nos permitirá comprender la utilidad de la interpretación francesa de la teoría al difuminar la idea de poder o poderes en la triple manifestación a que acabamos de aludir.

4. Una relectura de Montesquieu A) El punto de partida Las funciones estatales y el modo de desempeñarlas en función de los fines que se persiguen.

Puesto que con esta lección iniciamos las lecciones de la parte orgánica de la Constitución vale la pena recordar el epígrafe del Libro XI de El Espíritu de las Leyes en el que Montesquieu entra de lleno en la formulación de la teoría. Dicho libro se intitula “De las leyes que conforman la libertad política en su relación con la Constitución”, mientras que al libro sucesivo, el XII el autor reserva el tratamiento “De las leyes que conforman la libertad política en su relación con los ciudadanos”.

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La distinción es extraordinariamente interesante y de directa aplicación a muchas de las cuestiones que en estas lecciones hemos de tratar. En efecto, Montesquieu parte de una afirmación general: todos los Estados coinciden en un mismo fin, el de la permanencia; a partir de ahí, cada uno establece o define sus fines propios. Según los que pretenda establecer y lograr, cada Estado en concreto deberá organizar sus funciones y regular sus órganos en la forma mas apropiada a tales fines particulares. De modo que si el autor nos relata cómo se han distribuido los diversos órganos el ejercicio del poder no es porque crea que todos los Estados han de organizarse así; sino porque está describiendo el sistema ingles en el que dicha disposición del poder obedece a su fin particular: respetar la libertad (“también existe, dice, una nación en el mundo cuya Constitución tiene como objeto directo el de la libertad”). No en vano, la descripción de lo que se viene denominando teoría de la separación de poderes se contiene en el Capítulo VI del mismo libro XI bajo el epígrafe de “La Constitución de Inglaterra”: “Hay en cada Estado tres tipos de poderes: la potestad legislativa, la potestad ejecutiva de las cosas que dependen del derecho de Gentes (lo que poco antes había denominado Locke el poder federativo) y la potestad ejecutiva de las que dependen del derecho civil. Por la primera, el Príncipe o el magistrado dicta leyes para un periodo o para siempre, y reforma y abroga las ya hechas. Por la segunda, hace la paz y la guerra, envía y recibe embajadas, garantiza la seguridad, prevé las invasiones. Por la tercera, castiga los crímenes o dirime las diferencias entre particulares. Se llamara a esta la potestad de juzgar y a la otra simplemente la potestad (o poder) ejecutiva del Estado”.

B) La funciones estatales La selección que he trascrito tiene extraordinario interés pues, como puede observarse, no se esta describiendo aún órgano alguno sino funciones estatales. Y aun cuando sólo se refiriere a ellas, expone a continuación el riesgo de que la misma persona o colegio las acumule en su mano: “Cuando en la misma persona o en el mismo cuerpo de magistratura el poder (o potestad) legislativa se une a la ejecutiva no hay libertad porque puede temerse que el propio monarca o el mismo senado haga leyes tiránicas para ejecutarlas tiránicamente”.

a) Sobre el poder judicial. Su independencia y las características organizativas y funcionales que proporcionen al ciudadano que ha de ser juzgado la convicción sobre la aplicación objetiva de la ley.

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Tal vez la relectura de mayor interés sea la referida a sus afirmaciones sobre el poder judicial del que tanto se ha elucubrado sobre su condición o no de poder en el pensamiento de Montesquieu. Entiendo que lo decisivo para éste es que la función de juzgar se realice en forma independiente y, para ello, ha de arbitrarse un sistema que la libere de las influencias tanto del ejecutivo como del legislativo; mas aún, que la libere de la posible inercia de sus propios intereses porque nada ni nadie puede sobreponerse a los dictados de la ley. Esta es la idea mas importante a mi juicio y que no se ha destacado suficientemente.

“Tampoco habrá libertad si la potestad de juzgar no se halla separada de la legislativa y de la ejecutiva. Si se hallara junto a la legislativa, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos seria arbitrario; pues el juez sería legislador. Si se hallara unida a la ejecutiva, el juez podría tener la fuerza de un opresor.

Todo estaría perdido si el mismo hombre, o el mismo cuerpo de notables, o de nobles, o del pueblo, ejercieran estos tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los crímenes o diferencias entre particulares”.

Hay que recordar el interés que concede a la posición del judicial.

Y no solo respecto de los otros poderes o funciones sino también, en cuanto a su configuración interna que ha de disponerse del mejor modo posible para que pueda cumplir fielmente sus funciones. Montesquieu no acierta aún a darle una configuración definitiva pero, a la vista de los regímenes por él observados, sí sugiere algunas ideas que deben tenerse en cuenta: “La potestad de juzgar no debe darse a un senado permanente, sino ejercida por personas extraídas del pueblo (como en Atenas), en ciertos periodos del año, tal como establezca la ley, para formar un Tribunal que no dure mas de lo que la necesidad requiera.

De este modo, la potestad de juzgar, tan terrible entre los hombres, no quedando atribuida a un determinado estado ni a determinada profesión, deviene, por así decir, invisible y nula.

No se tiene a los jueces continuamente a la vista temiendo así a la magistratura y no a los magistrados...”.

Así, pues, la cuestión del buen gobierno y del establecimiento de las bases constitucionales que permitan cumplir a cada Estado con los fines que se ha fijado y, especialmente, cuando éstos son los de respetar la libertad (a diferencia de lo que ocurre con las tiranías y los despotismos) es mucho mas compleja que la simple división de tres poderes estatales y requiere del establecimiento de mecanismos y técnicas que faciliten el cumplimiento adecuado de cada función estatal por los órganos a quienes se encomienda y en la forma que resulte mas adecuada a los fines que persiguen. Por ello, también, sobre la función ejecutiva y legislativa, ha de preverse mucho mas que su simple separación:

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b) No es sólo cuestión de poderes sino de funciones que, para ser ejercidas en forma adecuada, han de ser desempeñadas por órganos dispuestos y organizados con todo cuidado y adaptadas al fin que han de cumplir.

Sobre la concepción general de las tres grandes funciones, ya hemos subrayado lo mas significativo; además, como en el caso del poder judicial, también sugiere ideas sobre la organización de los órganos que han de ejercer las otras dos funciones. En lo que respecta al poder legislativo, no duda de la necesidad de la representación para evitar discusiones inútiles y poder centrar los esfuerzos en organizarla debidamente: En estado libre, todo hombre debe ser gobernado por sí mismo para lo cual seria necesario atribuir la función legislativa al cuerpo popular: Pero como esto es imposible en los Estados grandes y en los pequeños conlleva muchos inconvenientes, “es necesario que el pueblo haga a través de sus representantes lo que no puede hacer por sí mismo”.

Sentado este practico criterio, no pierde el tiempo en disquisiones inoperantes y discurre, en cambio, sobre el mejor modo de organizar la representación: “Se conocen mucho mejor las necesidades de la propia ciudad que las de las ajenas y se juzga mejor la capacidad de los propios vecinos que las de otros compatriotas. No es, pues, necesario que los miembros del cuerpo legislativo sean escogidos en general del cuerpo nacional; pero sí conviene que, en cada lugar principal, sus habitantes escojan un representante.

La gran ventaja de los representantes es que son capaces de discutir los problemas; el pueblo no resulta apropiado para ello en absoluto, lo que constituye uno de los grandes inconvenientes de la democracia”.

Ahora bien, tras la elección, no deben estar sometidos a mandato para cumplir bien sus funciones: “No es necesario que los representantes que han recibido de quienes les han elegido una instrucción general, reciban una particular para cada asunto... Es cierto que de este modo, la palabra de los diputados resultaría mas fiel a la voz de la nación: pero ello generaría dilaciones innecesarias...”. Cuestión distinta es el derecho de voto para la elección de los representantes que no debe ser negado a los ciudadanos salvo que se hallen en tal estado de bajeza que no pueda reputárseles una voluntad propia. Pero el pueblo no debe entrar en la resolución directa de los asuntos, “no debe entrar en el gobierno mas que para elegir a sus representantes”. Siendo tan decisivo el papel de los representantes, tampoco puede pensarse que deban hacerlo todo, sino que ha de someterse al fin que se les asigna:

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“El cuerpo representativo no debe ser elegido para adoptar cualquier resolución activa (directa), cosa que no haría bien; sino para hacer las leyes, o para ver si se ejecutan bien las que ya están hechas, cosa que si puede hacer muy bien y que no hay quien, de no ser él mismo, lo pueda hacer”.

Determinada con tal claridad su función, muchas más son las consideraciones que van aconsejando el modo de constituirse y de actuar.

Establece la diferente conformación de la Cámara Baja y de la Alta y, en atención a las características de ésta, distingue bien la función de la misma respecto de la que representa al pueblo; si una tiene la facultad de establecer la regulación (statuer), la otra, conformada por la nobleza y usualmente de carácter hereditario, ha de tener la capacidad de vetar (empêcher).

Pero no basta con la previsión de las respectivas funciones estatales ni con la atribución de las mismas a los órganos mas adecuados.

Ni en el caso del legislativo basta que se disponga su división en dos Cámaras con funciones diversas y adecuadas a la composición y a los intereses que representan. Su funcionamiento y modo de trabajo también es importante por lo que también irá desgranando consejos sobre ello: Ni conviene ni resulta útil que esté permanentemente reunido el cuerpo legislativo, ello podría ser incluso peligroso para la protección de la libertad. Ni tampoco su autoconvocatoria debe ser posible. No debe olvidarse el extraordinario poder de que gozaría si no se sometiera a reglas de funcionamiento pudiendo dificultar en exceso el cumplimiento por el ejecutivo de sus propias funciones. Mas aun, una buena ordenación de las funciones estatales aconseja que el ejecutivo pueda y deba convocar a las asambleas representativas y que pueda también disolverlas para interrumpir sus trabajos; lo que no puede ni debe hallar su contrapeso en la misma capacidad por parte del legislativo para suspender las funciones ejecutivas porque aquel sí puede y debe controlar la labor del ejecutivo pero no necesita de tan extraordinario medio de control sobre el mismo por la sencilla razón de que la propia naturaleza de las funciones que se le encomiendan no lo exige: “...no es necesario que el poder legislativo tenga, por reciprocidad, la facultad de frenar al poder ejecutivo: pues la ejecución halla limites en su propia naturaleza, siendo inútil tener que limitarlas; además de que el poder ejecutivo se ejerce solo en cuestiones “momentáneas”...”.

c) Lo que distingue al ejecutivo no es el órgano ni su poder sino la naturaleza especial de sus funciones que justifican la peculiaridad del órgano y del poder que necesita.

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Es justamente la expresión que acabamos de destacar, lo momentáneo o directo, la inmediatez de la acción que requiere el cumplimiento de las funciones ejecutivas lo que determina su naturaleza y condiciona el modo como debe constituirse y actuar el órgano en quien se depositen aquellas.

“El poder ejecutivo debe estar en las manos de un monarca, porque esta parte del gobierno, que casi siempre tiene necesidad de una acción momentánea (directa) esta mejor administrada por uno que por varios; mientras que en lo que depende de la potestad legislativa, se ordena mejor por varios que por uno sólo”.

Pero tal vez lo mas interesante para una reflexión de los problemas contemporáneos desde una adecuada comprensión de la teoría, es el hecho de que Montesquieu tanto o mas interés que en la determinación de los poderes o funciones, lo tiene en establecer sus normas básicas de funcionamiento interno y la necesidad de que mantengan relaciones entre los mismos también en función de normas y reglas que deben ser respetadas. Apuntaré también aquí las mas básicas cuyo desarrollo se emprende en las correspondientes lecciones que siguen.

No puede olvidarse que el sistema establecido por Montesquieu resulta perfectamente equilibrado y sus piezas debidamente engarzadas en función del sistema que describe, la monarquía parlamentaria inglesa, y que aconseja para todos los Estados que deseen ver respetada la libertad de sus ciudadanos. Resultando revolucionarias para el momento en que se formulan y también de extraordinario interés para entender la organización de los poderes incluso en nuestros días, lo que no puede ignorarse es el transcurso de casi tres siglos desde la formulación de la teoría, mucho mas completa y compleja (tal como estamos viendo) de lo que se suele conocer de ella. Si no hemos sido capaces de encontrar teorías alternativas tan eficaces como la vieja teoría de la división de poderes, sí resulta necesario su mejor entendimiento y, sobre todo, el modo de razonar del que, con gran naturalidad, la extrajo su autor.

Pues bien, retomando la idea del poder ejecutivo, llama la atención la insistencia con que Montesquieu, aun sin mencionarla, trata de garantizar la eficacia en esa actividad directa y “momentánea” que constantemente atribuye al poder ejecutivo. Hasta el punto que debe intervenir en la función legislativa, con la posibilidad de vetar sin la cual entiende que se vería desprovisto de sus prerrogativas: “Si el monarca tomara parte en la legislación por la facultad de legislar, no habría libertad; pero como resulta necesario que intervenga en la legislación

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para defenderse, es necesaria su intervención a través de la facultad de vetar”.

Y la conclusión no es sino, de una parte, la distribución de las funciones y del poder que de las mismas se deriva y, de otra, lo que es mas importante, que se verán forzadas a actuar de consuno.

“He aquí, pues, la constitución fundamental del gobierno de que hablamos. El cuerpo legislativo, hallándose compuesto de dos Cámaras, estas se encadenaran recíprocamente mediante su facultad mutua de vetarse.

Estos tres poderes deberían conformar el reposo o la inacción; pero, como por el movimiento necesario de las cosas, ellos están forzados al movimiento, estarán obligados a actuar en forma concertada...”.

d) Los tres poderes actuaran coordinados pero es previo e imprescindible su propia y recíproca independencia.

Es a través de la formulación de esta ultima idea, de la necesaria colaboración de los poderes y de participación de órganos distintos en las funciones estatales, como se reconstruye y respeta la unidad del Estado. Pero, en último lugar, aún resulta necesaria otra precisión con carácter previo al estudio de los órganos constitucionales que se emprende en las lecciones siguientes. Carré subrayaba la necesidad de que la doctrina no se aplicara solamente para frenar a los poderes sino también para protegerlos y reforzar las posibilidades de que ejerzan las funciones que tienen encomendadas. Se trata de una nueva perspectiva pero muy importante, a juicio de Carré: “En efecto, la distribución de las competencias y la especialización de las funciones, por sí solas, no serian suficientes para lograr la limitación de los poderes. Para que tal limitación se halle asegurada es necesario, además, que ninguno de los titulares de los respectivos poderes posea ni pueda llegar a adquirir una superioridad que le permitiría dominar a los otros dos... Es por ello indispensable que los titulares de los poderes sean, no sólo investidos de competencias diferentes y separadas sino también conformados, a través de su constitución orgánica, con carácter independiente y como iguales unos respecto de los otros...”.

Por ello, al estudiar cada uno de los órganos constitucionales en las lecciones siguientes, habremos de apreciar la importancia de su autorreglamentación que es la primera manifestación de su respectiva independencia respecto de los otros poderes a los que opone un freno a toda intervención externa, y que, al tiempo, ordena el cumplimiento de sus respectivas funciones sometiéndolas a normas jurídicas.