1_9788498761269

administració institucional Consideracions generals i règim dels ens de la comunitat autònoma de les illes balears

Joana M. Socias Camacho Professora titular de dret administratiu (Universitat de Illes Balears) Bartomeu Trias Prats Professor ajudant de dret administratiu (Universitat de les Illes Balears)

Valencia, 2008

Copyright ® 2008 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

© JOANA M. SOCIAS CAMACHO BARTOMEU TRIAS PRATS

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: I.S.B.N.: 978 - 84 - 9876 - 126 - 9

SUMARI PRESENTACIÓ..................................................................................

9

ESTUDI SOBRE ELS ENS INSTITUCIONALS .............................

11

I.

II.

INTRODUCCIÓ: RELACIONS AMB L’ADMINISTRACIÓ MATRIU.....................................................................................

11

NATURALESA DELS ENS INSTITUCIONALS ....................

13

III. TIPUS D’ENS INSTITUCIONALS ..........................................

1. ENS PÚBLICS DE GESTIÓ O ORGANISMES PÚBLICS A. Organismes públics estatals ......................................... a) Organismes autònoms .............................................. b) Entitats públiques empresarials.............................. c) Organismes públics de règim singular .................... d) Agències estatals ......................................................

B. Organismes públics de les comunitats autònomes ......

C. Organismes públics dels ens locals ..............................

2. Societats públiques ..............................................................

A. Societats mercantils estatals ........................................

B. Societats mercantils de les comunitats autònomes .....

C. Societats mercantils dels ens locals .............................

3. Fundacions del sector públic ...............................................

A. Introducció .....................................................................

B. Fundacions del sector públic ........................................

C. Fundacions sanitàries ................................................... a) Fundacions sanitàries de la Llei 15/1997 i de la Llei 50/2002 ...................................................................... b) Fundacions públiques sanitàries de la Llei 50/1998 IV.

L’ADMINISTRACIÓ INSTITUCIONAL A LA COMUNITAT AUTÒNOMA DE LES ILLES BALEARS ................................

1. La creació d’una entitat autònoma .....................................

A. Creació i extinció ...........................................................

B. Règim jurídic .................................................................

C. Entitats autònomes creades fins ara a la CAIB ..........

2. La creació d’una empresa pública.......................................

A. Entitat pública que ajusta l’activitat al dret privat .... a) Creació i extinció....................................................... b) Règim jurídic ............................................................. c) Empreses públiques creades fins ara a la CAIB .....

15 15 15 16 19 20 21 25 26 29 30 33 33 34 34 36 41 43 45

46 49 49 50 57 58 58 58 58 62

8

SUMARI

B. Societat amb participació majoritària de la CAIB ...... a) Creació i extinció....................................................... b) Règim jurídic ............................................................. c) Societats públiques existents a la CAIB..................

3. La creació d’una empresa vinculada a la caib....................

4. La creació d’una fundació del sector públic ........................

A. Creació i extinció ...........................................................

B. Règim jurídic .................................................................

C. Fundacions del sector públic autonòmic existents a la CAIB ..............................................................................

65 65 66 68 70 70 72 72 76

ADDENDA: La nova llei de contractes del sector públic .................

81

ANNEX: NORMATIVA ......................................................................

87

NORMATIVA GENERAL § 1. Llei 3/1989, de 29 de març, d’entitats autònomes i empreses públiques i vinculades de la caib ........................................ § 2.Llei 20/2006, de 15 de desembre, municipal i de règim local de les illes balears (fragment) ...............................................

FUNDACIONS DEL SECTOR PÚBLIC § 3. Decret 61/2007, de 18 de maig, de regulació del registre únic de fundacions de la comunitat autònoma de les illes balears i d’organització de l’exercici del protectorat .......... § 4. Llei 50/2002, de 26 de desembre, de fundacions (fragment) PATRIMONI § 5.Llei 6/2001, d’11 d’abril, del patrimoni de la comunitat autònoma de les illes balears (fragment) ..................................

GESTIÓ PRESSUPOSTÀRIA § 6. Decret legislatiu 1/2005, de 24 de juny, pel qual s’aprova el text refós de la llei de finances de la comunitat autònoma de les illes balears (fragment) .............................................

CONTRACTACIÓ § 7. Decret 147/2000, de 10 de novembre, sobre contractació de la comunitat autònoma de les illes balears ........................

PERSONAL § 8. Llei 3/2007, de 27 de març, de la funció pública de la comunitat autònoma de les illes balears (fragment) ..................

87 95

100 125

134

152

168

176

BIBLIOGRAFIA BÀSICA ..................................................................

187

ÍNDEX ANALÍTIC .............................................................................

189

PRESENTACIÓ La bibliografia sobre l’administració institucional no és gaire abundant en la literatura jurídica espanyola. La complexitat legislativa existent, juntament amb l’embrolla d’organismes, d’entitats i de societats o empreses públiques que resulta ⎯moltes vegades al marge de qualsevol racionalitat organitzativa⎯, han convertit aquest tema en quelcom bastant abstrús i poc atractiu per a la reflexió i l’anàlisi jurídiques.

La constatació anterior és aplicable especialment en l’àmbit de l’organització autonòmica. Les comunitats autònomes al principi van construint la seva administració institucional a imitació del model estatal, però posteriorment comencen a innovar, amb fórmules organitzatives originals, encara que no sempre ben dissenyades. Paradoxalment, aquestes experiències organitzatives de les comunitats autònomes no han rebut, segons la meva opinió, l’atenció suficient de la doctrina científica.

En el cas de les Illes Balears, la mancança de bibliografia sobre el tema i la falta de reflexió dogmàtica són especialment clamoroses: es poden comptar amb els dits de la mà els treballs científics que s’han ocupat de l’Administració institucional de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears.

Doncs bé, aquest llibre ve a omplir en part les mancances indicades. Es tracta d’una descripció i d’una anàlisi globals: de primer, de l’Administració institucional estatal i, de segon i en especial, de l’autonòmica de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears. És justament aquí on el treball de Joana M. Socias i Bartomeu Trias assoleix una singular rellevància i utilitat, atesa l’escassesa d’aportacions doctrinals sobre el tema. Els autors fan una descripció meticulosa i plena de rigor del complex teixit d’ens institucionals de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, amb la qual cosa el seu treball serà un element de referència indiscutible en qualsevol anàlisi futura de l’organització de l’Administració autonòmica balear.

10

AVEL·LÍ BLASCO ESTEVE

Benvinguda sigui, doncs, aquesta descripció i aquesta reflexió sobre una de les zones més obscures de l’entramat institucional balear.

I esperem que serveixi d’esperó i d’estímul per a la publicació futura d’altres treball sobre el dret públic de les Illes Balears, dels quals estam tan necessitats.

Avel·lí Blasco Esteve Catedràtic de dret administratiu Universitat de les Illes Balears

ESTUDI SOBRE ELS ENS INSTITUCIONALS I. INTRODUCCIÓ:RELACIONSAMB L’ADMINISTRACIÓ MATRIU A. L’expressió «administració institucional»1 s’empra en sentit ampli per designar el conjunt d’organitzacions personificades creades pels ens territorials (l’Estat, les comunitats autònomes i els ens locals) a l’efecte de la realització de funcions o de la prestació de serveis que són propis d’aquests ens territorials. Es tracta, llavors, d’organitzacions personificades, això és, d’organitzacions dotades de personalitat jurídica pròpia i, per tant, formalment independents de l’ens territorial matriu que les ha creades. Això no obstant, a la vegada es tracta d’organitzacions fortament vinculades a l’ens matriu fundador, per tal com la seva finalitat és precisament realitzar funcions o prestar serveis que són propis de l’entitat creadora. Per aquest motiu, els ens que integren l’administració institucional sovint també són designats amb el nom d’«ens instrumentals», i per això també es diu que la personalitat jurídica d’aquestes organitzacions institucionals és fictícia.

L‘administració matriu creadora (Estat, comunitat autònoma o ens local) no es pot desentendre de l’activitat de les noves entitats fundades, perquè aquesta activitat s’emmarca dins les competències de l’administració matriu. D’altra banda, aquesta administració s’encarrega de dotar l’entitat que ha creat dels mitjans necessaris (materials i econòmics) per al funcionament, així com de nomenarne els òrgans directius. Entre l’administració matriu (ens creador) i l’entitat institucional (ens creat) sorgeix, aleshores, una mena de relació d’instrumentalitat, que es basa en tres aspectes fonamentals: a) La relació de dependència es tradueix en la necessària adscripció de l’entitat institucional a un òrgan de l’administració matriu: ministeri

1

Vegeu: Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA i Tomás-Ramón FERNÁNDEZ, Curso de derecho administrativo, vol. I, 12ª ed., Madrid, Civitas, 2004, p. 403-419.

12

JOANA M. SOCIAS CAMACHO I BARTOMEU TRIAS PRATS

(Estat); conselleria (comunitats autònomes), o regidoria, àrea o òrgan equivalent (ens locals). b) L’administració matriu nomena els titulars o membres dels òrgans de govern de l’entitat institucional i, a més, exerceix el control financer. c) Quan s’extingeix l’ens institucional, el seu aparell organitzatiu i patrimonial ha de retornar a l’administració matriu, que la succeeix en tots els seus drets i obligacions.

B. En aquestes paraules introductòries és convenient al·ludir també, encara que breument, a dues qüestions fonamentals: en primer lloc, a les causes del sorgiment de l’administració institucional i, en segon, al que es coneix com a «potestat organitzativa institucional».

Pel que fa al sorgiment d’aquest tipus d’administració, s’ha de dir que respon a dos factors que cal ressaltar. D’una banda, a la necessitat ⎯als efectes d’una major eficàcia⎯ de descentralització de l’aparell organitzatiu a partir del moment que aquest assoleix una certa dimensió, amb l’objectiu de crear centres de decisió i de responsabilitat més immediats i propers als ciutadans. I de l’altra, al propòsit de defugir els condicionaments que imposa el dret administratiu, a l’efecte de possibilitar una actuació més àgil.

Altrament és de gran transcendència la qüestió relativa a la potestat organitzativa institucional, en què s’expressa l’activitat interna o reflexiva referida a l’àmbit de l’organització i el funcionament de l’administració pública, i que resulta essencial en tant que suposa l’adquisició dels mitjans instrumentals per poder existir i funcionar com a organització2.

En termes generals, l’administració pública, com a persona jurídica pública, té una personalitat jurídica singular, distinta de la que puguin tenir les persones (físiques i jurídiques) privades, i això té repercussions importants sobre la seva capacitat jurídica i, en conseqüència, sobre la seva potestat organitzativa. L’existència dels ens públics ve predeterminada per la norma i, a més, en la seva configuració se’ls atorga una personalitat jurídica referida a una esfera d’acció establerta heterònomament a través de l’atribució de potestats i de competències. Aquest 2

Amb relació a aquest punt, vegeu: Ramón PARADA, Derecho administrativo I: Parte general, 14ª ed., Madrid, Marcial Pons, 2003, p. 367, i Luciano PAREJO ALFONSO, Antonio JIMÉNEZ BLANCO i Luis ORTEGA ÁLVAREZ, Manual de derecho administrativo, vol. I, 5ª ed., Barcelona, Ariel, 1998, p. 475-477.

ADMINISTRACIÓ INSTITUCIONAL

13

fet significa que les entitats públiques estan dotades d’una capacitat jurídica i d’una potestat organitzativa que vénen modulades pel dret positiu3. Resulta imprescindible, llavors, analitzar el marc normatiu de l’administració institucional, ja que és el que defineix la potestat organitzativa instrumental de l’administració pública.

L’estudi de la regulació dels ens institucionals és, així, l’objecte principal de què ens ocuparem en aquest treball, però abans és forçós detenir-se, de manera succinta, en una qüestió prèvia no menys important: la relativa a la naturalesa dels ens institucionals.

II. NATURALESA DELS ENS INSTITUCIONALS Els ens institucionals es caracteritzen per la seva naturalesa fundacional, per contraposició als ens de naturalesa corporativa4.

A. Ens de naturalesa fundacional. Són ens creats per un ens públic territorial a l’efecte de la realització de determinades finalitats sectorials pròpies d’aquest ens territorial. Dins aquesta extensa categoria és possible, a la vegada, establir una nova classificació en consideració a la distinta forma ⎯pública o privada⎯ que adopti la personificació de l’ens institucional. D’acord amb aquest nou criteri, aleshores cal distingir els grups següents: a) Ens que adopten una forma pública de personificació. És el cas dels anomenats «ens públics de gestió» o «organismes públics». Dins aquesta categoria ha estat tradicional fixar una nova classificació conformement al criteri del diferent règim jurídic aplicable, de manera que resulta la distinció següent: i) ens que es caracteritzen perquè adopten una forma pública de personificació i perquè queden subjectes al dret públic; ii) ens que adopten igualment una forma pública de personificació però que, a diferència del cas anterior, queden sotmesos, com a

3

4

Vegeu: Luciano PAREJO ALFONSO, Eficacia y Administración: Tres estudios, Madrid, INAP/BOE, 1995, p. 67, i Luis MORELL OCAÑA, «La personificación y otorgamiento de status en el derecho administrativo. Rasgos generales del status de los entes administrativos», RAP, 100-102, vol. II (1983), p. 983.

La classificació dogmàtica que es descriu es basa en la tipologia teòrica que estableix, quant a aquest aspecte, Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR, Principios de derecho administrativo general, tom 1, 1ª ed., Madrid, Iustel, 2004, p. 689-691.

14

JOANA M. SOCIAS CAMACHO I BARTOMEU TRIAS PRATS

regla general, al dret privat, i iii). «ens públics de règim singular», això és, ens creats amb una forma pública de personificació però que estan dotats d’un estatut singular, de tal manera que no són estrictament equiparables a cap de les altres figures esmentades. Tanmateix, cal advertir que aquesta categorització tripartida clàssica experimenta un cert desplaçament cap a una classificació dual en aproximar-se els dos primers tipus d’ens, per impuls de la intensificació del règim públic aplicable a tots els ens que conformen el sector públic i per l’aparició d’una nova categoria amb vocació integradora: les agències estatals. b) Ens que adopten una forma privada de personificació. Principalment és el cas de les anomenades «societats públiques». Això no obstant, existeix també una altra figura privada, de proliferació creixent dins l’àmbit de les administracions públiques, coneguda com a «fundacions públiques» o, millor dit, «fundacions del sector públic».

B. Ens de naturalesa corporativa. Són ens creats per l’associació de dos ens públics o més ⎯si bé eventualment també hi poden intervenir entitats o persones privades⎯ a l’efecte de la realització de funcions públiques d’interès comú dels ens associats. Els dos exemples principals d’aquesta categoria són les mancomunitats i els consorcis (típics de l’àmbit de la legislació local). En aquests casos es parla d’ens de naturalesa corporativa per tal com l’ens instrumental està integrat pels mateixos subjectes (ens públics associats) titulars dels interessos als quals serveix l’ens instrumental.

Són característiques d’aquests ens, en primer lloc, que adopten una forma pública de personificació. Des d’aquest punt de vista, per tant, les mancomunitats i els consorcis es diferencien de les societats participades per diferents ens públics, atès que en aquest darrer cas l’ens instrumental, la societat, adopta una forma privada de personificació. En segon lloc, l’associació s’efectua en un nivell d’igualtat entre tots els ens associats, de tal manera que l’ens instrumental creat no queda vinculat a l’òrbita organitzativa de cap dels ens associats. Des d’aquest altre punt de vista, per tant, les mancomunitats i els consorcis es distingeixen dels ens fundacionals d’un ens públic territorial en els òrgans de govern dels quals s’integren representacions d’altres ens públics.

ADMINISTRACIÓ INSTITUCIONAL

15

III. TIPUS D’ENS INSTITUCIONALS 1. Ens públics de gestió o organismes públics En termes generals, com ja s’ha vist, els ens públics de gestió o organismes públics són aquells ens de caràcter fundacional creats sota una forma de personificació jurídica pública per a l’execució d’una activitat pública.

La creació dels ens institucionals pot respondre a la iniciativa de cada un dels diferents tipus d’ens públics territorials. Així doncs, caldrà distingir entre: a) organismes públics estatals, b) organismes públics de les comunitats autònomes, i c) organismes públics dels ens locals.

A. Organismes públics estatals La regulació dels organismes públics estatals apareix recollida en la Llei 6/1997, de 14 d’abril, d’organització i funcionament de l’Administració general de l’Estat (LOFAGE), que estableix que els organismes públics tenen personalitat jurídica pública diferenciada, patrimoni i tresoreria propis, i autonomia de gestió. Així mateix, la LOFAGE disposa que, dins l’àmbit de les seves competències, els organismes públics gaudeixen de les potestats administratives necessàries per al compliment de les seves finalitats, a excepció de la potestat expropiatòria.

Quant a la classificació dels organismes públics estatals, des del punt de vista de la LOFAGE seria possible, en principi, distingir dues grans categories: a) organismes públics de règim comú, això és, els que queden subjectes al règim general que estableix la mateixa LOFAGE, i que aquesta Llei classifica en organismes autònoms i entitats públiques empresarials, i b) organismes públics de règim singular, això és, tota aquella sèrie d’organismes públics que la LOFAGE considera en diverses disposicions addicionals a l’efecte de fixar-ne, precisament, la subjecció a la legislació específica, de tal manera que les determinacions de la LOFAGE només hi són aplicables amb caràcter supletori.

Ara bé, aquesta estructura ha quedat alterada notablement com a conseqüència de l’entrada en vigor de la Llei 28/2006, de 18 de juliol, d’agències estatals per a la millora dels serveis públics, que ⎯com es podrà comprovar més endavant⎯ ha motivat un important canvi en la concepció i en l’esquema classificatori dels organismes públics estatals.

16

JOANA M. SOCIAS CAMACHO I BARTOMEU TRIAS PRATS

a) Organismes autònoms i) Definició. La LOFAGE (article 45) defineix els organismes autònoms com aquells ens que es regeixen pel dret administratiu i als quals s’encomana, en règim de descentralització funcional i en execució de programes específics d’un ministeri, la realització d’activitats de foment, prestacionals o de gestió de serveis públics. De la definició que s’acaba d’exposar, se’n poden derivar algunes consideracions.

En primer lloc, l’activitat dels organismes públics queda vinculada a l’execució de programes específics d’un ministeri. Aquesta previsió connecta, així, amb la nota de la dependència: els organismes autònoms depenen d’un ministeri, al qual correspon la tasca de direcció estratègica, d’avaluació i de control dels resultats de la seva activitat.

En segon lloc, aquesta activitat queda legalment concretada a realitzar activitats de foment, prestacionals o de gestió de serveis públics.

Això no obstant, no s’ha d’entendre l’enumeració legal com a exhaustiva i limitadora de la possibilitat d’altres tipus d’activitats. Com han assenyalat alguns autors5, funcionalment els organismes autònoms no es diferencien en res dels òrgans ordinaris del departament ministerial.

En sentit contrari, i amb referència a les activitats prestacionals o de gestió de serveis públics que la LOFAGE menciona, no cal entendre ⎯malgrat la referència genèrica que fa la Llei⎯ que correspon als organismes autònoms qualsevol mena d’aquestes activitats, sinó únicament aquelles que no donen lloc a una contraprestació compensatòria del cost per part dels destinataris. (Les activitats que tenen contraprestació del cost ⎯com es podrà veure més endavant⎯ són les que queden reservades a les entitats públiques empresarials.)

En tercer lloc, i per acabar, els organismes autònoms es regeixen pel dret administratiu. Ara bé, això no significa que l’activitat dels organismes autònoms quedi totalment exclosa d’altres esferes de l’ordenament jurídic i, en particular, del dret privat. En efecte, de la mateixa manera que succeeix amb l’entitat territorial matriu, que a vegades subjecta l’activitat a la disciplina pròpia d’altres branques del dret, igualment els organismes autònoms poden actuar algunes vegades fora de la subjecció al dret administratiu. En aquest sentit, la LOFAGE estableix, per exemple, que la contractació dels organismes autònoms s’ha

5

Vegeu: Ramón PARADA, Derecho administrativo II: Organización y empleo público, 17ª ed., Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 261.

ADMINISTRACIÓ INSTITUCIONAL

17

de regir per la normativa general reguladora de la contractació de les administracions públiques; això no obstant, és precisament aquesta normativa la que regula, juntament amb els contractes administratius, els anomenats contractes privats de l’administració6. ii) Creació. La LOFAGE disposa que la creació dels organismes autònoms s’ha d’efectuar mitjançant una llei, en la qual s’han de concretar: a) el tipus d’organisme públic de què es tracta (en aquest cas, un organisme autònom; les entitats públiques empresarials també s’han de crear per llei); b) el ministeri al qual queda adscrit; c) les finalitats generals de l’organisme públic, i d) si n’és el cas, les particularitats del règim de personal, fiscal, etcètera. L’avantprojecte de llei que es presenti al Govern ha d’anar acompanyat d’una proposta d’estatuts ⎯norma reguladora bàsica de l’organisme autònom⎯, que ha d’aprovar el Consell de Ministres abans de la data d’entrada en funcionament efectiu de l’organisme. Així mateix, s’ha d’acompanyar d’una proposta de pla d’actuacions, que és l’instrument encarregat d’establir els objectius que s’han d’assolir i els recursos humans, financers i materials necessaris a aquest efecte. El pla d’actuacions ⎯element, aleshores, bàsic de la direcció estratègica de l’organisme autònom⎯, l’ha d’aprovar el titular del departament ministerial al qual estigui adscrit l’organisme autònom.

El contingut dels estatuts es determina en l’article 62 de la LOFAGE, de manera que han de regular: a) L’organització. La direcció de l’organisme autònom normalment queda encomanada a un òrgan unipersonal (president o director) i a un altre de col·legiat. Els estatuts també han de determinar la forma de designació dels titulars o membres dels òrgans de direcció (normalment, lliure designació i destitució, encara que aquests membres també poden venir fixats en els mateixos estatuts), les atribucions que els corresponen i els òrgans els actes dels quals exhaureixen la via administrativa. (La disposició addicional quinzena de la LOFAGE disposa que els actes dels màxims òrgans de direcció dels organismes

6

La nova Llei 30/2007, de 30 d’octubre, de contractes del sector públic, deroga el Text refós de la Llei de contractes de les administracions públiques, aprovat pel Reial decret legislatiu 2/2000, de 16 de juny. Pel que fa a la contractació vegeu, doncs, l’«Addenda» que s’ha afegit al final de la part corresponent a l’«Estudi sobre els ens institucionals» d’aquest llibre.

18

JOANA M. SOCIAS CAMACHO I BARTOMEU TRIAS PRATS

autònoms posen fi a la via administrativa, d’acord amb el que estableixin els estatuts, llevat que la llei disposi una altra cosa). b) El règim jurídic aplicable, amb la determinació de les funcions i de les competències de l’organisme i, especialment, de les potestats administratives generals que pugui exercir (exclosa, en qualsevol cas, la potestat expropiatòria). Quant a la seva activitat, es regeix pel dret administratiu. c) Els recursos econòmics a través dels quals s’hagi de finançar l’organisme autònom, que poden procedir de qualsevol font legalment admesa i en què s’han de destacar les consignacions específiques previstes en els pressuposts generals de l’Estat. d) El règim pressupostari, de comptabilitat, d’intervenció i de control financer de l‘organisme autònom, que ha de ser, en qualsevol cas, el general previst en la legislació general pressupostària. e) El règim del personal. El personal al servei dels organismes autònoms pot ser funcionari o laboral i, en qualsevol cas, està sotmès al que preveu la Llei estatal 7/2007, de 12 d’abril, de l’Estatut bàsic de l’empleat públic, tal com mana en l’article 2. f) El règim de contractació, que s’ha d’ajustar al que disposin les normes generals reguladores de la contractació de les administracions públiques7. Com a particularitat, cal assenyalar que el ministeri al qual estigui adscrit pot limitar la capacitat de contractar dels òrgans directius de l’organisme autònom, i s’imposa la necessitat d’autorització per part del ministeri per subscriure els contractes que excedeixen un determinat import establert. g) El règim patrimonial. La disposició final primera de la Llei 33/2003, de 3 de novembre, de patrimoni de les administracions públiques, ha donat una nova redacció a l’article 48 de la LOFAGE. Així, a partir d’aquesta Llei disposa que el règim patrimonial dels organismes autònoms és el que s’estableix en la Llei de patrimoni de les administracions públiques. iii) Modificació. Com a regla general, la modificació dels organismes autònoms ⎯que pot ser per la refosa amb altres organismes⎯ no exigeix una llei, sinó que a aquest efecte n’hi ha prou amb la decisió

7

Com ja s’ha indicat en la nota a peu de pàgina anterior, quant a la contractació vegeu l’«Addenda» al final de l’«Estudi sobre els ens institucionals» d’aquesta publicació.

ADMINISTRACIÓ INSTITUCIONAL

19

adoptada pel Consell de Ministres mitjançant un reial decret. Com a excepció, és necessària la modificació mitjançant una llei quan tingui per objecte alterar la tipologia de l’organisme públic, les finalitats generals de l’organisme autònom o les peculiaritats relatives als recursos econòmics o als règims de personal, de contractació, patrimonial o fiscal.

En els casos en què la modificació sigui per una refosa, necessàriament s’ha d’elaborar un nou pla d’actuació. iv) Extinció. Finalment, amb referència a l’extinció dels organismes autònoms, la LOFAGE disposa que s’ha d’efectuar mitjançant una llei, si bé també preveu la possibilitat que, en determinats casos, l’extinció pugui ser acordada mitjançant un reial decret del Consell de Ministres (per exemple, quan les finalitats s’hagin complert totalment). La norma que extingeixi l’organisme autònom ha d’establir les bases per a la seva liquidació (personal, patrimoni, etc.).

b) Entitats públiques empresarials i) Definició. La LOFAGE (article 53) defineix les entitats públiques empresarials com aquells organismes públics als quals s’encomana la realització d’activitats prestacionals, la gestió de serveis o la producció de béns d’interès públic susceptibles de contraprestació. La diferència respecte dels organismes autònoms rau, aleshores, en l’existència d’aquesta contraprestació, que justifica precisament el qualificatiu d’«empresarials» que s’atribueix a aquestes entitats públiques; en definitiva, es tracta, per tant, d’ens que desenvolupen una activitat («empresarial») susceptible de generar ingressos. Ara bé, aquesta no és l’única diferència respecte dels organismes públics, sinó que la divergència també resulta apreciable pel que fa al règim jurídic aplicable.

La LOFAGE disposa que les entitats públiques empresarials es regeixen pel dret privat, excepte en el que es refereix a la formació de la voluntat dels seus òrgans, a l’exercici de les potestats administratives que tinguin atribuïdes i a aquells altres aspectes establerts específicament en la mateixa LOFAGE, en els seus estatuts o en la legislació pressupostària.

Així, pel que fa al règim patrimonial, la disposició final primera de la Llei 33/2003, de 3 de novembre, abans esmentada, ha donat una nova redacció a l’article 56 de la LOFAGE, que ara disposa que el règim patrimonial de les entitats públiques empresarials és el que estableix la Llei de patrimoni de les administracions públiques. Quant al règim

20

JOANA M. SOCIAS CAMACHO I BARTOMEU TRIAS PRATS

de contractació, la LOFAGE remet a la normativa general reguladora de la contractació de les administracions públiques. També aquí, com en el cas dels organismes autònoms, existeix la possibilitat de limitar la capacitat de contractació de l’entitat pública empresarial, en subjectarla a l’autorització del ministeri corresponent. Amb relació al règim pressupostari, de comptabilitat, d’intervenció i de control financer, la LOFAGE remet a les previsions de la legislació general pressupostària.

I finalment, el personal de les entitats públiques empresarials es regeix pel dret laboral (article 55 de la LOFAGE), però amb les excepcions relatives als funcionaris públics, que s’han de regir per la legislació sobre funció pública. (En aquest article s’assenyala que la llei de creació de cada entitat pública empresarial ha de determinar les condicions necessàries perquè els funcionaris puguin cobrir les destinacions.)

S’ha de destacar també que la Llei estatal 7/2007, de 12 d’abril, de l’Estatut bàsic de l’empleat públic, és aplicable al personal funcionari i, en el que sigui procedent, al personal laboral de les entitats públiques empresarials, tal com preveu l’article 2. ii) Creació, modificació i extinció. Quant a la creació, la modificació i l’extinció de les entitats públiques empresarials, la LOFAGE disposa que s’hi apliquin les mateixes regles que en el cas dels organismes autònoms. Això no obstant, el contingut dels estatuts ha de tenir en compte una sèrie d’aspectes específics. En primer lloc, els estatuts han de determinar els òrgans als quals s’atribueix l’exercici de potestats administratives. En segon lloc, han de tenir en compte les particularitats que caracteritzen el règim del personal de les entitats públiques empresarials, que, com a regla general, es regeix pel dret laboral, si bé això ⎯com ja s’ha indicat⎯ no exclou l’existència de personal funcionari (que només s’admet si ho preveu la llei de creació). El personal directiu s’ha de designar atenent criteris d’experiència i de competència professional, mentre que la resta de personal, mitjançant convocatòria pública.

c) Organismes públics de règim singular La LOFAGE conté diverses disposicions addicionals destinades específicament a excloure determinats ens de la subjecció al règim general dels organismes públics que estableix la mateixa Llei, i assenyala que aquests ens públics s’han de regir per la seva normativa particular, mentre que la LOFAGE únicament hi és d’aplicació supletòria. Per la importància que tenen, cal destacar les entitats gestores

ADMINISTRACIÓ INSTITUCIONAL

21

de la Seguretat Social o els ens que integren l’anomenada «administració independent» (ens que tenen reconeguda per llei una especial autonomia respecte de l’Administració general de l’Estat; és el cas, per exemple, del Banc d’Espanya).

d) Agències estatals La Llei 28/2006, de 18 de juliol, d’agències estatals per a la millora dels serveis públics, ha suposat una alteració considerable en el disseny i la classificació ⎯exposats en els apartats anteriors⎯ dels organismes públics estatals que fins aleshores havia mantingut la LOFAGE. D’entrada, la nova llei estatal ha determinat la introducció d’una nova categoria d’organismes públics, les agències estatals, raó per la qual aquesta mateixa Llei (disposició final primera) s’ha vist obligada a modificar la llista que conté la LOFAGE (article 43.1). En concret, la Llei 28/2006 ha afegit a l’article esmentat de la LOFAGE un tercer apartat (apartat c), que incorpora la referència a les agències estatals, després de la menció a les figures clàssiques dels organismes autònoms i les entitats públiques empresarials. Tanmateix, les novetats que aporta la Llei 28/2006 tenen un sentit més profund del que pugui aparentar simplement això.

La LOFAGE va pretendre convertir-se en la normativa comuna dels organismes públics estatals. Això no obstant, l’existència d’ens que difícilment encaixaven i trobaven satisfacció en les normes generals va obligar aquesta Llei a incloure tota una sèrie de disposicions addicionals que, en definitiva, el que feien era excloure per a determinats ens l’aplicació del règim general de la Llei. Aquests ens quedaven sotmesos de manera preferent a la seva normativa pròpia ⎯que bàsicament configurava un règim de dret privat⎯, fins al punt que aquesta normativa podia ser contradictòria respecte de les determinacions de la LOFAGE. Des de llavors, el fenomen, lluny de reconduir-se, s’ha vist augmentat considerablement, de tal manera que avui són una part molt significativa (més dels que esmenta expressament la LOFAGE) els organismes públics que queden al marge del règim general de la Llei de 1997, la qual només s’hi aplica a títol supletori. És precisament a aquesta situació que tracta de donar resposta la Llei 28/2006, la qual dissenya una nova categoria d’organisme públic que ⎯en inspirar el seu règim en els principis de major autonomia i flexibilitat en la gestió⎯ es pugui arribar a convertir en una fórmula organitzativa general. No es tracta simplement, doncs, de crear una

22

JOANA M. SOCIAS CAMACHO I BARTOMEU TRIAS PRATS

nova categoria diferenciada que s’hagi de sumar a les ja existents, sinó més aviat de configurar un nou model d’organització, capaç d’integrar una diversitat de fenòmens que fins ara havien donat lloc a una diversificació de règims jurídics ⎯de caire tant general com singular.

En això es troben la rellevància i l’abast vertaders de la nova Llei, cosa que clarament s’evidencia en el contingut de les disposicions addicionals cinquena i sisena: la primera promou la transformació en agències estatals de tots els organismes públics existents els objectius i les activitats dels quals s’ajustin a la naturalesa d’aquestes agències, mentre que la segona impulsa la figura de les agències com a model de referència per als organismes públics de futura creació.

D’aquesta manera, resulta que la configuració del nou marc general dels organismes públics s’articula en detriment del règim general de la LOFAGE, ja que cal advertir que, si bé és cert que les agències estatals queden incloses dins la classificació que fa aquesta Llei dels organismes públics, això és només a l’efecte purament formal. És a dir, la referència a les agències estatals que conté l’article 43.1 de la LOFAGE està feta només amb el propòsit d’afirmar que s’han de regir per la seva normativa específica (això és, la Llei 28/2006), de tal manera que la LOFAGE únicament s’hi pot aplicar com a normativa supletòria.

De tota manera, la Llei 28/2006 és plenament conscient de la dificultat ⎯si no impossibilitat⎯ de voler atribuir al nou règim una vocació plenament substitutòria del règim de la LOFAGE. I així, per una banda, la mateixa Llei (disposició addicional cinquena, apartat 2) directament exclou del propòsit de transformació en agències estatals tots els organismes públics atípics assenyalats en les disposicions addicionals novena i desena de la LOFAGE, que aleshores s’han de continuar regint, en primer terme, per la seva normativa específica ⎯no per la LOFAGE, però tampoc per la Llei 28/2006. Així mateix, per una altra banda, accepta la subsistència (disposició addicional cinquena, apartat 4, i disposició addicional sisena) d’organismes públics que no adoptin la forma d’agència, els quals, per tant, tampoc no queden sotmesos a la Llei 28/2006, sinó a la LOFAGE ⎯en el cas que es tracti d’organismes públics típics⎯ o a la seva normativa particular ⎯si es tracta d’organismes públics de règim singular, per als quals la LOFAGE només és supletòria.

Quant al contingut concret del règim jurídic de les agències que estableix la Llei 28/2006, se’n poden destacar els aspectes següents.

ADMINISTRACIÓ INSTITUCIONAL

23

i) Definició. La Llei 28/2006 defineix les agències estatals com a entitats de dret públic; dotades de personalitat jurídica pública, de patrimoni propi i d’autonomia de gestió; facultades per exercir potestats administratives, i que són creades pel Govern per al compliment dels programes corresponents a les polítiques públiques que desenvolupa l’Administració general de l’Estat en l’àmbit de les seves competències.

I afegeix, a continuació, que les agències estatals estan dotades de mecanismes d’autonomia funcional, de responsabilitat per a la gestió i de control dels resultats.

Justament és en aquesta darrera afirmació que millor s’expressa la idea inspiradora de la nova figura d’organisme públic. Com s’ha dit més amunt, les agències estatals responen a un principi clar de major autonomia funcional, conformement a una relació ⎯articulada a través del contracte de gestió⎯ que lliga l’assignació de recursos i la fixació d’objectius a una major capacitat de decisió sobre com aplicar els recursos assignats a la realització dels objectius fixats. Tanmateix, com a contrapunt, es dóna un pes especial als mecanismes de control de l’eficàcia en la gestió i, sobretot, s’atribueix una notable rellevància a la responsabilitat en la consecució dels objectius assenyalats. ii) Creació, modificació i extinció. La creació de les agències estatals es produeix, amb l’autorització legal prèvia, mitjançant l’aprovació dels seus estatuts per reial decret del Consell de Ministres8. D’entrada apareixen, doncs, dos elements bàsics: d’una banda, la llei d’autorització, que ha de fixar l’objecte i les finalitats generals de l’agència, i, d’altra banda, l’estatut, encarregat de concretar ⎯d’acord amb la Llei 28/2006⎯ el règim de l’organisme públic. En concret, l’article 3.5 regula el contingut de l’estatut, que ha de recollir, com a mínim, les previsions següents: a) Les funcions que ha de desenvolupar l’agència estatal. b) La seu i l’estructura orgànica de l’ens. Respecte d’això darrer, la Llei distingeix entre òrgans de govern (president i consell rector), executius (director) i de control (comissió de control), sens perjudici d’altres òrgans complementaris que es puguin preveure en l’estatut.

8

En el moment de redactar aquestes línies es té constància que s’han aprovat tres agències estatals: l’Agència Estatal d’Avaluació de les Polítiques Públiques i de Qualitat dels Serveis (Reial decret 1418/2006, d’1 de desembre); l’Agència Estatal Butlletí Oficial de l’Estat (Reial decret 1495/2007, de 12 de novembre) i l’Agència Espanyola de Cooperació Internacional per al Desenvolupament (Reial decret 1403/2007, de 26 d’octubre).