1_9788490533826

manuales

especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

Una colección clásica en la literatura universitaria española.

Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch. www.tirant.es

CURSO DE DERECHO CIVIL I Bis.

Libros de texto para todas las

manuales

manuales

DERECHO DE FAMILIA

CURSO DE DERECHO CIVIL I Bis DERECHO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN

COORDINADOR

AUTORES

Francisco Javier Sánchez Calero

Julia Ruiz-Rico Ruiz-Morón Ramón Herrera Campos Luis Moreno Quesada

CURSO DE DERECHO CIVIL I Bis DERECHO DE FAMILIA 2.ª Edición

Francisco Javier Sánchez Calero (Coordinador)

Julia Ruiz-Rico Ruiz-Morón Ramón Herrera Campos Luis Moreno Quesada Catedráticos de Derecho Civil

Valencia, 2013

Copyright ® 2013 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant. com).

© Francisco Javier Sánchez Calero y otros

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9053-382-6 MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicasde-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Índice ABREVIATURAS................................................................................................ 11 BIBLIOGRAFÍA GENERAL............................................................................... 13

DERECHO DE FAMILIA A) LA FAMILIA Y EL DERECHO DE FAMILIA EN GENERAL Capítulo 1 LA FAMILIA Y EL DERECHO DE FAMILIA

I. LA FAMILIA............................................................................................ 19 1. Introducción....................................................................................... 19 2. Evolución............................................................................................ 20 3. Clases de familia................................................................................. 21 4. La familia como objeto de relaciones jurídicas.................................... 22 II. EL DERECHO DE FAMILIA................................................................... 23 1. Concepto............................................................................................ 23 2. Caracteres........................................................................................... 24 3. Naturaleza.......................................................................................... 25 4. El derecho de familia en el ordenamiento español............................... 26 Capítulo 2 EL PARENTESCO Y LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS

I. EL PARENTESCO................................................................................... 31 1. Concepto y clases de parentesco.......................................................... 31 2. Cómputo del parentesco..................................................................... 32 3. Efectos que produce............................................................................ 33 II. LOS ALIMENTOS................................................................................... 34 1. Concepto............................................................................................ 34 2. Clases.................................................................................................. 35 3. Personas obligadas a darlos................................................................. 36 4. La prestación alimenticia: contenidos, condiciones, y cumplimiento.... 37 5. La pluralidad de alimentantes o de alimentistas y sus problemas........ 39 6. Caracteres del derecho de alimentos.................................................... 39 7. Extinción del derecho de alimentos..................................................... 40

8

Índice

B) LA FILIACIÓN Capítulo 3 LA FILIACIÓN

I. LA FILIACIÓN........................................................................................ 43 1. Concepto de filiación.......................................................................... 43 2. Evolución histórica de la filiación en España....................................... 45 3. Clases de filiación en general............................................................... 49 II. EFECTOS GENERALES DE LA FILIACIÓN........................................... 49 III. LA FILIACIÓN MATRIMONIAL........................................................... 51 1. Concepto............................................................................................ 51 2. Determinación legal de la filiación matrimonial.................................. 52 3. Presunción de paternidad.................................................................... 52 A) Presunción de paternidad del hijo nacido dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio.............................. 53 B) La filiación del hijo nacido después de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio o a la separación de los cónyuges.. 54 4. Conflictos de presunciones.................................................................. 54 IV. LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL.................................................... 55 1. Concepto............................................................................................ 55 2. Clases.................................................................................................. 55 3. Determinación de la filiación extramatrimonial.................................. 56 A) Legitimación activa........................................................................ 58 B) Legitimación pasiva....................................................................... 58 C) Plazo de ejercicio de la acción........................................................ 59 4. El reconocimiento de la filiación no matrimonial................................ 59 A) Concepto....................................................................................... 59 B) Caracteres...................................................................................... 60 C) Clases de reconocimiento............................................................... 61 D) Sujetos del reconocimiento............................................................ 61 E) Formas de reconocimiento............................................................. 64 F) Capacidad para reconocer............................................................. 65 5. Las acciones de filiación...................................................................... 65 A) Concepto....................................................................................... 65 B) Acción de reclamación de la filiación matrimonial......................... 66 C) La acción de reclamación de la filiación no matrimonial................ 67 V. LA INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD......................................... 68 1. Precisiones jurídicas en torno a la libre investigación de la paternidad...................................................................................................... 68 2. Diferencia entre la investigación judicial de la paternidad y el reconocimiento forzoso................................................................................. 69 3. Declaración judicial de la paternidad.................................................. 70 4. Imposición judicial de la paternidad.................................................... 70 5. La ley de 13 de mayo de 1981............................................................. 71 VI. LAS ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN.................... 73

Índice

9

1. Impugnación de la filiación matrimonial............................................. 73 2. La impugnación de la filiación no matrimonial................................... 74 3. Impugnación del reconocimiento........................................................ 74 VII. LA FILIACIÓN NACIDA DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA................................................................................................. 75 1. Inseminación artificial con semen del cónyuge.................................... 77 2. Inseminación artificial de mujer casada con semen de donante anónimo...................................................................................................... 78 3. Inseminación artificial de una pareja no casada con semen propio...... 78 4. Inseminación artificial de una pareja estable con semen de donante anónimo.............................................................................................. 78 5. Inseminación artificial homóloga después del matrimonio.................. 79 6. Filiación del hijo habido por gestación por sustitución........................ 79 7. La fecundación post mortem............................................................... 80 Capítulo 4 ADOPCIÓN, ACOGIMIENTO Y PATRIA POTESTAD

I. LA ADOPCIÓN....................................................................................... 81 1. Concepto............................................................................................ 81 2. Quiénes pueden adoptar..................................................................... 83 3. Quiénes pueden ser adoptados............................................................ 83 4. Efectos de la adopción........................................................................ 85 5. La extinción de la adopción................................................................ 86 II. ACOGIMIENTO..................................................................................... 86 1. Concepto............................................................................................ 86 2. Clase de acogimiento de menores........................................................ 87 A) Acogimiento familiar simple.......................................................... 88 B) Acogimiento familiar permanente.................................................. 88 C) Acogimiento preadoptivo.............................................................. 88 3. Constitución del acogimiento.............................................................. 89 4. Control y vigilancia del acogimiento familiar...................................... 89 5. Cese del acogimiento familiar............................................................. 90 III. LA PATRIA POTESTAD.......................................................................... 90 1. Concepto y naturaleza jurídica............................................................ 90 2. Caracteres de la patria potestad.......................................................... 92 3. Personas sometidas a la patria potestad.............................................. 93 4. Titularidad de la patria potestad......................................................... 93 5. Contenido personal de la patria potestad............................................ 95 A) Facultades y deberes de los padres................................................. 95 B) Los deberes de los hijos................................................................. 96 C) Representación legal de los hijos.................................................... 97 6. Contenido patrimonial........................................................................ 98 7. Privación, recuperación y extinción de la patria potestad.................... 100 8. Prórroga y rehabilitación.................................................................... 100

10

Índice

C) INSTITUCIONES DE GUARDA Capítulo 5 EL SISTEMA TUTELAR

I. EL SISTEMA TUTELAR: NOTAS CARACTERÍSTICAS......................... 105 II. DISPOSICIONES GENERALES RELATIVAS A LAS INSTITUCIONES DE GUARDA........................................................................................... 107 1. Sujetos protegidos y ámbito de la protección...................................... 107 2. Carácter obligatorio de los cargos tutelares: Las excusas.................... 109 3. Actos prohibidos a quienes desempeñan un cargo tutelar.................... 111 4. Indemnización de daños sufridos en el ejercicio de funciones tutelares....................................................................................................... 111 5. Publicidad registral de resoluciones judiciales sobre cargos tutelares... 112 III. LA TUTELA............................................................................................. 113 1. Concepto............................................................................................ 113 2. Personas sujetas a tutela...................................................................... 114 3. Constitución....................................................................................... 115 A) Obligación de promover la tutela.................................................. 115 B) Trámite de audiencia y nombramiento de tutor............................. 116 C) Garantías exigibles al tutor............................................................ 121 4. Contenido de la tutela......................................................................... 122 A) Ámbito personal............................................................................ 122 B) Ámbito patrimonial....................................................................... 124 C) La potestad de representación........................................................ 125 5. Ejercicio de la función tutelar.............................................................. 126 6. La remoción de la tutela...................................................................... 128 7. Retribución del tutor........................................................................... 129 8. Extinción de la tutela.......................................................................... 130 9. La tutela automática........................................................................... 132 IV. LA CURATELA....................................................................................... 134 1. Concepto y régimen legal.................................................................... 134 2. Personas sometidas a curatela y contenida de ésta............................... 135 3. Régimen de los actos jurídicos realizados sin la intervención del curador...................................................................................................... 137 4. Extinción de la curatela....................................................................... 137 V. EL DEFENSOR JUDICIAL...................................................................... 137 1. Concepto y supuestos en que procede el nombramiento de defensor judicial................................................................................................ 137 2. Nombramiento del defensor judicial................................................... 138 VI. LA GUARDA DE HECHO....................................................................... 139 VII. GUARDA ADMINISTRATIVA................................................................ 140

Abreviaturas AAMN Anales de la Academia Matritenso del Notariado AC Actualidad civil ADC Anuario de Derecho civil AP Audiencia Provincial APDC Asociación de Profesores de Derecho civil art. artículo arts. artículos AT Audiencia Territorial BCNG Boletín del Colegio Notarial de Granada Cc. Código civil.

CCJC Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil C de c Código de comercio C.D.A. Compilación del Derecho civil de Aragón C.D.B. Compilación del Derecho civil Especial de Baleares C.D.G. Compilación del Derecho civil de Cataluña C.D.G. Compilación del Derecho civil de Galicia cfr. confróntese C.p.

Código penal C.S.C. Código de sucesiones por causa de muerte, de Cataluña DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado ed. edición D.C.F.P.V. Derecho civil foral del País vasco F.N.N. Fuero Nuevo de Navarra L.A.R. Ley de arrendamientos rústicos L.A.U. Ley de arrendamientos urbanos LEC. Ley de enjuiciamiento civil LH. Ley hipotecaria LL. La Ley LMEA. Ley de modernización de las explotaciones agrarias L.P.M.A. Ley catalana de protección de menores y adopción LRDA. Ley de Reforma y Desarrollo agrario L.T.R.A. Ley de Técnicas de Reproducción Asistida p. página

12

Abreviaturas

págs. páginas p. ej. por ejemplo RC. Registro civil RCDI. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario RDGRN. Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado RDN. Revista de Derecho Notarial R.D.Pr. Revista de Derecho Privado RFDUG. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada RGD. Revista General de Derecho RGLJ. Revista General de Legislación y Jurisprudencia RH. Reglamento Hipotecario RJC. Revista Jurídica de Cataluña RN. Reglamento Notarial RRC Reglamento del Registro civil RP Registro de la propiedad S Sentencia SAP Sentencia de Audiencia Provincial SAT Sentencia de Audiencia Territorial STC Sentencia del Tribunal Constitucional STS Sentencia del Tribunal Supremo ss. siguientes Ss. sentencias vid. véase

Bibliografía general ALBALADEJO GARCÍA, M. “Curso de Derecho Civil”, t. IV, Derecho de familia, ed. M. Pons, Madrid, 2013.

DE COSSÍO Y CORRAL, A. “Instituciones de Derecho Civil”, II, revisado y puesto al día por DE COSSÍO MARTÍNEZ y LEÓN ALONSO, ed. Civitas, Madrid, 1991.

DÍEZ PICAZO, L. y GULLÓN, A. “Sistema de Derecho Civil”, vol. IV, t. 1, Derecho de familia, Biblio. Universitaria, 2013.

LACRUZ BERDEJO, J.L. y otros, “Derecho de familia”, ed. Civitas, Madrid, 2011.

LASARTE ÁLVAREZ, C. “Principios de Derecho Civil”, VI, ed. M. Pons, Madrid, 2002.

LÓPEZ, A.M., MONTÉS; V.L., ROCA, E. y otros, “Derecho de familia”, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997.

O’CALLAGHAN MUÑOZ, X. “Compendio de Derecho Civil”, IV, ed. Dijusa, Madrid, 2001.

PUIG BRUTAU, J. “Fundamentos de Derecho Civil, t. IV, ed. Bosch, Barcelona, 1985.

DERECHO DE FAMILIA

A) LA FAMILIA Y EL DERECHO DE FAMILIA EN GENERAL

Capítulo 1

La familia y el Derecho de familia SUMARIO: I. LA FAMILIA. 1. Introducción. 2. Evolución. 3. Clases de familia. 4.

La familia como objeto de relaciones jurídicas. II. EL DERECHO DE FAMILIA. 1.

Concepto. 2. Caracteres. 3. Naturaleza. 4. El Derecho de familia en el Ordenamiento español.

I. LA FAMILIA 1. Introducción Tradicionalmente se entiende por familia a un grupo de personas organizado con trascendencia humana y social, que bajo la potestad de uno de sus miembros se encuentran unidos por unos vínculos que pueden estar determinados, por el afecto, la sangre o la Ley. Lo normal es que estos vínculos vengan derivados de la sangre, pero, igualmente pueden venir configurados por una relación legal, como ocurre en el matrimonio, el cuál crea afinidad, la adopción, etc.

La familia es una institución natural que surge con anterioridad al Derecho, es un “prius”, cuando el Ordenamiento la toma en cuenta, y la regula, es como consecuencia de esa realidad humana y social presente en los diversos momentos históricos. Surge por la unión de dos personas de distinto sexo para realizar un proyecto de vida en común, y como consecuencia de esa unión, y la trascendencia especial que conlleva, forma un ente que con el tiempo va a englobar a una pluralidad de individuos, que frente a los demás tienen una realidad e identidad propia. La familia es un grupo social con señas de identidad propias que va a configurar a los integrantes con elementos peculiares como son los apellidos, el nombre, que la marcan dándole una realidad identificadora, en el entorno social en que convive. Hemos adelantado que se forma o funda, por la unión de dos personas de distinto sexo y mediante el matrimonio, que es la manera más normal de creación de la familia. A través de la generación o procreación, aumentan sus miembros, mas hay otros casos en los que el aumento de la misma se hará por otros medios legales, es el caso de la adopción, el acogimiento, entre otros, que producirán efectos de parentesco, de identificación a título individual y familiar, que tienen igualmente trascendencia jurídica.

20

Luis Moreno Quesada

Últimamente como consecuencia de la Ley 13/2005 de 1 de julio, que modifica el Código civil en materia del derecho a contraer matrimonio se cambia el concepto tradicional de esta institución ampliando el concepto de contrayentes a también personas del mismo sexo. Lo que da un giro total en lo referente a los integrantes de la institución en el orden civil.

2. Evolución El de familia, no es un concepto estable en el campo social y jurídico, por el contrario, posee un carácter dinámico, en evolución, pues en cada momento histórico ha ido configurándose de acuerdo con los ideales de ese tiempo concreto. Se ha impregnado de los principios que han regido la sociedad en ese tiempo determinado. Por ello, la familia, es un referente permanente de los cambios humanos e ideológicos en la historia y en la evolución de la sociedad.

Hemos dicho que la familia surge de un modo natural y espontáneo y, también que, como consecuencia de esa realidad el ordenamiento la configura jurídicamente, la regula. Desde los albores de la historia a nuestros días la concepción de la familia se ha ido transformando no sólo por su amplitud, sino también por la dimensión y configuración jurídica que se le ha atribuido. Se ha pasado desde el concepto amplio de la familia romana o de la germánica, al de la familia actual, contemporánea, más restringida en sus miembros, y, que ha dado lugar a lo que llamamos en la actualidad familia celular.

En el Derecho romano, cuya influencia aún perdura en los ordenamientos europeos, se daba la familia extensa, la cual, se constituía ampliamente ya que, la integraban un número amplio de personas, que convivían bajo un techo común, encontrándose sometidas a la “auctoritas del pater familae”, al que se le atribuía un poder decisorio sobre los integrantes de la misma.

Se formaba o constituía mediante el matrimonio, siendo el marido el que ejercía su autoridad sobre los miembros familiares —esposa, hijos y demás parientes—, que siendo de la misma estirpe o linaje, participaban de los derechos y deberes que el Ordenamiento les atribuía. El Pater familae, como se ha dicho, goza de una amplia y fuerte esfera de poder sobre los integrantes de la suya. Era un grupo jerarquizado donde cada familiar tenía sus atribuciones y deberes para con el mismo. El padre era la suma y configuración de todas ellas, la cabeza visible de la misma, conjugando todas las atribuciones que el Derecho le determinaba. Esta familia romana, no

La familia y el Derecho de familia

21

sólo estaba constituida por miembros de la misma sangre sino que, también entraban a formar parte de ella otras personas que sin ser de ese linaje o de esa sangre, al compartir el mismo techo, les alcanzaba ese vínculo familiar, eran los denominados “allegados”.

Posteriormente en el Derecho medieval, por la influencia germánica, reciben el nombre de “clientes”. Las Partidas (7, 33,6) al referirse a la formación de la familia, establecían textualmente que, se constituían por “el señor della e su mujer e todos los que biven so él, sobre quien ha mandamiento: así como los fijos y los sirvientes e los otros criados”.

En tiempos recientes, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1963, califica a la familia como “una entidad colectiva, compuesta por varios miembros unidos por vínculos naturales y afectivos, integrados bajo la disciplina y dependencia del cabeza de la misma, que la unifica y representa; siendo el hogar familiar la sede física de la misma Como vemos, la familia, es un núcleo de convivencia, integrado por un grupo de personas unidas por vínculos de diversa índole que tienen incidencia social; además, la familia socialmente es un grupo identificador, que es el determinante de unos caracteres propios como son los apellidos, el nombre y otros peculiares que la distinguen en el entorno social en que se desenvuelve o desarrolla.

3. Clases de familia Según los sociólogos se configura de muy diversas maneras, que dan lugar a distintos tipos de ella; así vemos la familia nuclear, que es la formada por los padres y los hijos; la extensa, es la determinada por aquellos individuos que provienen de un tronco común, más o menos próximo, y que mantienen unas relaciones relativamente frecuentes. La polinuclear, es la formada por diversas familias nucleares, y la integran distintas generaciones; la nuclear ampliada, que es la nuclear que hemos visto a la que se suman otra clase de parientes; la familia incompleta que se compone de un sólo miembro del matrimonio (cónyuge viudo, con o sin hijos; divorciados, madres solteras…); la familia poligámica, marido con varias esposas y los hijos de ellas, un tipo que no se admite en los derechos europeos u occidentales.

Para L. Díez-Picazo y A. Gullón “en el momento actual de evolución de las instituciones, cabe pensar que hay dos significados de la idea de familia: la familia en sentido amplio o familia-linaje, que comprende a las personas ligadas entre sí por el vínculo de parentesco, del que la ley extrae conse-

22

Luis Moreno Quesada

cuencias jurídicas; y la familia en sentido estricto, o familia nuclear en la que se incluyen la pareja y los hijos, con las relaciones interindividuales, que surgen entre los integrantes del conjunto entre sí. Cuando en el Derecho moderno, se habla de familia (p.ej., familias numerosas, subsidio familiar, etc.) se hace referencia a la familia nuclear y no a la familia extensa, salvo que, naturalmente la interpretación obligue a entender otra cosa, aunque esa diversa conclusión sea siempre excepcional. Así cuando el art. 39 de la Constitución habla de protección jurídica y económica de la familia, está haciendo referencia a la familia nuclear. Y al poner en relación los arts. 39 y 32 de su texto, queda claro que no contemplan relaciones jurídicamente organizadas, y por tanto jurídicamente protegidas mas allá de la pareja y de los hijos”.

4. La familia como objeto de relaciones jurídicas Por su propia esencia e importancia, el grupo familiar es una fuente de relaciones jurídicas, que se pueden agrupar en dos vertientes o direcciones: unas que denominaremos de orden interno y, otras de orden externo que son las que se dan de la familia frente a los demás.

Las de orden interno, suponen un grupo de derechos y deberes que pertenecen a aquél sector de afectos, generalmente recíprocos entre los miembros del grupo familiar, como son los que se producen entre esposo y esposa, al que pertenecen aquellos referentes al respeto, ayuda y fidelidad mutuas, los de actuación en interés de la familia, los de guarda y custodia de los hijos, alimentos, etc.

En el otro sentido, los que afectan a la vertiente externa, y se refieren al grupo familiar en sus relaciones con el exterior, se dan los que afectan al domicilio libremente elegido, y de común acuerdo por los cónyuges, la vecindad, nacionalidad, apellidos, nombre, etc.

Igualmente, por pertenecer a una determinada familia, surgen otras relaciones, además de las que acabamos de enumerar y, que, producen un conjunto de nexos que, al tratarlos o configurarlos, el Derecho, conforma una parte especial del mismo, que constituye el Derecho de Familia, una de las partes integrantes del Derecho civil.

El Derecho de Familia, se integra en el Derecho privado general, que regula las relaciones surgidas entre los componentes de la misma, y afecta no sólo a las relaciones de carácter personal, sino igualmente, engloba a las de tipo económico o patrimonial.

La familia y el Derecho de familia

23

Las de tipo personal, no sólo se refieren a los cónyuges y a los hijos de estos, sino que se extienden a otras personas como son los ascendientes y otros parientes, en más o menos extensión, según la proximidad de los vínculos o grados; afectan igualmente a aquellos miembros que, por unas circunstancias personales y, por encontrarse a veces en condiciones mas desfavorecidas, el Ordenamiento crea unas instituciones de guarda y protección, que ejercerán preferentemente aquellos parientes más próximos, así como igualmente los más capacitados.

Por la importancia social del grupo familiar, el Estado, tiene una mayor intervención en las relaciones que se producen en su entorno, mediante la intervención del Ministerio fiscal para velar y proteger a los miembros de la misma, así como que se cumplan, y tenga aplicación aquella normativa que dentro del conjunto legislativo tienen una especial relevancia para el Estado.

II. EL DERECHO DE FAMILIA 1. Concepto Se puede definir el Derecho de familia, como el conjunto de normas de carácter especial que ordenan las relaciones referentes a los miembros de la familia, no sólo las que afectan a éstos entre sí, si no también a las de éstos con los demás, y que organizan la familia.

Ya se ha visto, como la familia es anterior al Ordenamiento, a su organización jurídica; el Derecho no la crea, pero que, por la influencia que tiene en la sociedad, el Ordenamiento la configura mediante normas estructuradoras, no sólo de la institución familiar, sino que, a la par que la regula, les otorga unas directrices de comportamiento, humano y social, que es su determinante jurídico. Este conjunto de normas, ordena y regula todo lo referente a la creación y modificación de las relaciones familiares.

Por ello, por su importancia, este Derecho supone un conjunto de normas de carácter especial que el legislador tiene en mente, pues supera y trasciende la esfera del Derecho privado para afectar al campo del Derecho público.

24

Luis Moreno Quesada

2. Caracteres Coinciden los autores, al señalar los caracteres de éste Derecho, que son las especialidades que lo marcan, ya que en él sus instituciones vienen determinadas por la ética, la superación del sentido personal por el familiar, la impregnación de la función tuitiva de esas normas, que fusionan derechos y deberes, así como la indisponibilidad de esas facultades, ya que son intransferibles a título personal. La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1978, en este sentido, estima que “en el ámbito del Derecho de familia, caracterizado por las notas de interés público, contenido ético, transpersonalismo y la relevante función que sirven los poderes y facultades otorgados, la autonomía de la voluntad, viene constreñida por normas imperativas e inderogables como son las referentes a la relación de su status”.

– La ética, trasciende las normas de este Derecho, impregnándolo de los principios que rigen en la sociedad en momentos históricos determinados. Sus reglas, tienen una mayor impregnación de los modos, corrientes y comportamientos sociales que el legislador adapta a los distintos momentos legislativos, bien mediante líneas generales, o en normas concretas, que vayan en interés y formación y mantenimiento de la familia, Es así mismo y bajo este aspecto, un derecho dinámico, que va adaptando sus instituciones a los principios y corrientes, que impregnan la sociedad en momentos concretos.

– Otro aspecto, es el de que se encuentra imbuido del sentido de potestad. Por su propia naturaleza, la normativa de la familia tiene un carácter de protección y defensa que los ordenamientos han ido adaptando a los diferentes tipos de sociedad, que han regido en determinados momentos históricos, a través de instituciones de protección y defensa en la mayoría de sus instituciones. Los ordenamientos se han ido adoptando y adaptando a los distintos tipos de sociedad por los que ha pasado esta materia y que regulan las relaciones de los miembros integrantes de la familia a través de la normativa vigente en determinados momentos de la sociedad.

– Son igualmente los derechos que nacen en él intransferibles a título personal, además de inalienables. Vienen concedidos por la ley en atención a la situación que ocupa cada miembro en la familia, y, que, por la propia esencia de los mismos, se salen de la esfera personal en cuanto a su disponibilidad, por lo que no se puede renunciar a ellos ni transmitirlos.

La familia y el Derecho de familia

25

– El Derecho de familia, tiene un marcado matiz de interés público.

Sus normas constituyen mandatos imperativos, debido a ese interés del que hablábamos anteriormente; no admiten la gama de voluntariedad que se aprecia en la relaciones de derecho privado; quiere ello decir, que las normas contenidas en este Derecho son de “ius cogens”, y el particular, al entrar en ellas, no tiene posibilidad, como en las del Derecho privado, de imponer condiciones ni modificaciones. Y hemos dicho que en la elaboración de éstas normas el Estado siempre las ha modelado atendiendo a la ideología en él dominante, por el valor que tienen para la organización de la sociedad que rige.

Este carácter se manifiesta en los arts. 32 y 39 de la Constitución española.

3. Naturaleza Con el último de los caracteres expuestos del Derecho de Familia, hemos dejado dicho, que tiene una naturaleza especial, pues participa tanto del Derecho privado como de Derecho público, en base fundamentalmente a la importancia que sus normas tienen para la sociedad; el Estado siempre ha tenido un especial interés e intervención en la configuración de las normas del mismo. Se plasman las ideologías imperantes en momentos determinados. Ha sido una manera de dirigir la sociedad, y que ha obedecido a las corrientes ideológicas imperantes en momentos históricos concretos.

Por esa intervención que decimos, en la normativa de la misma, además de por ese marcado carácter imperativo de sus normas, es lo que ha determinado que el Derecho de familia tenga una naturaleza especial, pues si bien es parte integrante del Derecho privado, por esa intervención e interés estatal en el mismo, sus normas sobrepasan los límites de éste —el privado— para entrar en las del Derecho público, En este sentido el Tribunal Supremo, en reiteradas sentencias (30-6-1988, 15-3-1989 y 5-5-1989) en las que se declaran los límites tanto públicos como privados del Derecho de familia, así como igualmente en la citada en último lugar, admite el sentido dinámico de este Derecho.

Luego en lo referente a la naturaleza de estas normas, tenemos que concluir como tantos autores, que si bien son normas que se integran en el Derecho privado, por su relevancia, interés y trascendencia social, así como por la naturaleza imperativa de su normativa, participan igualmente de naturaleza de Derecho público.

26

Luis Moreno Quesada

4. El derecho de familia en el ordenamiento español Hemos dicho, que el Derecho de familia es un derecho dinámico, un ordenamiento, que está abierto a los cambios sociales, y que esa dinámica, es una de sus características. En el Derecho español, que ha venido marcado por la influencia histórica del Derecho romano, sus instituciones principales, se han mantenido con escasas variantes, hasta tiempos muy recientes.

Además, en nuestro Derecho positivo la normativa que lo integra, se halla dispersa en nuestro Código civil y en las Leyes especiales que lo complementan.

Dentro de nuestro Ordenamiento, la primera Constitución que se ocupa de la familia como grupo idóneo para el desarrollo pleno de las personas que lo integran, al decir de PERLINGIERI, es la de 1931, que en su art. 43.1, afirmaba que, “la familia se halla bajo la salvaguardia especial del Estado”, mandato que mantiene a través de su normativa al establecer la obligación de los padres a alimentar, asistir, educar e instruir a los hijos, bajo la vigilancia del Estado que, “subsidiariamente asumirá esa obligación”.

Con la promulgación en 1978 de la Constitución vigente, el art. 39 declara que: “1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.

2. Los poderes públicos aseguran asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.

3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”.

Esta declaración de la protección social, económica y jurídica de la familia, de la familia en general, se complementa, con la contenida en el art.

53. 3, en la que se establece que “informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos”. En estos artículos se encuentra el programa reformador para que, por el legislador, y como consecuencia del mandato constitucional, se puedan llevar a cabo una serie de reformas que van a constituir las mas importantes que se ha producido en el Código civil, y que hacen referencia no sólo al articulado del mismo sino también a la legislación que lo complementa. Reformas que van a in-