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DERECHO LABORAL, SINDICALISMO Y NUEVAS TECNOLOGÍAS José Luis Rostro Erick López Serrano

Derecho del trabajo y de la seguridad social

DERECHO LABORAL, SINDICALISMO Y NUEVAS TECNOLOGÍAS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO LABORAL, SINDICALISMO Y NUEVAS TECNOLOGÍAS

JOSÉ LUIS ROSTRO ERICK LÓPEZ SERRANO

tirant lo blanch Ciudad de México, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ Este libro será publicado y distribuido internacionalmente en todos los países donde la Editorial Tirant lo Blanch esté presente.

© José Luis Rostro Erick López Serrano

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 Hipódromo, Cuauhtémoc, 06100, Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1130-180-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA COLECCIÓN Rafael Coello Cetina Luis M. Díaz Mirón Ma del Rosario Jiménez Moles Carlos Ferran Martínez Carrillo Héctor Mercado López Ángel Ruiz Moreno

ÍNDICE Prólogo ....................................................................................................

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Introducción .............................................................................................

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Capítulo 1 EL TRABAJO EN UN MUNDO (AÚN) GLOBALIZADO 1.1. Las dos potencias..............................................................................

1.2. Nuestro mercado económico.............................................................

1.2.1. La propiedad intangible sustituye a la física...........................

1.2.2. Retraimiento del Estado.........................................................

1.2.3. Rol predominante de la información o datos.........................

1.3. Nuestro entorno tecnológico............................................................

1.3.1. Los equipos de cómputo........................................................

1.3.2. El internet/ internet de las cosas.............................................

1.3.3. El cómputo en la nube...........................................................

1.3.4. Big data.................................................................................

1.3.5. Inteligencia artificial (IA).......................................................

1.4. Nuestro mercado laboral...................................................................

1.5. El T-MEC..........................................................................................

1.6. Un panorama complicado por la pandemia.......................................

23 25 26 27 28 35 36 37 38 38 40 42 48 53

Capítulo 2 TENDENCIAS TECNOLÓGICAS EN EL MUNDO LABORAL 2.1. El imperio de lo digital......................................................................

2.2. Automatización, robotización y desempleo tecnológico.....................

2.2.1. Robotización.........................................................................

2.2.2. Automatización.....................................................................

2.2.3. Desempleo tecnológico..........................................................

2.3. El teletrabajo.....................................................................................

2.3.1. Definición..............................................................................

2.3.2. Trabajar por medio de las TIC...............................................

2.3.2.1. La desconexión digital..............................................

2.3.2.2. Trabajo de cuidados.................................................

2.3.2.3. Voluntariedad...........................................................

2.3.2.4. Reversibilidad..........................................................

2.3.2.5. Herramientas de trabajo...........................................

2.3.2.6. Control y vigilancia..................................................

55 57 57 58 59 66 66 68 68 69 71 71 71 72

10

Índice

2.3.2.7. Igualdad y no discriminación...................................

2.3.2.8. Sindicalización.........................................................

2.3.3. Ventajas y desventajas del teletrabajo.....................................

2.3.3.1. Ventajas....................................................................

2.3.3.2. Desventajas..............................................................

2.3.4. La esquiva identidad digital...................................................

2.3.5. El problema de la seguridad informática................................

2.3.6. El teletrabajo en la justicia laboral.........................................

2.4. El trabajo en plataformas digitales....................................................

2.5. La inteligencia artificial en el mundo laboral.....................................

2.5.1. ¿Qué es la inteligencia artificial (IA)?.....................................

2.5.1.1. Organismos internacionales.....................................

2.5.1.2. Definiciones académicas...........................................

2.5.2. ¿Qué es un algoritmo?...........................................................

2.5.3. IA y el mundo laboral............................................................

74 74 82 82 83 85 89 91 92 105 105 105 109 109 112

Capítulo 3 BIENESTAR EN EL TRABAJO 3.1.

3.2.

3.3.

3.4.

¿En dónde estamos?..........................................................................

La tecnología como fuente de estrés laboral......................................

La adicción al trabajo........................................................................

La nom-035, los factores de riesgo psicosocial y el contrato psicológico...................................................................................................

3.5. Trabajar en una pandemia.................................................................

3.6. Medio ambiente y salud laboral........................................................

113 117 128 129 133 138

Capítulo 4 LOS DERECHOS HUMANOS EN EL CENTRO DE TRABAJO 4.1. La violencia laboral...........................................................................

4.1.1. El caso del acoso laboral o mobbing......................................

4.1.2. El acoso sexual......................................................................

4.1.2.1. La definición............................................................

4.1.2.2. Causal de rescisión...................................................

4.1.2.3. Conducta prohibida.................................................

4.1.2.4. Sanción....................................................................

4.1.2.5. El protocolo.............................................................

4.1.2.6. No careo con el agresor y evitar la conciliación........

4.2. La discriminación en el trabajo.........................................................

4.2.1. Discriminación por discapacidad, aviso laboral excluyente....

4.2.2. Discriminación por enfermedad.............................................

4.2.3. Discriminación por tener autismo..........................................

4.2.4. Discriminación por edad........................................................

142 152 155 161 163 164 165 166 166 169 173 175 179 180

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Índice

4.2.5. Discriminación por edad........................................................

4.2.6. Discriminación por analfabetismo.........................................

4.3. Los datos personales en el contexto laboral.......................................

4.3.1. El Caso Yssel Reyes...............................................................

4.3.2. Los burós laborales................................................................

4.4. La privacidad y la hipervigilancia en el trabajo.................................

4.4.1. Un caso de CCTV..................................................................

4.4.2. El caso Barbulescu.................................................................

4.4.3. Caso López Ribalda...............................................................

4.5. Conciliación familia-trabajo..............................................................

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Capítulo 5 LAS LUCHAS SINDICALES NECESARIAS EN EL SIGLO XXI 5.1. Nuestra triste realidad “sindical” y la reforma laboral.......................

5.2. Domeñar la tecnología......................................................................

5.2.2. El teletrabajo desde el punto de vista colectivo......................

5.2.2.1. Derecho a la desconexión.........................................

5.2.2.2. El uso de las TIC en el trabajo..................................

5.2.3. Automatización, IA y desempleo tecnológico.........................

5.3. Luchas por la salud mental................................................................

5.4. Materializar la interseccionalidad y la defensa de los derechos humanos....................................................................................................

5.5. Las luchas sindicales frente al t-mec..................................................

5.6. Estrategias generales..........................................................................

5.6.2. Levantar el velo corporativo..................................................

5.6.2.1. Empresas “tradicionales”..........................................

5.6.2.2. Empresas tecnológicas o digitales.............................

5.6.3. Pensar globalmente, actuar localmente y luego actuar globalmente.....................................................................................

5.7. Palabras finales..................................................................................

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................

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PRÓLOGO Es un gusto y un honor para nosotros que nuestros estimados José Luis Rostro y Erick López Serrano, tratadistas y estudiosos del Derecho del Trabajo, distinguidos y respetados en el foro laboral, nos hayan elegido para prologar su completo y oportuno libro, relativo a las tendencias flexibilizadoras y violatorias de derechos humanos que surgen en el mundo de las relaciones de trabajo, motivadas por el abandono del espíritu social que rigió cuando se habló en el siglo XX del equilibrio entre esos vínculos laborales y el capital.

El principal problema que está enfrentando la humanidad está transitando en silencio: Todo mundo advierte la inmensa revolución tecnológica que se está llevando a cabo. Todos saben o comentan sobre el big data, el algoritmo, la inteligencia artificial, los procesos de transformación digital y la humanidad rápidamente se está convirtiendo en dependiente de estas tecnologías bajo el pretexto de que esto nos simplifica la vida. Cada vez la humanidad tiene más “influencers” y menos filósofos, pareciera que se piensa más superficialmente y menos en profundidad en donde los sentimientos quedan relegados a un segundo plano y las conductas de las personas se miden por sus resultados concretos y no por sus compromisos con los demás y con la vida.

Lejos han quedado los tiempos en que las masas se organizaban en clases sociales y reivindicaban proyectos de país y del mundo en donde la igualdad permeara en todos y para todos, en esas batallas los seres humanos tuvieron grandes derrotas para el logro de ello como lo fue el del socialismo real; también, la existencia en el Siglo XX, que cuando menos tuvo dos guerreras mundiales, en lo que lo fundamental fue la distribución económica del mundo y no la reivindicación de valores profundos para el bienestar de la gente.

Pero eso son algunos ejemplos de las cuestiones que son públicas, de las que todos hemos oído hablar en algún momento. Así pasa también en las luchas contra la desigualdad de género, contra el feminicidio, contra la violencia que sufren las mujeres, la batalla contra el narcotráfico, las inmensas luchas a favor de los grupos vulnerables o

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Héctor Arturo Mercado López y María del Rosario Jiménez Moles

de los desfavorecidos como pueden ser los de diversidad de género o capacidades diferentes; algunas como ya dijimos son derrotas históricas y otras son luchas que se están dando.

Pero pareciera que los luchadores por la dignidad del hombre dispuestos a dar las más duras batallas en esos frentes voltean la cara para otro lado cuando se trata del mundo del trabajo, ni sectores amplios del feminismo, de la moderna izquierda, de los luchadores sociales y cualquier otro militante por derechos fundamentales reivindica la necesidad de llevar a cabo una batalla frontal, sistemática con visión de futuro, que a partir de la contradicción fundamental de la sociedad capitalista que es la lucha por la propiedad de los medios de producción y por la distribución de la riqueza que con el trabajo humano se produce, establezca una planeación del qué hacer para lograr la igualdad de las personas desde ese campo de batalla.

Por supuesto que es una batalla que hay que dar pero para ello requerimos conocer a fondo las grandes transformaciones que en los campos del trabajo y la tecnología se están dando para poder marcar los pasos a seguir para obtener que la utopía de la igualdad se convierta cuando menos en un sueño. Sinceramente les decimos, este libro es una seria y profunda reflexión que aporta conocimientos que nos permitirán plantearnos con seriedad el quehacer en el mundo del trabajo. A continuación les haremos una breve relatoría de los capítulos en los que desarrolla esta obra fundamental.

Los autores escriben en una época de cambios importantes en el mundo de la economía que impacta directamente al Derecho del Trabajo, en el que las personas tienen acceso a una red para ingresar al ciberespacio sólo con el empleo de sus celulares, laptops o tabletas, la automatización del trabajo, las tecnologías de la información y en general los avances de la ciencia impactan en la economía y en las relaciones laborales.

Al servicio de los seres humanos, son una importante herramienta para facilitarles la vida, pero desgraciadamente, cuando se emplean para generar riqueza en detrimento de los trabajadores de una empresa los dueños de las empresas de bienes y servicios, encuentran una manera de abaratar sus costos al preferir el uso de esas tecnologías, al dotar de información a las computadoras, creando algoritmos ca-

Prólogo

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paces de redactar demandas, contestaciones de demandas, sentencias; programas para ordenar despidos masivos a los trabajadores de una empresa, establecimiento, teletrabajo o trabajo en plataforma, al configurarse causales de rescisión en los trabajadores de una empresa; aptos para realizar artículos de revistas o publicaciones, con mayor cantidad y precisión de datos, de los que pudiera recordar un ser humano, por ejemplo. También, los empresarios prefieren emplear robots en diversas sociedades mercantiles.

En el primer capítulo, que denominan del trabajo en un mundo globalizada, plantean la necesidad de que los países se coordinen ante la rivalidad que provoca la carrera tecnológica y la emergencia que se produce en el Big Data. En la era digital, quien domina el ciberespacio consigue el dominio comercial, tecnológico, cultural y militar. Su terrible y comprobada afirmación de que los trabajadores del conocimiento desplazan a los trabajadores industriales, manuales, es aterradora sin la concepción de una renta básica universal. Los trabajadores del conocimiento son las nuevas generaciones mejor preparadas, ejecutan su trabajo a distancia, reciben capacitación permanente, sirven para empresas (sin domicilio físico que se encuentran en la red) y ni siquiera gozan de estabilidad, pues su trabajo es impersonal y atemporal y sólo lo conservan cuando tienen la capacidad de ejecutarlo digitalmente y sin errores en el ciberespacio y cuando no existe una nueva generación de individuos mejor preparados para desarrollarlo.

Ese panorama se ve complicado por las consecuencias de la pandemia, que da lugar a enormes desigualdades, ya que muchas personas han tenido que someterse a los trabajos informales o de plataforma, mal pagados, sin seguridad social, luchando constantemente por el reconocimiento de que no son autónomos y que sus relaciones con los empleadores, sí son laborales.

En el segundo capítulo, analizan a detalle las nuevas relaciones de trabajo, tales como el trabajo en plataformas, el teletrabajo, la automatización y la inteligencia artificial. La industria 4.0, también llamada “fábrica inteligente”, está llena de dato alimentados por humanos que monitorean todos los procesos tomando todo el tiempo decisiones. No es raro ver que se produzcan despidos masivos de los empleados digitalmente monitoreados, en los casos en los que incurren en alguna causal de rescisión por no dar los resultados esperados,

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Héctor Arturo Mercado López y María del Rosario Jiménez Moles

desconectarse anticipadamentemte o laborar menos tiempo del pactado, entre otros muchos factores. Las contrataciones se realizan de igual manera, automatizada y si se trata de robots, no existe forma en que una persona compita con una máquina que no se cansa, que no consume alimentos, que no requiere energía eléctrica para trabajar o que no necesita prestación alguna de seguridad social. De igual forma, no existe mente humana capaz de recordar los millones de datos con que son alimentados los algoritmos para producir notas periodísticas, demandas, contestaciones de demandas o sentencias, por poner algunos ejemplos. El desafío es para los sindicatos, pues su deber es organizarse de tal forma que no permitan los abusos en contra de los trabajadores, que existan líderes honestos y capaces de equilibrar estas nuevas relaciones de trabajo para que tanto empresas como trabajadores puedan convivir sin poner en riesgo la anhelada estabilidad laboral y dotación de seguridad social.

El tercer capítulo, que los autores denominan “Bienestar en el Trabajo”, se toca un aspecto fundamental. Los efectos provocados por el coronavirus. Tanto desde un punto de vista preventivo como frente a la variedad de secuelas que provoca la enfermedad, que en algunos casos produce una incapacidad parcial o total permanente de trabajo y en otros menos afortunados, la muerte. Desde luego, debe ser visto a la luz de la Norma Oficial Mexicana 035, relativa a los riesgos y accidentes de trabajo, ya que quienes contraen la enfermedad, además de ser discriminados, son despedidos por el escaso o nulo conocimiento de un padecimiento tan reciente. Impactan sobremanera que un 75% de los trabajadores en México padezcan estrés en el trabajo, según datos proporcionados por el propio IMSS, lo cual es preocupante si consideramos que es la puerta para el padecimiento de innumerables enfermedades físicas y mentales. Según se acusa en la importante obra que se comenta, una de las causas generadoras es la tecnología.

En efecto, los sistemas de automatización y de inteligencia artificial tienen la capacidad de evaluar situaciones y tomar decisiones que inciden en las sanciones o despidos de los trabajadores, de manera que ese escrutinio afecta su salud. Genera adicción al trabajo, entendida por los autores como la necesidad excesiva e incontrolable de trabajar incesantemente aún con el costo de afectar la salud, la felicidad o las relaciones interpersonales, a fin de evitar perder el trabajo. Es esto, afirman, donde debe estar la protección de las organizaciones sindica-

Prólogo

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les, exigiendo condiciones de trabajo que no pongan en riesgo la salud física y mental de sus afiliados.

El importante papel de los sindicatos, en las múltiples variantes tratadas en cada capítulo que colocan en estado de vulnerabilidad a los trabajadores, es una tarea obligada de defensa de los agremiados, como se observa frontalmente en la maravillosa pluma de los autores al desarrollar el último capítulo. Sin duda, son los garantes del cumplimiento de las condiciones de trabajo de cualquier persona empleada y el punto inicial de lucha.

Felicidades a los autores, estamos frente una obra de lectura obligatoria. Háganla.

Héctor Arturo Mercado López María del Rosario Jiménez Moles

INTRODUCCIÓN La riqueza total concentrada en pocas manos, la precariedad laboral, la disparidad de género y el desbocado estrés en el trabajo, junto con un creciente desempleo tecnológico, son los signos distintivos del mundo laboral en México (y en muchos otros países del mundo). En todos estos fenómenos ha contribuido de forma decisiva una vida sindical marcada por la simulación, en donde lo último que protegen las organizaciones supuestamente creadas para defender los derechos de los trabajadores son estos mismos derechos.

Ante esto, la reforma laboral vigente —a partir de las modificaciones a la Ley Federal del Trabajo de 2019— ha diseñado una nueva institucionalidad a fin de combatir algunos de esos fenómenos. Los tres ejes de este rediseño son el traslado de la impartición de justicia del poder ejecutivo a los judiciales (locales y federal), la creación de una instancia conciliatoria obligatoria prejudicial y un nuevo modelo para tratar de generar una vida sindical auténtica.

Este último eje busca abandonar el sistema de control sindical que por décadas hizo que tanto los gobiernos como los propios empresarios fueran quienes a final de cuentas decidieran a quiénes reconocían como sindicatos, con quiénes negociaban y con quiénes “trabajaban”.

Las principales intenciones de la nueva arquitectura legal es que dejen de existir los llamados “contratos de protección”, simulaciones en donde los patrones suscribían un contrato colectivo de trabajo con una “organización sindical” de su elección a pesar de que ninguno de sus empleados perteneciera a ese sindicato. De igual manera, la nueva arquitectura busca que al mismo tiempo florezcan sindicatos reales que representen verdaderamente los intereses de sus agremiados y que, con ello, sean un contrapeso efectivo al momento de fijar y mejorar las condiciones de trabajo. Esto tendría como consecuencia (idealmente) que los elevados índices de precariedad, disparidad, estrés e incluso desempleo tecnológico pudieran reducirse o acotarse, lo que en última instancia provocaría una mejor distribución de la riqueza.

Este libro se enmarca en este último eje, pero su objetivo primordial no es el de describir el diseño legal renovado ni el de fungir como

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José Luis Rostro y Erick López Serrano

un manual procesal para hacer frente a los registros y controversias en los que se vean inmersos los sindicatos recién creados en sus inminentes luchas (aunque también son temas que se tratarán). En cambio, la finalidad esencial de esta obra es la de auxiliar a trabajadores, sindicatos, abogados y autoridades del trabajo para entender y enfrentar las complejidades con las que las organizaciones laborales se toparán en un escenario como el actual, en donde se entrecruzan todo tipo de disrupciones tecnológicas, la necesidad de atender los llamados factores de riesgo psicosocial, la obligación de respetar toda clase de derechos humanos en el ambiente laboral, un nuevo entramado institucional en el que todos iremos aprendiendo sobre la marcha y hasta los retos que representa una enfermedad como el coronavirus para el mundo laboral y procesal. Si, desde el punto de vista del derecho colectivo de trabajo, prácticamente nos encontramos en el punto de un reinicio del mundo sindical, este reinicio se está dando en medio de dificultades y fenómenos sociales para los que los operadores jurídicos (litigantes y juzgadores principalmente) no estamos preparados. Y aunque desde luego este libro no basta para comprender y manejar todas las complejidades enunciadas, sí pretende ser una carta de navegación mínima para, al menos, no perderse en semejante laberinto. *** Este libro está organizado de la siguiente manera: en el capítulo 1 se abordarán algunos aspectos socioeconómicos generales de nuestro mundo globalizado. Ningún fenómeno social de envergadura puede ser entendido actualmente de forma aislada o solo a partir de lo nacional, y el mundo del trabajo no es la excepción. Esta afirmación, además, goza de una renovada dimensión si se pondera que el nuevo T-MEC le impone a México ciertas obligaciones laborales cuyo cumplimiento Estados Unidos parece muy dispuesto a exigir.

En el capítulo 2 se analizan algunas de las tendencias tecnológicas más relevantes de la tercera década del siglo XXI, tendencias cuya influencia en el mundo laboral es cada vez mayor. Así, por ejemplo, se aborda el estudio de fenómenos como el trabajo en plataformas digitales, las microtareas ejecutadas en línea o el crecimiento del teletrabajo, la automatización y la inteligencia artificial. Cada tema podría abarcar un libro o hasta una biblioteca, por lo que lo que aquí se presenta es apenas una introducción a cada uno de ellos.