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DERECHO Y POLÍTICA PÚBLICA

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especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch. www.tirant.com/mex/

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Libros de texto para todas las

DERECHO Y POLÍTICA PÚBLICA

Pedro R. Torres Estrada

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: http://www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO Y POLÍTICA PÚBLICA

PEDRO R. TORRES ESTRADA

Profesor-Investigador de la Escuela de Gobierno y Transformación Pública del Tecnológico de Monterrey

México D.F., 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web http://www.tirant.com/mex/

© Pedro R. Torres Estrada

© TIRANT LO BLANCH MÉXICO EDITA: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Leibnitz 14 Colonia Nueva Anzures Delegación Miguel Hidalgo CP 11590 MÉXICO D.F. Telf.: (55) 65502317 infomex@tirant.com http://www.tirant.com/mex/ http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9086-850-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

A mi esposa Martha MarĂ­a y por supuesto a Don Pedro ÂĄVa por ustedes!

INTRODUCCIÓN Al día de hoy en México los estudios y las investigaciones del derecho principalmente han estado focalizados en el análisis de sus conceptos, clasificaciones y leyes, así como en la interpretación que le han dado los tribunales. Sin embargo, no se ha entrado a estudiar, como se quisiera, qué elementos materiales le dan vigencia o qué elementos básicos se requieren para que las instituciones o los derechos ahí expuestos funcionen y tengan vida real y no solo nominal1. Esa es una de las partes donde la política pública puede aportar herramientas al derecho.

El problema de las instituciones y los derechos en Estados en consolidación democrática es que no logran materializarse, con lo que los ciudadanos pierden lealtad y confianza a la constitución y a sus leyes. Es decir, si lo asegurado en las normas no se traduce en un bienestar de la población, termina por perder legitimidad y el Estado constitucional de derecho termina por moverse como una veleta ante el viento, en ratos tendrá visos de solidez y en ratos de debilidad e incluso de autoritarismo.

El problema de estas coyunturas es que pueden ser utilizadas en beneficio del gobierno o de los factores reales del poder en detrimento de los derechos y del beneficio de la mayoría de la población; este ha sido uno de los principales elementos que han detonado en una polarización cada vez más grande entre ricos y pobres y en la falta de movilidad social en América Latina y en la consolidación de instituciones y prácticas más extractivas que inclusivas2.

En este sentido, la necesidad de racionalizar las decisiones de los operadores políticos y jurídicos hace cada vez más apremiante la utilidad de la política pública para el derecho. Piensen ustedes por ejemplo en brindarles a los legisladores o jueces constitucionales herramientas racionales para la delimitación normativa y jurisprudencial de las instituciones o los derechos humanos. Por ejemplo, darle

1 2

Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, Editorial Ariel, Barcelona, 1986, p. 217-219.

Daron Acemoglu y James Robison definen que las sociedades extractivas es donde las elites y las instituciones están diseñadas para que unos cuantos extraigan la renta de la mayoría. Por otro lado, nos dicen que las sociedades inclusivas son aquellas que están diseñadas a partir de incentivos que permitan competir y generar riqueza que sea utilizada en beneficio de las mayorías en donde las reglas son claras y se respeten. Véase Por qué fracasan los países, trad. de Marte García Madera, Critica, 2013.

Véase German Agency for Technical Cooperation, estratificación y movilidad social en América Latina: transformaciones estructurales de un cuarto de siglo, CEPAL, LOM Ediciones, Naciones Unidas, 2007, disponible en German Agency for Technical Cooperation.

Cárdenas Gracia, Jaime, Neoconstitucionalismo y Estado de Derecho, en Torres Estrada, Pedro, (coord.), Diez tesis sobre nuestro atraso jurídico, Limusa Noriega Editores, 2006, p. 66.

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Pedro R. Torres Estrada

al legislador elementos cuantitativos para la definición y toma de decisión sobre qué delitos deben ser sujetos a prisión preventiva y cuáles deben beneficiar medidas cautelares, todo esto derivado de cuál es el costo-beneficio social con el que se tipifiquen unos delitos y otros no, así como su impacto en la administración pública, pero sobre todo en el individuo y en la comunidad.

No podemos negar que existe todo un debate sobre el contenido y alcance filosófico y teórico de los derechos humanos y de las instituciones jurídicas, pero esa parte se encargarán de proponerla, explicarla y estudiarla, la filosofía y la dogmática, e indiscutiblemente será un factor que influirá en los tomadores de decisiones. Sin embargo, el que existan otros elementos para tomar una decisión ayuda a la racionalización del derecho, así como de sus consecuencias y a ponderar e incluso acercar posturas ideológicas de los diversos partidos; también puede ayudar a atemperar posturas coyunturales derivadas de hechos puntuales acicateados por el poder mediático.

Piensen ustedes, por ejemplo, en una medida cautelar que no fue respetada y que derivó en la comisión de otro delito y que procedente de este hecho se ocasionó una presión mediática y política que pretenda eliminar una buena parte de las medidas cautelares regresando a una política normativa de mayor prisión preventiva en más delitos y con esto en el debilitamiento del Principio de Presunción de Inocencia.

En este punto, las herramientas que ofrece la política pública pueden ayudar al operador político y jurídico a tomar una decisión más racional e incluso le ayuda a argumentar frente a los actores políticos, jurídicos y ante los medios de comunicación la decisión tomada con bases objetivas y razonadas.

En este aspecto, el contar con argumentos lógicos y técnicos ayudará a proteger el núcleo básico del derecho o la institución jurídica que se quiere proteger y dar vigencia para que esta no se desvirtúe y no pierda características básicas que la hagan reconocible y por consecuencia le hagan llevar esa denominación de derecho o esa denominación institucional3.

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“La norma constitucional tiene el fin de hacer imposible su supresión por medio de la legislación ordinaria” La garantía institucional es una garantía frente al legislador. Véase Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, editorial Alianza, Madrid, 2011, p. 158.

“Las garantías institucionales son un concepto jurídico de origen preponderantemente escolástico, con motivo de la interpretación de la Constitución alemana de Weimar durante los años veinte, siendo la idea subyacente que la Constitución vincula al legislador, incluso en aquellos supuestos en los que no se declaran Derechos, sino que se contemplan instituciones públicas o privadas” Díez-Picazo, Luis María, “La idea de los derechos fundamentales en la Constitución española”, en García, Edudardo, Constitución y constitucionalismo hoy, Caracas Fundación Manuel García Pelayo, 2000, p. 395.

Introducción

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Un gran problema de los países aún en consolidación democrática es que sus decisiones no vienen acompañadas de información confiable que permita desarrollar métodos de análisis confiables de la misma para la toma de una decisión ya sea política o jurídica.

Otro ejemplo que se me viene a la mente es la utilización de los métodos de la política pública para definir cada uno de los transitorios de las leyes. Al día de hoy los plazos y las formas de cómo deben ser implementadas las leyes son fijados regularmente con parámetros de tipo político, lo que ha ocasionado que por la falta de una correcta planeación la ley ya nazca muerta por un elemento de falta de previsión en su proceso de articulación y presupuestario, pero sobre todo de ejecución por parte de los actores obligados.

El presente libro busca acercar al derecho y a la política pública para que los legisladores, juristas y los diseñadores e implementadores de la política pública compartan las herramientas y métodos que ayuden a integrar estas dos disciplinas en beneficio de la consolidación del Estado constitucional democrático.

También, esperamos que este trabajo sea de utilidad a los legisladores al momento de estar discutiendo y confeccionando la norma, para que estos desde su mismo diseño consideren las herramientas que se van a requerir para que tenga eficacia real la ley. Por ejemplo, que se evalúe el impacto presupuestal que se va a requerir para darle vida a los nuevos derechos o a las nuevas instituciones fijadas por los compromisos internacionales y por las leyes y revisar que los plazos que se están proponiendo para la implementación sean los necesarios para que

“El núcleo duro de los derechos humanos es aquel grupo de derechos reconocidos por los tratados internacionales, los cuales no se pueden limitar o restringir por parte de un Estado parte, incluso y sobre todo en caso de guerra, de peligro o de otra emergencia, que amenace la independencia y seguridad del Estado parte, o situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación.” Ayala Villareal, Álvaro Francisco y Javier Rodríguez Hernández, El Núcleo Duro de los Derechos Humanos: Práctica Jurídica en Colombia 1991-2004, Tesis de grado, Pontificia Universidad Javeriana, Colombia, 2004, p. 30.

Los derechos humanos tienen un núcleo básico que no puede ser afectado por el legislador o por las acciones del poder ejecutivo, en caso de que se traspasen esos límites las actuaciones de los anteriores podrán ser sancionadas por el poder judicial para que con esto no se desvirtúe ese derecho y pueda quedar vigente. Por ejemplo, el derecho de presunción de inocencia no puede verse afectado si los legisladores someten a prisión preventiva la mayor parte de los delitos de un código penal. En el caso de las instituciones, estas tienen un grupo de elementos y características que las hacen reconocibles como tales. Por ejemplo, si a las universidades autónomas en la legislación y en su actuar se les quita la capacidad de administrar sus recursos, se está afectando contra uno de los elementos básicos de la institución universitaria y aunque mantenga nominalmente el título de universidad autónoma en realidad se afectó la garantía institucional que la hace reconocible ya como tal.

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Pedro R. Torres Estrada

esté funcionando una determina institución4. Sabemos que el poder legislativo (órgano político por antonomasia), es de los órganos que reciben mayor presión política en el diseño de las normas y es donde se piensa normalmente desde una lógica política y en ocasiones no analiza la repercusión que en la realidad puede aparejar un nuevo derecho o una nueva institución a la administración y es aquí donde el debate político, debe estar informado por el dato y la reflexión técnica que brinda la política pública.

Sabemos que para un político es muy difícil decir que no a introducir conceptos que a veces son tan abstractos como puede ser el concepto de salud universal fijado en una norma constitucional (quién no va a estar a favor de este derecho) el tema es cómo se va a traducir ese concepto a la realidad y el alcance que tendrá en la dinámica gubernamental y presupuestal.

Para los jueces, esperemos que este libro aporte una visión que complemente a la de los conceptos, principios, normas y reglas de interpretación, ya que las herramientas de la política pública si bien no son sustituto de lo anterior, puede ser un complemento para que los jueces tengan un mayor ángulo de apreciación para emitir sus sentencias y algunas veces, datos duros que ayuden a identificar el impacto que pueda tener una decisión5.

En este sentido, hay conceptos jurídicos que se denominan indeterminados o de textura abierta y es ahí donde se le puede dar contenido para que los juzgadores puedan tener mayores elementos racionales de apreciación. Estoy pensando en los conceptos jurídicos indeterminados que la administración apela en sus po-

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En este sentido quisiera rescatar la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia (Sentencia S760 de 2008) en que se debatía si el Estado debía prestar ciertos servicios de salud al ciudadano. La Corte exige una transformación del sistema de salud en su totalidad e indica que “los órganos responsables de lo que podría denominarse genéricamente la regulación del sistema de salud no han adoptado decisiones que les garanticen a las personas su derecho a la salud sin tener que acudir a la acción de tutela”.

La ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 129, contempla disposiciones que establecen que de concederse la suspensión, se siguen perjuicios al interés social o se contravienen disposiciones de orden público, cuando: “… IV. Se permita el alza de precios en relación con artículos de primera necesidad o de consumo necesario…” TMX261,935.

Según el artículo 77 de la Ley de Amparo, Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, “…Los efectos de la concesión del amparo serán: II. Cuando el acto reclamado sea de carácter negativo o implique una omisión, obligar a la autoridad responsable a respetar el derecho de que se trate y a cumplir lo que el mismo exija. En el último considerando de la sentencia que conceda el amparo, el juzgador deberá determinar con precisión los efectos del mismo, especificando las medidas que las autoridades o particulares deban adoptar para asegurar su estricto cumplimiento y la restitución del quejoso en el goce del derecho.” TMX 261,935.

Introducción

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líticas públicas y que puede utilizar, pero que los jueces pueden entrar a controlar jurídicamente por medio de herramientas de la política pública6.

El Tribunal Supremo Español diferenciando entre discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados, al referirse a este último fija que Hay un solo interés público y la libertad de que goza la administración aparece referida al margen de la apreciación que necesariamente conlleva la individualización de la única actuación legalmente autorizada para atender aquel interés, y que solo genéricamente ha sido definida. Y para ese margen de apreciación suele aceptarse una amplia extensión que existe hasta el límite que representa la irracionalidad o la ostensible equivocación.

Si bien es cierto que aquí se establece una delimitación de este concepto, sin embargo el juez al momento de aplicarlo requiere de elementos que ayuden a demostrar la irracionalidad y la ostensible equivocación, aquí el juzgador va a requerir de otras herramientas distintas al derecho para poder llevar a cabo su labor jurisdiccional.

Por último, esperamos que este libro ayude a los diseñadores de la política pública a identificar que el derecho es la norma habilitante de sus políticas públicas y sus actuaciones. Las disciplinas del derecho y la administración y política pública deben tener importantes vasos comunicantes, principalmente porque el derecho se ha encargado de organizar las instituciones públicas y las relaciones entre ellas, así como la relación entre esta y los ciudadanos, pero además el derecho es el que da el marco de actuación y de habilitación para que la administración pueda prestar cualquier política o servicio público y poder emitir un acto administrativo.

Sin el marco del derecho no hay política pública ni actuar legal de la administración y en caso de que se realice, en cualquier momento podrá ser impugnada por los ciudadanos o por algún poder u órgano del Estado y en su caso suspendida y eliminada por los tribunales.

El grado de sofisticación de los asuntos públicos que tienen que atender tanto políticos como administradores públicos, hace elemental que estos conozcan y tengan las bases mínimas en derecho para poder hacer frente a estas necesidades.

La etapa del movimiento de la codificación (finales del XVIII y principios del XIX) trató de delimitar la mayor cantidad de situaciones y actuaciones del ciudadano y del Estado para que estas estuvieran regidas por la ley.

Esto desembocó en la actualidad en una selva de leyes, reglamentos, circulares, ordenanzas, directrices y normas oficiales que hace necesario y obligatorio a los

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Sánchez Morón, Miguel, Derecho Administrativo, Parte general, Tecnos, 9ª. ed., Madrid, Tecnos, 2013, p. 97.

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diseñadores e implementadores de la política pública contar con una brújula traducida en un método de acercamiento al derecho que los guíe en su actuar.

Ahora bien, hay que decir que la ley deja un margen de actuación para que el órgano ejecutivo por medio del diseño de los reglamentos enmarque jurídicamente su actuar, sus resoluciones y sus políticas públicas. Poder traducir las acciones que se quieren realizar a marcos normativos es estratégico, pero más estratégico es conocer el margen de actuación que le da la reserva de ley7, es decir, hasta qué punto la administración puede moverse en los límites y marcos que le asigna la norma.

Otro tema en donde la Política pública puede informar al órgano ejecutivo es el del mecanismo constitucional del veto a las leyes que realiza el legislativo. Este instrumento constitucional surge como una forma de equilibrio y control entre estos dos poderes, pero su lógica original era que el ejecutivo vetaría las leyes cuando materialmente este no las pudiera cumplir. Piensen ustedes en una ley que obligue al gobierno a dar una casa a todas las personas mayores de 65 años. No obstante, con el paso del tiempo este mecanismo ha servido más como un arma del ejecutivo frente al legislativo para bloquear normas que políticamente no le convienen.

Independientemente de lo anterior y regresando al sentido original de esta institución, la política pública tiene que ser la herramienta que le permita argumentar al ejecutivo por qué veta una ley, basado en un razonamiento informado que pueda defender frente al mismo poder legislativo, pero también ante la ciudadanía; es importante, como ya hemos mencionado, que se vayan racionalizado las decisiones de los poderes del Estado frente a ellos mismos, pero sobre todo frente a la población.

Hay que destacar que en México encontramos pocos trabajos que desde disciplinas ajenas al derecho desarrollen un método de aproximación al impacto del reconocimiento de un derecho o creación de una nueva institución en la ley. Así también, encontramos poca literatura sobre la repercusión de la interpretación y del reconocimiento o ampliación de un derecho por los jueces a través de sus

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El titular de la potestad reglamentaria tiene en principio vedada toda intervención normativa, incluso en ausencia de la de norma con rango de ley, salvo que el legislador le autorice o habilite para ello. Para que el titular de la facultad reglamentaria pueda hacer uso de ella se debe precisar una habilitación precisa del legislador, que suele denominarse remisión o reenvío normativo de la ley al reglamento. La ley debe contener su propia regulación sustantiva y el reglamento solo puede constituir un complemento indispensable de la regulación legal, por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las leyes. Sánchez Morón, Miguel, Derecho Administrativo, 9ª. ed., Madrid, Tecnos, 2013, p. 201.

Introducción

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sentencias que logre verificar el impacto de estos en la administración pública y sus políticas8.

Hay que decir que no nos estamos refiriendo solo al impacto económico, sino también al impacto en otras áreas como puede ser la social o la política. Para el tema de estudio, también lo que nos interesa explorar es el impacto en el diseño, implementación y evaluación en otras políticas públicas que nutren el sistema, es decir, cómo un derecho nuevo puede impactar a todo el engranaje de políticas públicas de un gobierno.

En los últimos años, cada vez con mayor frecuencia observamos cómo la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, además de los tribunales domésticos, en sus sentencias obliga a los países a indemnizar a sus ciudadanos por acción u omisión de sus políticas públicas que vulneraron derechos fundamentales de sus ciudadanos, además de las indemnizaciones, también está sentenciando a los Estados a implementar políticas o acciones para resolver, por ejemplo, la falta de protocolos o instrumentos de tratamiento a los internos en los penales; asimismo, el diseño e implementación de programas de capacitación en derechos humanos para sus servidores públicos o la realización de políticas públicas con enfoque de género.

En lo político, las sentencias de la Corte han obligado a los Estados a difundir a través de publicaciones en medios nacionales su responsabilidad en un determinado hecho donde se vulneraron derechos humanos de sus ciudadanos, así como la obligación de realizar acciones públicas que mantengan viva la memoria histórica como es el establecimiento de placas o monumentos en lugares públicos que impidan el olvido de actos cometidos por los poderes públicos o privados con la finalidad que no se repitan9.

También queremos señalar que la política pública y el derecho tienen una relación que impacta en ambos sentidos, ya que la política pública puede ayudar a contextualizar y a dimensionar en la vida real un derecho o una decisión judicial; por otro lado la decisión de los tribunales o la emisión de una ley moldea o cambia la política pública de un determinado gobierno. Es en este punto donde vemos la importancia del estudio del derecho y la política pública como elementos inseparables que se influencian uno a otro, lo que requiere de un método y un acercamiento especial de estudio.

Por esta razón, en este libro vamos a tratar de dar una guía de elementos que los analistas del derecho y de la política pública deben considerar al momento de

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En los planes de estudio de las carreras tanto de derecho como de administración y política pública creo que es importante que aborden esta temática para una mejor formación de sus alumnos.

Ejemplo de esto puede verse en la sentencia de la Corte Interamericana, en el Caso Servellón García et. al. Vs. Honduras, sentencia de 21 de septiembre de 2006, p. 69.

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Pedro R. Torres Estrada

querer evaluar el alcance de la creación de una ley o de una decisión judicial, así como evaluar si el operador público tiene competencia para echar a andar una determinada acción o política pública.

Por ejemplo, podremos analizar el impacto de la institución de la responsabilidad patrimonial del Estado en la administración pública federal o cómo puede impactar la decisión de la Corte interamericana de los Derechos Humanos en la ampliación de un derecho como puede ser la presunción de inocencia en el derecho administrativo sancionador o también identificar cómo va a influir el cambio de paradigma en México con la reforma constitucional de los derechos humanos en el diseño e implementación de las políticas públicas.

Para terminar, queremos señalar que la intención de este libro es principalmente tratar de trascender en lo relacionado con el método que se propone para abordar cada una de las temáticas analizadas. Es decir, que bajo las herramientas metodológicas con las que se estudian los casos de este trabajo puedan revisarse otras instituciones tanto nacionales como internacionales y otros derechos, incluso las mismas aquí analizadas, pero en otro tiempo y verificar su avance o retroceso.

Estamos conscientes de que con el tiempo este trabajo puede quedar descontextualizado y desactualizado en cada uno de los casos concretos que aquí se estudian y estamos seguros de que va a perder vigencia en cuestiones como las cifras, las interpretaciones jurisprudenciales e incluso la literalidad de las normas que enmarcan y dan vida en este momento a las instituciones aquí estudiadas podrán cambiar. Sin embargo, lo que nosotros proponemos y es lo que pretendemos que perdure, es un método para acercar a la política pública y al derecho y poder crear modelos de aproximación que sirvan como puentes entre estas dos disciplinas que ayuden a comunicarse y a entender el impacto que la una tiene en la otra.

Es decir, que el estudioso de estos temas pueda utilizar estas mismas recetas o la misma ruta para abordar otras figuras jurídicas y poder del mismo modo evidenciar el estatus que en determinado momento tengan estas instituciones o determinados derechos humanos, así como poder identificar la salud de una institución o derecho, la calidad de su implementación, la consolidación de la misma o también evidenciar su desviación, mutación o su falta de eficacia material.

Considero que es buen momento para que se impulse el estudio del derecho para la política pública y de la política pública para el derecho. Con estudios de este tipo se tiene que plantear soluciones a las principales patologías que ocasionan que muchos derechos e instituciones no tengan una eficacia real, lo que ha ocasionado el debilitamiento de la lealtad constitucional de los ciudadanos y la fragilidad del Estado constitucional de derecho.

Introducción

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Por último, quiero dar las gracias a la Escuela de Gobierno y Trasformación Pública del Tecnológico de Monterrey y a la Vicerrectoría de Investigación por permitirme llevar a buen término este trabajo que espero abone a fomentar los estudios de derecho y política pública, asimismo agradezco muy especialmente a los becarios e investigadores Alfonso Martínez Pabello y a Jackelline Ralón Velásquez por todo su apoyo en la realización de este libro.

Pedro R. Torres Estrada San Pedro Garza García, Nuevo León.

México.

Primavera de 2015.

Capítulo I

EL SISTEMA NORMATIVO DE COMPETENCIAS Y SU IMPACTO EN LA POLÍTICA PÚBLICA Es muy común que los diseñadores de la política pública inicien el proceso de construcción de la misma, sin antes verificar el ámbito de competencias que establece el sistema normativo, para revisar si lo que quieren realizar lo permite o no el marco jurídico vigente. Esto es un problema porque en muchas ocasiones ya una vez que se realizaron los primeros trabajos, como pueden ser el levantamiento y procesamiento de la información, la realización de diagnóstico, se percatan de que la agencia gubernamental desde donde se quiere implementar la política pública no tiene competencia para ello. Incluso se realizan anuncios oficiales que posteriormente no se pueden cumplir por el costo político que eso le conlleva al gobierno.

Este primer capítulo pretende darle al diseñador de la política pública las herramientas para que considere la variable jurídica como una más en el diseño de su política, por lo que para tal efecto las competencias que tenga el actor gubernamental van a ser claves para verificar el alcance de sus acciones y compromisos. En caso de que no se tenga la competencia jurídica, entonces lo primero que se tiene que empezar a realizar es la propuesta de reforma normativa que esté acorde con las necesidades de la política que pretende implementar.

Es importante señalar que se entiende por competencia la capacidad jurídica que tiene la autoridad constitucionalmente designada para legislar o ejecutar un acto de gobierno o acto administrativo. Es decir, la competencia que tiene para prestar un servicio público o realizar una política pública o una acción específica.

Aunque el término competencia también se puede identificar como sinónimo de facultad o potestad, para efecto de este trabajo entenderemos la competencia como la capacidad de acción del gobierno.

Además de lo anterior, debemos mencionar que competencia es el término más adecuado para designar la distribución del poder, dejando el concepto de jurisdicción solo para los casos en que se plantea asuntos relacionados con la función judicial del Estado.

En este contexto, también debemos decir que en Estados Unidos el concepto de competencia se identifica con los términos “Poder” o “Autoridad”10. En pocas

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Alcaraz Varò, Enrique y Hughes, Brian, Diccionario de términos jurídicos, inglés-español, Ariel, Barcelona, 1993.

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Pedro R. Torres Estrada

palabras, la competencia es el poder legalmente asignado a una autoridad para legislar, actuar o juzgar cuando se trate de los órganos jurisdiccionales.

En este contexto, la competencia es un concepto que se aplica a todos los órganos del Estado para señalar el ámbito (espacial, material, personal, temporal) dentro del cual aquellos pueden ejercer válidamente las funciones que les son propias.

En este sentido, la competencia se convierte en elemento esencial del principio de legalidad previsto en el artículo 16 de la Constitución mexicana, que exige, que el acto de molestia a los particulares conste en un mandamiento escrito en el que se expongan los fundamentos legales y los motivos de hecho que sirvieron de base para ordenarlo; por otro lado, que la autoridad que lo haya realizado sea competente para hacerlo conforme a la ley11. En concreto, la competencia constituye una posibilidad tasada y delimitada de acción pública.

Por su parte, la Suprema Corte de Justicia mexicana ha sostenido que las autoridades solo pueden hacer lo que se les permite en la ley o, dicho en otras palabras, lo que les compete. Por ende, la competencia debe estar prevista por una ley, y se convierte en una condición que deben satisfacer todas las autoridades para efectuar actos eficaces y válidos, por esta razón para los diseñadores de la política pública conocer el elemento jurídico resulta básico e indispensable.

La competencia no solo se refiere al tipo de poder que se requiere desplegar (función) sino también a quien lo ejerce (órgano) al cómo (procedimiento), al objeto (materia) y al ámbito espacial (territorio).

En pocas palabras, en un Estado constitucional de derecho la autoridad solo puede realizar todo aquello que la ley le asigna12, es decir, lo primero en donde se basa el actuar el gobierno es en la habilitación que le da la norma para poder

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La Corte Interamericana ha dicho lo siguiente: «En suma, en un Estado de Derecho, los principios de legalidad e irretroactividad presiden la actuación de todos los órganos del Estado, en sus respectivas competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio del poder punitivo en el que se manifiesta, con máxima fuerza, una de las más graves e intensas funciones del Estado frente al ser humano: la represión» (Baena Ricardo y otros vs. Panamá, párrafo 10748). “…El elemento relativo a que el acto provenga de autoridad competente, es reflejo de la adopción en el orden nacional de otra garantía primigenia del derecho a la seguridad, denominada principio de legalidad, conforme al cual, las autoridades sólo pueden hacer aquello para lo cual expresamente les facultan las leyes, en el entendido de que la ley es la manifestación de la voluntad general soberana…” SEGURIDAD JURÍDICA. ALCANCE DE LAS GARANTÍAS INSTRUMENTALES DE MANDAMIENTO ESCRITO, AUTORIDAD COMPETENTE Y FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN, PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 16, PRIMER PÁRRAFO, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, PARA ASEGURAR EL RESPETO A DICHO DERECHO HUMANO. TMX243,126 | Segundo Tribunal Colegiado en materia administrativa del cuarto circuito - Cuarto circuito (Nuevo León) | Tesis aislada | Décima época.

El sistema normativo de competencias y su impacto en la política pública

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intervenir por medio de sus actos de gobierno. O dicho de otra manera, es el sometimiento de la administración a la ley y al derecho13.

De la última década del siglo pasado a la fecha es frecuente ver en México la anulación o la suspensión de políticas públicas por medio de una sentencia emitida por el poder judicial, en donde detienen la acción gubernamental por carecer de competencia o extralimitarse en la ejecución de dicha política pública.

Esto evidentemente acarrea un problema económico por el número de recursos humanos y económicos que se le tuvo que haber destinado para llegar hasta esa etapa, ya que al final son recursos públicos mal gastados, pero además arrastra un costo político al poner en evidencia la falta de previsión del gobierno para plantear una política pública para la cual no tenía competencia.

Esto aunado a las diversas expectativas que pudo haber creado el gobierno en un sector de la población con el anuncio de determinada acción de gobierno e incluso del pago de responsabilidades, si ya se había iniciado algún proceso de licitación y adjudicación para realizar alguna obra o servicio o incluso también puede dar pie a que se presenten demandas de responsabilidad patrimonial del Estado si este ya había asignado permisos o había creado algún derecho que ocasione un perjuicio con el retiro de la política pública o acción de gobierno14.

Hay un buen número de ejemplos de lo comentado, como el adelanto del apagón analógico15 que anunció el gobierno federal y que luego tuvo que dar marcha atrás; otro ejemplo es la impugnación realizada por el gobierno federal frente al gobierno de la Ciudad de México porque este último quiso regular e implementar políticas públicas en materia de educación normalista16.

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García Enterría, Eduardo y Fernández, Ramón Tomás, Curso de derecho administrativo, Tomo I, Palestra, 2011, p. 93.

Lucero Espinosa, Manuel, La licitación pública, Editorial Porrúa, México, 2002, p. 143.

Controversia constitucional 73/2010 “se solicita la declaración de invalidez del Decreto por el que se establecen las acciones que deberán llevarse a cabo por la administración pública federal para concretar la transición a la televisión digital terrestre” Administración pública, Controversia constitucional, Ejecutivo federal, Incidentes, Poder, Recurso de reclamación, Suspensión, Televisión - SUSPENSIÓN EN CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. PROCEDE OTORGARLA CONTRA EL DECRETO POR EL QUE SE ESTABLECEN LAS ACCIONES QUE DEBERÁN LLEVARSE A CABO POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FEDERAL PARA CONCRETAR LA TRANSICIÓN A LA TELEVISIÓN DIGITAL TERRESTRE, PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 2 DE SEPTIEMBRE DE 2010. TMX42,976 | Primera sala - Suprema Corte de Justicia de la Nación | Tesis aislada | Décima época.

Controversia constitucional 29/2000, Semanario Judicial de la Federación, enero de 2002, p. 119. Controversia constitucional, Distrito federal, Educación, Ejecutivo federal, Poder EDUCACIÓN. EL ARTÍCULO 9o. DE LA LEY RELATIVA DEL DISTRITO FEDERAL, NO TRANSGREDE EL ORDEN CONSTITUCIONAL, PUES EL CRITERIO QUE ORIENTARÁ LA EDUCACIÓN QUE IMPARTA EL GOBIERNO DE ESA ENTIDAD ES COINCIDENTE

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Pedro R. Torres Estrada

El gobierno además de revisar si en su actuar tiene competencia para ello, también debe cuidar que en su proceder no vaya a vulnerar el núcleo básico de los derechos humanos de la población donde va a implementar dicha política pública. El actuar del gobierno que esté habilitado puede por medio de sus acciones trasgredir el núcleo duro de los derechos fundamentales con sus políticas públicas17. Por ejemplo, una acción de gobierno como puede ser querer reducir la tasa de nacimientos por medio de la esterilización de mujeres en clínicas públicas18.

Si en esta campaña no se informa adecuadamente a las mujeres que se les va a realizar este procedimiento, esta política será inconstitucional. El administrador público no debe perder de vista que toda afectación a un derecho de la persona tiene que estar definido en una ley que lo habilite para ello y no podrá ser esta afectación derivada de un reglamento y mucho menos del diseño de una política especial19.

Por lo anterior, cualquier política pública mal diseñada por los gobiernos debe estar muy bien cuidada en dos sentidos, el primero que identifique si en el ámbito de su orden de gobierno al que pertenece, puede de acuerdo al catálogo competencial diseñar e implementar la política pública, pero además tendrá que revisar si esa política pública no afecta o trasgrede el núcleo básico los derechos humanos de las personas20.

En este último punto me quiero detener, ya que el administrador público no solo debe cuidar que no se afecte el núcleo duro del derecho humano con la po-

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CON DIVERSOS PRINCIPIOS RECTORES DEL ESTADO ESTABLECIDOS EN LA LEY FUNDAMENTAL. TMX53,273 | Pleno - Suprema Corte de Justicia de la Nación | Jurisprudencia | Novena época.

El núcleo esencial se ha definido como el mínimo de contenido que el legislador debe respetar, es esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas. En sentido negativo debe entenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental. O, también, puede verse como la parte del derecho fundamental que no admite restricción porque en caso de hacerlo resulta impracticable o se desnaturaliza su ejercicio o su necesaria protección. Sentencia T-426-92 del Tribunal Constitucional de Colombia.

La Organización de las Naciones Unidas por medio del Comité sobre los Derechos de Personas con Discapacidad, en su informe a México, CRPD/C/MEX/C0/1 señaló a México que “El Comité urge al Estado parte a iniciar procesos de investigación administrativa y penal a las autoridades judiciales y sanitarias e instituciones que recomiendan, autorizan o aplican esterilizaciones forzadas a niñas, adolescentes y mujeres con discapacidad, y a que garantice el acceso a la justicia y reparaciones para las víctimas…” disponible en https://dk-media.s3.amazonaws. com/AA/AG/chrusp-biz/downloads/293802/G1419180_MEX_CRPD.pdf En caso de que la ley se extralimite e invada el núcleo duro será el poder judicial quien anule esa ley. Sin embargo, para un ejecutor de la misma esta será válida mientras esté vigente.

Al respecto véase el capítulo II del presente libro.

El sistema normativo de competencias y su impacto en la política pública

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lítica pública que quiere implementar, sino que además debe de asegurarse como con su política pública va a darle vida a un derecho humano que busca fortalecer o darle vigencia.

En pocas palabras, es determinante que no se pierda el fondo de lo que se quiere conseguir con la política pública, que en el paradigma de los derechos humanos es impactar directamente en los elementos básicos que les dan vida a estos. Así también, es importante mencionar que en el fondo las políticas públicas deben buscar, en primer lugar, dar cumplimiento a los derechos humanos, buscar el fortalecimiento de las instituciones públicas y asegurar el orden público, premisa básica de cualquier Estado constitucional democrático y que es la base de legitimación del gobierno frente al ciudadano.

Por ejemplo, no se puede asegurar el núcleo duro del derecho a la salud si no hay un cuadro básico de medicamentos; no se puede asegurar el derecho a la educación si no se cumple con una educación laica y gratuita; ni el derecho al trabajo si este no asegura los mínimos indispensables para poder tener una vida digna; no se puede asegurar el derecho a la función pública si los procesos de elección de los funcionarios públicos no son libres y atienden criterios de mérito. Es decir, en este último caso puede implementarse toda una política pública de servicio civil de carrera pero si no se cuidan elementos mínimos como los mencionados, no se le podrá dar contenido al derecho humano que se pretende asegurar. Es decir, cada derecho tendrá mínimos y este debe ser el primer umbral a superar por el implementador de la política pública.

En este sentido, conocer los elementos básicos que dan vida a un derecho humano servirá como guía o elemento informador para optimizar las decisiones del diseñador de la política pública.

Con los presupuestos públicos es muy difícil darle vida a todos los derechos humanos y a todos sus elementos, por esta razón se deben priorizar las políticas públicas para asegurar darle vida al núcleo duro del derecho humano que se quiere proteger o darle vida21. Conocer los elementos mínimos del derecho ayudará a priorizar, organizar y sistematizar las políticas públicas.

Es por esto que cualquier diseñador de política pública tiene que iniciar por conocer el derecho humano al cual le quiere dar vigencia, esto creo que ha sido

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En este sentido Dworkin cuando se refiere al núcleo duro de la libertad fija lo siguiente: “El núcleo esencial de la libertad es el mínimo de libertad al que tienen derecho todas las personas, mínimo que no puede ser alterado ni condicionado, a circunstancias específicas”. h t t p s : / / b o o k s . g o o g l e . c o m . g t / b o o k s ? i d = V L OA m 5 J z U C s C & p g = PA 9 1 & l p g = PA 91&dq=nucleo+esencial+dworkin&source=bl&ots=16FVPfp2M7&sig=4y9V y UA 5 - 3 k U h T 4 T _ 8 x g a G o J P c 4 & h l = e s - 4 1 9 & s a = X & e i = B x z - VO _ 7 M o 6 m y A S f oCQAw&ved=0CB0Q6AEwAA#v=onepage&q=nucleo%20esencial%20dworkin&f=false

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una falla de algunas escuelas de administración pública o política pública al no enseñarles a los alumnos elementos básicos de derechos humanos ya que como comentamos, estos deben ser la guía final y la perspectiva de fondo desde donde se debe subsumir el diseño, la implementación y la evaluación de las acciones y políticas de los gobiernos.

I. MÉTODO PARA REVISAR CUÁNDO UN ADMINISTRADOR PÚBLICO PUEDE DISEÑAR UNA POLÍTICA PÚBLICA Como ya lo señalamos, la competencia al final de todo, no es otra cosa que la manifestación del poder traducida en qué puede hacer cada una de las instituciones del Estado y cada uno de sus actores y para descubrir esta cuestión tendremos en primer lugar que atender al sistema de descentralización del poder en el estado analizado, en este sentido encontramos tres clasificaciones de descentralización del poder y son las que vamos a estudiar: la forma unitaria, la regional y la federal.

Es importante aclarar por qué en este apartado vamos a entrar a revisar los distintos modelos de descentralización del poder y esto tiene que ver con que un estudioso de las políticas públicas tiene frecuentemente que entrar a revisar y analizar buenas prácticas que hayan resuelto problemas similares en contextos similares para incluso tratar de importarlas, lo que hace necesario tener que conocer la lógica de cómo se reparte el poder a través de las competencias en estas formas de organización territorial.

Es por esto que conocer la forma como se descentraliza el poder, ayuda a entender las acciones y políticas de los gobiernos pero sobre todo ayuda a avizorar si pueden ser compatibles con el lugar donde se quieren trasplantar22.

II. MODELO UNITARIO La forma de descentralización unitaria es la que representa menor complejidad para un diseñador de política pública, porque si bien es cierto podrá haber varias instituciones que se puedan encargar de ejecutar una política pública, solo va a existir una sola fuente normativa de donde van a derivar las normas que van a habilitar o a deshabilitar a los órganos ejecutores de la política pública23.

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Watts, Ronald L. Sistemas federales comparados, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2006, p. 135.

Arroyo Gil, Antonio, El federalismo alemán en la encrucijada, Estudios Constitucionales, Madrid, 2006, p. 91.