1_9788491908760 by Editorial Tirant Lo Blanch

La segunda parte de la monografía se centra en el problema competencial suscitado a consecuencia de la aprobación por las Comunidades Autónomas de normas de diversa tipología y desigual contenido en el desarrollo y ejecución de la legislación básica reformada. En ella se interpreta y examina críticamente la reciente doctrina jurisprudencial ﬁjada por el Tribunal Constitucional sobre lo que es básico en la determinación subjetiva del derecho a la asistencia sanitaria.

Luis E. Delgado del Rincón

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

LUIS E. DELGADO DEL RINCÓN EL DERECHO A LA ASISTENCIA SANITARIA DE LOS EXTRANJEROS : LIMITACIONES Y PROBLEMAS COMPETENCIALES

El presente libro aborda el estudio del régimen jurídico de uno de los derechos sociales de carácter fundamental, el derecho a la protección de la salud, cuando sus titulares son los extranjeros, particularmente los que se encuentran en situación administrativa irregular. En la primera parte de la obra se analizan las últimas reformas legislativas del derecho a la asistencia sanitaria de los extranjeros. La acometida por el Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud, que introdujo determinadas restricciones en el contenido del derecho, las cuales serían declaradas constitucionales por el Tribunal Constitucional en la STC 139/2016, de 21 de julio. Otra reforma examinada es la llevada a cabo por el Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio, sobre el acceso universal al Sistema Nacional de Salud, que ha modiﬁcado también la legislación sanitaria, esta vez para ampliar el derecho a la atención sanitaria de los extranjeros, aunque condicionando su ejercicio al cumplimiento de ciertos requisitos.

monografías

EL DERECHO A LA ASISTENCIA SANITARIA DE LOS EXTRANJEROS: LIMITACIONES Y PROBLEMAS COMPETENCIALES

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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EL DERECHO A LA ASISTENCIA SANITARIA DE LOS EXTRANJEROS: LIMITACIONES Y PROBLEMAS COMPETENCIALES

LUIS E. DELGADO DEL RINCÃ“N

tirant lo blanch Valencia, 2019

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A mi hija Teresa

Índice Abreviaturas............................................................................................. 13 Prólogo de Juan José Solozábal Echavarría.............................................. 15 Presentación............................................................................................. 21

I. INTRODUCCIÓN: LA DIMENSIÓN PRESTACIONAL DEL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD DEL ART. 43 CE II. LA EVOLUCIÓN DEL RÉGIMEN JURÍDICO DEL DERECHO A LA ASISTENCIA SANITARIA DE LOS EXTRANJEROS: DE LA LEY ORGÁNICA 7/1985, DE 1 DE JULIO, SOBRE DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA, AL DECRETOLEY 7/2018, DE 27 DE JULIO, SOBRE EL ACCESO UNIVERSAL AL SISTEMA NACIONAL DE SALUD 1. El régimen jurídico del derecho a la asistencia sanitaria de los extranjeros anterior al Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio............................ 35 2. El régimen jurídico del derecho a la asistencia sanitaria de los extranjeros a partir de la reforma regresiva del Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud...................................................................... 43 2.1. La determinación del ámbito subjetivo del derecho a la asistencia sanitaria pública en el art. 3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud: la exigencia de la condición de asegurado (art. 3.1 y 2 LCCSNS).................. 49 2.2. Los extranjeros procedentes de países miembros de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y Suiza (art. 3.3 LCCSNS).......................... 59 2.3. Los extranjeros que se encuentren en situación administrativa irregular: los casos especiales del art. 3 ter LCCSNS................... 66 2.4. La suscripción de un convenio especial de prestación de asistencia sanitaria del art. 3.5 LCCSNS y su desarrollo por el Decreto 576/2013, de 26 de julio............................................................. 71 3. El régimen jurídico del derecho a la asistencia sanitaria de los extranjeros a partir de la reforma ampliatoria del Decreto-ley 7/2018.......... 77 3.1. La extraordinaria y urgente necesidad de la reforma sanitaria por decreto-ley para lograr una atención sanitaria universal............. 77

Índice

3.2. La modificación de la determinación subjetiva del derecho a la asistencia sanitaria: de la condición de asegurado a la de ciudadano residente (art. 3.1 y 2 LCCSNS)......................................... 3.3. La extensión de la asistencia sanitaria a los extranjeros que se encuentren en España sin permiso de residencia (art. 3 ter LCCSNS)....................................................................................

80 90

III. LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA RESTRICCIÓN DEL DERECHO A LA ASISTENCIA SANITARIA DE LOS EXTRANJEROS EN SITUACIÓN ADMINISTRATIVA IRREGULAR INTRODUCIDA POR EL DECRETO LEY 16/2012, DE 20 DE ABRIL: COMENTARIO CRÍTICO A LA STC 139/2016, DE 21 DE JULIO 1. La impugnación del Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, ante el Tribunal Constitucional.............................................................................. 99 2. El presupuesto de hecho habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad: la interpretación flexible del Tribunal Constitucional en el caso del Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril...................................... 106 3. El Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, no infringe el límite material del art. 86.1 CE de no afectación al derecho a la protección de la salud del art. 43 CE, por tratarse de un principio rector y no de un derecho subjetivo, aunque regule algunos de sus elementos esenciales............. 120 4. La exclusión de la condición de asegurado a los extranjeros en situación administrativa irregular por el Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, no vulnera el derecho a la protección de la salud del art. 43 CE, a pesar de su conexión con algunos derechos fundamentales.............. 128

IV. PROBLEMAS COMPETENCIALES RESULTANTES DE LA RESTRICCIÓN SUBJETIVA DEL DERECHO A LA ASISTENCIA SANITARIA DE LOS EXTRANJEROS EN SITUACIÓN ADMINISTRATIVA IRREGULAR Y DE LA DISPAR REACCIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS 1. Introducción: los títulos competenciales aplicables............................. 151 2. La diferente aplicación, desarrollo y ejecución del Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, por las Comunidades Autónomas................................ 158 2.1. Comunidades Autónomas que aplican de forma efectiva el Decreto-ley 16/2012 de 20 de abril, excluyendo a los extranjeros en situación administrativa irregular de la atención primaria y especializada............................................................................... 161 2.2. Comunidades Autónomas que no aplican de modo efectivo el Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, facilitando la asistencia sanitaria a los extranjeros sin permiso de residencia en las mismas

Índice

condiciones que los ciudadanos de la Comunidad Autónoma, siempre que cumplan determinados requisitos............................ 173 2.3. Comunidades Autónomas que prestan la asistencia sanitaria a los extranjeros en situación administrativa irregular en determinados supuestos mediante programas sanitarios de salud pública o de acción social........................................................................ 193 2.4. Comunidades Autónomas que después de las elecciones autonómicas de 2015 amplían la asistencia sanitaria a los extranjeros sin autorización de residencia, previo cumplimiento de determinadas condiciones........................................................................................ 213 3. La insuficiente y frustrada reacción del Gobierno de la nación de extender la asistencia sanitaria a los extranjeros en situación administrativa irregular con la finalidad de armonizar y homogeneizar la normativa de las Comunidades Autónomas.................................................. 229 4. La reforma del Decreto-ley 7/2018 que homogeneiza la normativa de las Comunidades Autónomas al reconocer la atención sanitaria a los extranjeros no registrados ni autorizados como residentes................. 234 5. Una lectura crítica de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre una concepción de las bases del Estado que impide a las Comunidades Autónomas ampliar la determinación subjetiva del derecho a la asistencia sanitaria.......................................................................... 239 5.1. Entre una concepción de las bases como un mínimo común uniforme susceptible de mejora por la legislación autonómica de desarrollo y otra que las configura como un máximo que limita la diversidad normativa autonómica............................................... 243 5.2. La normativa autonómica que amplía la legislación básica no bloquea el ejercicio de las competencias del Estado sobre la determinación subjetiva del derecho a la asistencia sanitaria.......... 250 5.3. La introducción del principio de estabilidad presupuestaria como nuevo límite a la autonomía financiera y a la capacidad de desarrollo legislativo de las bases....................................................... 251 5.4. La competencia estatal del art. 149.1.1 CE queda absorbida por la del art. 149.1.16 CE sobre la regulación de las bases de la sanidad (las SSTC 64/2017, de 25 de mayo y 97/2017, de 20 de julio)........ 253 5.5. La confirmación del carácter básico, ex art. 149.1.16 CE, de la restricción del ámbito subjetivo del derecho a la asistencia sanitaria (la STC 63/2017, de 25 de mayo): algunas objeciones........ 257 5.6. La inconstitucionalidad, por vulnerar el sistema de distribución de competencias, de las normas autonómicas que amplían la asistencia sanitaria a colectivos de personas no contemplados en la legislación básica estatal (la STC 134/2017, de 16 de noviembre)..................... 262

Índice

V. A MODO DE CONCLUSIÓN VI. BIBLIOGRAFÍA 1. Autores............................................................................................... 291 2. Informes de organismos, instituciones y asociaciones......................... 302

Abreviaturas AATC: ATC: BOE: CDN:

CE: CEDH: CSE: DUDH: EAC: EAPV: EEE: FFJJ: FJ: INSS: IPREM: ISM: LCCSNS: LGS: LGSS: LO: LODYLE: LOTC: ONG: PIDESC:

RDL:

Autos del Tribunal Constitucional Auto del Tribunal Constitucional Boletín Oficial del Estado Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas, en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989 (con entrada en vigor el 2 de septiembre de 1990) Constitución Española, de 29 de diciembre de 1978 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950 Carta Social Europea, de 18 de octubre de 1961 Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolución 217 A (III), el 10 de diciembre de 1948 Estatuto de Autonomía de Cataluña, reformado por la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio Estatuto de Autonomía del País Vasco, aprobado por la Ley Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre Espacio Económico Europeo Fundamentos Jurídicos Fundamento Jurídico Instituto Nacional de la Seguridad Social Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples Instituto Social de la Marina Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social Ley Orgánica Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional Organización No Gubernamental Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas, en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966 (con entrada en vigor el 3 de enero de 1976) Real Decreto-Ley

14 SCC: SNS: SSTC: STC: SSTS: STS: TEDH: UE:

Abreviaturas

Sentencia de la Corte Constitucional italiana Sistema Nacional de Salud Sentencias del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencias del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Supremo Tribunal Europeo de Derechos Humanos Uniรณn Europea

Prólogo Pocos objetos temáticos tienen un relieve constitucional como el derecho a la salud, aunque, como ocurre en la presente monografía de Luis Esteban Delgado del Rincón, su tratamiento se concrete fundamentalmente en el estudio de los problemas de su titularidad por parte de los extranjeros en situación irregular administrativa. Por lo demás, el reconocimiento de las prestaciones a que este derecho da lugar, puede ser considerado desde un punto de vista material, teniendo en cuenta la situación al respecto del resto de los extranjeros o de los ciudadanos nacionales, o desde un punto de vista competencial, dependiendo del poder público con capacidad de intervención. En las dos vertientes de esta problemática corresponde un papel primordial al Tribunal Constitucional a cuyo control queda encomendada la verificación de la actuación regular del Estado o de las Comunidades Autónomas. I.- Sin embargo, me atrevería a decir que la lectura de esta monografía, insisto con un objeto bien delimitado y concreto, no puede llevarse a cabo correctamente sin una reflexión de fondo sobre el tipo de derecho constitucional que se trata de considerar, el de la salud, o derecho a la asistencia sanitaria, aunque sea en una manifestación singularizada, esto es, en el caso de los extranjeros en situación irregular. Que no se trata de una cuestión baladí resulta de la demanda que algún sector está haciendo sobre la recolocación de este derecho en la Tabla de los Derechos Fundamentales, cuestión que tiene importancia política, pues se busca una mayor eficacia y protección de este derecho, considerado vital en el Estado Social, pero que suscita a su vez cuestiones capitales en la Teoría de los derechos fundamentales. Permítaseme que me detenga un momento en este planteamiento, que, si se expone correctamente, puede servir de telón de fondo a bastantes cuestiones que se suscitan en el excelente libro del profesor Delgado del Rincón. Parece que no hay dudas sobre la fundamentalidad de los derechos sociales, y entre ellos el de la salud, en razón de su especial relación con la dignidad de la persona. La cuestión es saber si a la importancia que a los derechos sociales les da su fundamentalidad material le

Juan José Solozábal Echavarría

corresponde un reconocimiento en la eficacia y tutela de los mismos en el derecho efectivo positivo constitucional. Sin duda, la traslación cabal al plano del derecho positivo de la fundamentalidad exigiría abandonar el actual status, hasta cierto punto ambiguo, del derecho a la salud, reconocido como principio en el art. 43 de nuestra Constitución, y afirmarlo como claro derecho en la sede de los verdaderos derechos fundamentales, esto es, el Capítulo Segundo de la Norma Fundamental. Quienes solicitan la reubicación constitucional del derecho a la salud lo hacen con la intención indudable de revaluarlo. Otra cuestión es si la localización del derecho debe tener lugar en la Sección Primera del Capítulo Segundo del Título I, donde se encuentran los derechos amparables ante la jurisdicción ordinaria y sobre todo la constitucional, o en la Sección Segunda de dicho Capítulo en el mismo Título donde se acogen otros derechos y deberes. Llevar el derecho a la salud a la Sección de los derechos amparables, judicializaría excesivamente este derecho, aunque supondría la ventaja de reservar a la ley orgánica —que tiene una indudable base consensual, al exigirse para su modificación o derogación mayoría absoluta en el Congreso— las regulaciones sobre este derecho, dificultando la rectificación regresiva a la ley y cerrando el paso al Decretoley en la materia. Quizás la resituación de este derecho en la Sección Segunda del Capítulo 2º del Título I es más correcta, así el derecho a la salud no resultaría directamente amparable, aunque si lo serían las denuncias de su aplicación desigual, acogiéndose a la calificación de actuación discriminatoria en este caso, vulneradora del derecho a la igualdad, que dispone la protección del amparo y que se encuentra en el artículo 14 CE. Lo que protege la inclusión en la Sección Segunda del Capitulo 2º del Título I es el contenido esencial del derecho, que impide a una ley desfigurarlo o dejarlo inservible por no servir para albergar el interés o bien jurídico correspondiente. Sin duda esta protección, de la que no goza el derecho a la salud en la actualidad sería bien interesante. De modo que no cabría un Decreto-ley que no tuviese un sentido adjetivo o lateral (en virtud de la reserva a la ley de los derechos fundamentales de todo el Capítulo segundo —que incluye la Sección 2ª en la que se propone integrar el derecho a la salud), y además la ley que normara ese derecho no

Prólogo

podría vulnerar su contenido esencial, lo cual se produciría indudablemente si se alterase la titularidad propia universal de los derechos fundamentales, por ejemplo negándoselo a los extranjeros en situación irregular o a las personas que careciesen de la condición de asegurado y beneficiario del Sistema Nacional de Salud, o se restringiese abusivamente el ejercicio del derecho a la salud con la privación de algunas prestaciones imprescindibles sanitarias. II.- La posición jurídica del extranjero en situación irregular respecto del derecho a la salud queda fijada por el Decreto-ley 16/2012 que modifica la Ley 16/2003 de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud que protegía a aquel colectivo, siempre que se tratara de extranjeros inscritos en el padrón municipal y carecieran de recursos económicos. Este Decreto-ley recibió por parte de las Comunidades Autónomas dos respuestas. Primera, la impugnación ante el Tribunal Constitucional, que resolvió el litigio mediante la Sentencia 139/2016. Y, segunda, un desarrollo y ejecución a través de diferentes normas autonómicas, de acuerdo con la competencia para desarrollar las bases según el art. 149.1.16 CE. Hay que decir que las Comunidades Autónomas reaccionaron de diferente modo en la ejecución de la normativa estatal, según la dieran cumplimiento efectivo, excluyendo a los extranjeros de la atención primaria y especializada; o bien, asegurando a este colectivo una atención pareja a la que reciben los nacionales si cumplieran determinados requisitos; o, como tercera posibilidad, les ofrecieran programas sanitarios específicos. Contra el tratamiento normativo autonómico claramente discrepante se produce la reacción impugnatoria del Gobierno Central ante el Tribunal Constitucional que resolverá los recursos en diferentes sentencias, especialmente la STC 134/2017 y posteriores, la última la 3/2018 de 22 de febrero. Las Sentencias del Tribunal Constitucional en general salvan la actuación normativa del Estado sea en el aspecto sustancial, aprobando la utilización del Decreto-ley en relación con el derecho a la salud, o en la perspectiva competencial, constriñendo la intervención autonómica del desarrollo de las bases, que no aseguran un mínimo sino que establecen, en lo que se refiere a la titularidad del derecho, un tope que el derecho comunitario autonómico debe observar. Creo que las posiciones críticas del profesor Delgado del Rincón en relación con la jurisprudencia constitucional son bien razonables y deben considerarse con detenimiento en la medida que denuncian

Juan José Solozábal Echavarría

una discutible disposición del Tribunal Constitucional a justificar la utilización del Decreto-ley sobre el derecho a la salud, sin duda tributaria de una insuficiente reflexión sobre el carácter cuasifundamental de este derecho; y un entendimiento expansivo de la idea de bases que, en este terreno, deja sin espacio normativo a las Comunidades Autónomas, y que confirma una orientación centralista en la doctrina constitucional, que es tan fácilmente constatable, como difícil de aceptar. Por lo demás, el autor de este libro no deja de denunciar en esta materia una pluralidad o asimetría normativa generadora de desigualdades y con una deficiente coordinación que reclama una actuación correctora inevitable. El profesor Delgado del Rincón pone de manifiesto la soltura calificadora del Tribunal del derecho a la salud como principio que facilita el acceso del Gobierno a su tratamiento mediante el Decreto-ley, que así se liberaría cómodamente de la prohibición constitucional de afectación, mediante este tipo de normas, a los derechos constitucionales del Título I. Tampoco le parece a Delgado del Rincón suficiente el escrutinio que hace el Tribunal Constitucional en la Sentencia 139/2016 que resuelve el recurso interpuesto por Navarra, de la existencia de presupuestos habilitantes para dictar el Decreto-ley, que por otra parte, según su preámbulo asume la verificación de una reforma estructural del sistema sanitario público, modificando algunos de los elementos nucleares del mismo, como el ámbito subjetivo y objetivo del derecho protegido. III.- Desde el punto de vista competencial, la cuestión crucial es saber si la competencia sobre las bases del Estado en sanidad (art. 149 1.16.CE) alcanza a la regulación en exclusiva del ámbito subjetivo del derecho a la asistencia sanitaria, o si, como ocurre con la determinación de la materia en este derecho, esto es, la fijación de las efectivas prestaciones médicas o de atención sanitaria, cabe una intervención por parte de las Comunidades en el desarrollo de lo básico. Sin lugar a dudas el Tribunal entiende que lo que exige el concepto de bases cuando hablamos de prestaciones sanitarias, es la fijación por el derecho estatal de un mínimo común denominador que asegura una homogeneidad normativa razonable en esta materia. Pero, en cambio, cuando se trata de la determinación del ámbito subjetivo de este derecho, es decir, la fijación de quienes pueden exigirlo y quienes

Prólogo

no, el establecimiento de lo básico corresponde en exclusiva al Estado. Diríamos que aquí lo básico pierde toda significación principial y se equipara a una regulación concreta, aunque esencial e indefectible sobre la materia. Así las Comunidades Autónomas no pueden ampliar el ámbito subjetivo de las prestaciones sanitarias públicas más allá de los límites establecidos en la norma básica estatal, esto es el art. 3 de la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud. El problema, claro, es saber si esta posición del Tribunal Constitucional, STC 134/2017, fijada por la mayoría del mismo, que en la práctica equipara, por lo menos en el subsector material de la determinación del ámbito subjetivo del derecho a la salud, la legislación básica a la legislación exclusiva, respeta la autonomía de las Comunidades Autónomas en relación con una materia tan importante desde el punto de vista asistencial del Estado social, como son las prestaciones sanitarias. Preferiríamos pensar con el autor que el Estado en la determinación de lo básico de la materia sanitaria y de la definición de los beneficiarios y de las prestaciones sanitarias no puede agotar su regulación, impidiendo a las Comunidades Autónomas la aprobación de normas de desarrollo que amplíen y mejoren el nivel mínimo fijado en las bases estatales. No parece prudente impedir que los poderes públicos autonómicos puedan adoptar políticas propias siempre que respeten el mínimo común uniforme establecido por el Estado y los principios de suficiencia financiera, estabilidad presupuestaria y solidaridad. En Madrid, a 2 de abril de 2018 Juan José Solozábal Echavarría Catedrático de Derecho Constitucional Universidad Autónoma de Madrid

Presentación Como consecuencia del desarrollo económico y social que atraviesa España a finales del siglo XX, llegan a nuestro país extranjeros procedentes de diferentes latitudes para conseguir un empleo y mejorar las condiciones de vida que tenían en sus lugares de origen. Todos ellos contribuirán a la creación de riqueza y al crecimiento económico de la nación durante los años de bonanza, además de aportar a la sociedad de acogida experiencias, tradiciones y costumbres propias de sus culturas. Los nuevos ciudadanos pueden acceder a los derechos que les proporciona nuestro Estado de bienestar, sanidad, educación o asistencia social, entre otros. A través de ellos se facilita también su integración social. A partir del año 2008, con la aparición de la crisis económica, disminuye la entrada de inmigrantes; algunos de los que se hallaban en España retornan a sus países de origen y otros permanecen entre nosotros, adquiriendo, en algunos casos, la nacionalidad española cuando ha sido posible o, en otros, pasando a una situación de irregularidad administrativa al haber perdido el trabajo que tenían. Con el fin de paliar los efectos de la crisis, el Gobierno acudió, por regla general, a la legislación de urgencia para aprobar diversas medidas de carácter socioeconómico. Algunas de ellas se tradujeron en importantes recortes en materia de derechos sociales básicos como la educación y la sanidad, que afectaron de modo singular a colectivos desfavorecidos como el de los extranjeros sin autorización de residencia. El presente trabajo aborda el estudio del régimen jurídico de uno de estos derechos sociales de carácter fundamental, el derecho a la protección de la salud y a la asistencia sanitaria, cuando sus titulares son los extranjeros, particularmente los que se encuentran en situación irregular. En la regulación de este derecho hay que destacar dos reformas importantes, las realizadas por dos decretos-leyes. El primero, el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, que modifica algunos preceptos de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud (LCCSNS). Entre las normas reformadas

Presentación

se encuentra el art. 3 que, al definir la condición de asegurado y beneficiario del sistema sanitario, limita la atención sanitaria pública y bonificada, salvo en casos especiales, a ciertos colectivos como el de los extranjeros sin autorización de residencia, aunque estuvieran inscritos en el padrón municipal y no dispusieran de recursos económicos. El segundo, el Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio, sobre el acceso universal al Sistema Nacional de Salud, modifica también el art. 3 LCCSNS para extender la asistencia sanitaria pública a los grupos de personas que habían sido excluidos por el Decreto-ley 16/2012. Por ello, en el capítulo segundo se expone el régimen jurídico del derecho a la asistencia sanitaria de los extranjeros antes y después de las reformas de los Decretos-leyes 16/2012 y 7/2018, distinguiéndose el estatus de los extranjeros procedentes de países miembros de la Unión Europea y el de los extranjeros en situación irregular. El capítulo tercero está dedicado al análisis crítico de una de las decisiones dictadas por el Tribunal Constitucional con ocasión de los diversos recursos de inconstitucionalidad que se presentan contra algunos de los preceptos del Decreto-ley 16/2012. Se trata de la STC 139/2016, de 21 de julio, en la que se examinan, de un lado y desde un punto de vista formal, la utilización del decreto-ley y la posible vulneración de algunos de los requisitos exigidos por el art. 86.1 CE: la concurrencia del presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad y el respeto a los límites materiales impuestos para la legislación de urgencia, en particular la afectación a los derechos, deberes y libertades constitucionales y al régimen de las Comunidades Autónomas. De otro lado, se analiza, desde una perspectiva sustantiva, la posible infracción por algunos artículos del Decreto-ley 16/2012 del derecho a la protección de la salud del art. 43 CE, en particular del que deja fuera del sistema sanitario público a determinados colectivos como el de los extranjeros sin permiso de residencia. El capítulo cuarto versa sobre el interesante problema competencial suscitado tras el diferente desarrollo y ejecución que las Comunidades Autónomas hacen del Decreto-ley 16/2012, aprobado al amparo de la competencia exclusiva del Estado sobre las bases de la sanidad, del art. 149.1.16 CE. En este sentido, se analizan las normas de diversa tipología y desigual contenido que han sido aprobadas por las Comunidades Autónomas para desarrollar y aplicar la legislación básica modificada. A estos efectos, se distinguen tres grupos de Comuni-