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Directora

Cristina Sánchez-Rodas Navarro

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

CRISTINA SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO Directora 1492-2017: UN PUENTE JURÍDICO ENTRE DOS MUNDOS

1492-2017: Un Puente Jurídico Entre Dos Mundos es un compendio de estudios jurídicos que tienen como rasgo en común el destacar cómo los lazos que unen los países a ambos lados del Atlántico desde hace cinco siglos siguen vigentes en la actualidad. Así se constata desde una aproximación transversal e integradora que parte de los trabajos sobre Serafín de Freitas sobre la ocupación de los mares y sobre el pensamiento jurídico-político de Francisco de Vitoria, en clave actual; continúa con estudios especíﬁcos sobre instituciones propias de la tradición hispana en el continente americano, como la Guardia Real en Puerto Rico o el impulso político de los juristas al reformismo minero de la América borbónica; pasa por los puentes que sobre una base jurisprudencial se establecen entre los sistemas interamericano y europeo de protección de Derechos Humanos, así como en la similar aplicación por tribunales constitucionales a ambos lados del Atlántico del control difuso de convencionalidad; y llega hasta cuestiones de gran actualidad como los convenios internacionales de seguridad social en un contexto de migraciones laborales, o la brecha digital de los países iberoamericanos y su impacto en las relaciones laborales. Se trata, así pues, de un conjunto de estudios vertebrados en torno al Derecho común que une a España y al conjunto de pueblos que integran los países que fueron sus antiguas colonias, en una fecha simbólica, quinientos veinticinco años después de la llegada de Cristóbal Colón a la Isla de San Salvador.

monografías

1492-2017: UN PUENTE JURÍDICO ENTRE DOS MUNDOS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

1492-2017: UN PUENTE JURÍDICO ENTRE DOS MUNDOS Directora

Cristina Sánchez-Rodas Navarro Autores

Lucía Aragüez Valenzuela Abraham Barrero Ortega Francisco José Cuena Boy Carmen Ferradans Caramés Leopoldo Gamarra Vílchez Luis Miguel García Lozano

Daniel García San José Alfredo José Martínez González Carmen Moreno De Toro Fernando H. Llano Alonso Victoria Rodríguez-Rico Roldán Francisco José Tejada Hernández

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-778-7 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A todos los juristas que estudiaron en la Facultad de Derecho de Sevilla a lo largo de sus primeros cinco siglos de existencia, y a sus maestros

Índice Presentación.............................................................................................. 11 Cristina Sánchez-Rodas Navarro

Capítulo I. Serafín de Freitas y la ocupación de los mares. Un estudio de metodología........................................................................................ 13 Francisco José Cuena Boy

Capítulo II. Claves de la actualidad del pensamiento jurídico-político de Francisco de Vitoria ante el 525 aniversario del Descubrimiento de América............................................................................................... 59 Fernando H. Llano Alonso

Capítulo III. Puentes entre los Sistemas Interamericano y Europeo de Protección de Derechos Humanos............................................................. 85 Daniel García San José

Capítulo IV. El control difuso de convencionalidad................................... 117 Abraham Barrero Ortega

Capítulo V. Los Convenios Internacionales de Seguridad Social en un contexto de migraciones laborales............................................................. 139 Carmen Ferradans Caramés

Capítulo VI. Un puente jurídico entre dos mundos: el significado del trabajo en el Virreinato del Perú............................................................... 187 Carmen Moreno de Toro Leopoldo Gamarra Vílchez

Capítulo VII. El impulso político de los juristas al reformismo minero de la América borbónica: una reflexión romanística................................. 223 Francisco José Tejada Hernández

Capítulo VIII. La creación del entramado provincial en las Cortes Extraordinarias de Cádiz......................................................................... 245 Luis Miguel García Lozano

Capítulo IX. La Guardia Rural en Puerto Rico (1861-1866), intento fallido de policía para el campesinado....................................................... 267 Alfredo José Martínez González

Capítulo X. Los derechos sanitarios de los españoles que se desplazan a Iberoamérica....................................................................................... 303 Victoria Rodríguez-Rico Roldán

Capítulo XI. La brecha digital entre los países latinoamericanos y su impacto en las relaciones laborales.......................................................... 321 Lucía Aragüez Valenzuela

Presentación Cristina Sánchez-Rodas Navarro

Catedrática de Derecho del Trabajo y Seguridad Social

Esta obra colectiva se enmarca dentro de las actividades científicas, formativas y divulgativas de la Red de Excelencia “Coordinación de los Sistemas de Seguridad Social en la Unión Europea e Iberoamérica” (DER 2015-69364). El objetivo de esta monografía es constatar que a los países Iberoamericanos y a España no sólo nos une la lengua y la Historia, sino también el Derecho. Y este vínculo jurídico que se inicia en el S. XV llega hasta nuestros días manifestándose en la amplísima red de convenios bilaterales que España tiene firmado con los países hermanos y, sobre todo, tras la entrada en vigor del Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social que pretende fomentar la movilidad de trabajadores entre ambas orillas del Atlántico garantizando para ello el principio de igualdad de trato, la totalización de períodos de seguro y la exportación de prestaciones de Seguridad Social. La investigación de calidad precisa del establecimiento de sinergias entre investigadores de distintas universidades y disciplinas, es por ello motivo de satisfacción el carácter transversal de esta obra en la que han participado especialistas en Derecho Romano (Dr. Francisco Cuena Boy y Dr. Tejada Hernández), en Filosofía del Derecho (Dr. D. Fernando Llano Alonso), en Derecho Internacional (Dr. García San José), en Derecho Constitucional (Dr. Barrero Ortega), en Derecho del Trabajo y Seguridad Social (Dra. Ferradans Caramés, Dra. Moreno de Toro, Dr. Gamarra Vílchez, Dra. Rodríguez-Rico Roldán y Aragüez Valenzuela) y en Historia del Derecho (Dr. Martínez González y Dr. García Lozano). Sevilla, 12.10.2017

Capítulo I

Serafín de Freitas y la ocupación de los mares. Un estudio de metodología Francisco José Cuena Boy

Catedrático de Derecho Romano Universidad de Cantabria

I. INTRODUCCIÓN En 1625 se publicó en Valladolid un respetable volumen en 4º titulado De iusto imperio Lusitanorum Asiatico1. En él, su autor, el mercedario portugués Fray Serafín de Freitas, a la sazón catedrático de cánones en la Universidad vallisoletana, respondía uno por uno a los argumentos contenidos en el opúsculo De mare libero que, publicado en 1608 de forma anónima, había sido prohibido en 1612 por la Inquisición española. Como es evidente, estos pocos datos nos remiten a una de las más afamadas controversias históricas que se hayan dado en el ámbito del derecho internacional público, la conocida con el nombre de Mare Liberum vs. Mare Clausum, y lo hacen por medio

De iusto imperio Lusitanorum Asiatico, auctore doctore Fr. Seraphino de Freitas, Lusitano in Pinciana Academia Vespertinae in sacris Canonibus Cathedra antecessore é Mercenariis minimo, Vallisoleti, Ex officina Hieronymi Morillo, Almae Universitatis Typographi, Anno MDCXXV. En 1925 la Universidad de Valladolid editó el texto latino en composición tipográfica con traducción al español del canónigo José Zurita y con prólogo del catedrático de la Facultad de Derecho de Madrid Joaquín Fernández Prida. En 1959 el Instituto de Alta Cultura de Lisboa publicó la obra de Freitas en dos volúmenes: la traducción portuguesa de Miguel Pinto de Meneses, con introducción del profesor Marcelo Caetano, y el texto latino de la editio princeps de 1625; esta edición fue reimprimida en 1983. La obra de Freitas ha sido traducida también al francés: A. GUICHON DE GRAND-PONT, Freitas contre Grotius sur la question de la liberté des mers. Justification de la Domination portugaise en Asie, Paris, 1882, hay reimpr. de 2010; y al alemán: J. P. HARDEGEN, Über die rechtmässige Herrschaft der Portugiesen in Asien: Freitas gegen Grotius im Kampf um die Freiheit der Meere, Kiel, 1976.

Francisco José Cuena Boy

de dos de sus jalones principales como son justamente el opúsculo del “Incognitus” (Hugo Grocio) y la réplica de Freitas. Si yo pretendiera referirme a la totalidad de esa polémica no lograría otra cosa, en el mejor de los casos, que añadir un nuevo resumen redundante respecto de los de estudiosos precedentes2. Por eso, buscando ofrecer algo novedoso y acaso útil, mi único propósito en esta ocasión ha sido acercarme al método de Freitas, a su modo de trabajar con las fuentes y con la literatura jurídica, añadiendo en la parte final de mi trabajo, justo antes de las conclusiones, una alusión tan breve como necesaria a los condicionantes políticos y los presupuestos ideológicos que pesaron sobre la redacción y la publicación de su obra. Por otra parte, el escrutinio metodológico que he llevado a cabo no se ha extendido a la totalidad del libro de Freitas, empeño innecesario a la par que poco productivo, lo primero porque el método se mantiene inalterable a lo largo de todo él (al margen de los capítulos 2 a 5 y 15 a 18, en los que predomina el tono histórico o históricoapologético), y lo segundo porque hubiera supuesto sacrificar la profundidad a la extensión. Se añade a todo ello una característica formal del De iusto imperio Lusitanorum que agrava la dificultad de abordar su estudio de forma exhaustiva, a saber, las continuas repeticiones en las que incurre el autor obligado por su designio —al que se ajusta en verdad con insuperable rigor— de refutar al “Incognitus” (Grocio) argumento por argumento y paso a paso sin descuidar detalle3. Una peculiaridad de la que Freitas es tan consciente que él mismo la admite cuando en determinado momento4, descargando sobre el holandés la responsabilidad, indica que se abstiene de reiterar cierta demostración “ne in battalogiae vitium incurramos, in quod tamen saepe incidimus propter importunas Incogniti repetitiones”.

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El más reciente de los que conozco es el de M. BRITO VIEIRA, “Mare Liberum vs. Mare Clausum: Grotius, Freitas and Selden’s Debate on Dominion over the Seas”, en Journal oh the History of Ideas, 64/3, 2003, pp. 361-377; circunscrito a Grocio y Freitas, es útil el resumen de L. REIS TORGAL, Ideologia política e teoria do Estado na Restauração, vol. I, Coimbra, 1981, pp. 296 ss.; vid. también el artículo novísimo de A. MARTÍNEZ TORRES, “«Gobernar el Mundo». La polémica Mare Liberum versus Mare Clausum en las Indias Orientales (16031625)”, en Anuario de Estudios Americanos, 74/1, enero-junio 2017, pp. 71-96. Cfr. cap. 1, § 10. Cap. 14, § 8.

Serafín de Freitas y la ocupación de los mares. Un estudio de metodología

¿A qué parte ceñiré entonces mi estudio? Si es cierto que en el libro de Freitas la destrucción predomina sobre la construcción, como no es raro que suceda en las obras de polémica5, para escrutar su método se me ofrecen, pienso, dos posibilidades inmejorables que vienen dadas por sendos pares de capítulos encadenados. Basta transcribir sus títulos para advertir la oportunidad que brindan al tipo de examen que me propongo desarrollar; por un lado los capítulos 10 y 11: “Mare ad Indos, aut ius in eo navigandi an sit proprium Lusitanorum occupationis titulo” y “Responsio ad argumenta Incogniti contra praecedentis capitis resolutionem”; y por otro los capítulos 13 y 14: “Utrum mare, aut ius navigandi proprium sit Lusitanorum titulo praescriptionis, aut consuetudinis” y “Responsio ad argumenta contra resoluta capite praecedenti”. En la medida, sólo relativa, en que cada pareja tiende a formar una unidad de análisis completa y autosuficiente, la exploración se podía haber referido en principio a cualquiera de ellas; también, por supuesto, a los dos. Sin embargo, deseando contener mi esfuerzo dentro de límites gobernables, finalmente me he limitado a la primera, es decir, a los capítulos 10 y 11 cuyo tema común es la ocupación del mar. Pero antes de entrar en materia pienso que es oportuno reseñar una característica del libro de Freitas que me ha parecido muy sugerente, dada la índole del autor y la condición de su ciencia. Me refiero a la absoluta naturalidad con la que el portugués acude a la literatura jurídica del mos gallicus, cosa menos esperable de lo que parece, quizás, al menos para algunos, en un canonista de la Universidad de Valladolid del primer cuarto del siglo XVII. Prima facie, en efecto, nuestro autor es un profesor erudito de corte tradicional que acostumbra firmar alegaciones jurídicas y pareceres morales y que escribe también algunos tratados principalmente sobre temas canónicos6, siendo más que probable que estos empeños no le brindaran demasiadas oca-

La observación es de C. BARCIA TRELLES, “Fray Serafín de Freitas y el problema de la libertad oceánica”, en ID., Estudios de política internacional y de derecho de gentes, Madrid, 1948, p. 560. En las pp. 63 ss. del vol. I de la traducción portuguesa citada supra, nt. 1 se recoge una relación completa de las obras escritas por Freitas; vid. también M. GALÁN, “Serafim de Freitas”, en R. DOMINGO (ed.), Juristas universales, 2, Juristas modernos, Madrid, 2004, p. 321.

Francisco José Cuena Boy

siones de citar a los juristas humanistas. En cambio, en el De iusto imperio Lusitanorum, en conjunto es muy importante la presencia de nombres como los de Alciato, Bodino, Budeo, E. Barón, Connano, Cuyacio, Donelo, A. Faber, Gifanio, P. Gregorio, Hilliger, Hotomano, Schieferdecker, Wesenbeck y Zasio; sobre todo la de Alciato, Donelo y Faber, escritores que incluso parecen formar parte por momentos del grupo de autoridades doctrinales preferidas por el lusitano7. Si tenemos en cuenta además que bastantes de ellos estaban incluidos de un modo u otro en el Índice8, acaso alguien se sorprenda más todavía de que un fraile mercedario, catedrático de cánones de una de las principales universidades de la Monarquía Hispánica, pudiera aprovechar tanto de esos autores para construir una obra plenamente ortodoxa en la que, por ejemplo, se sigue afirmando el poder temporal indirecto del Papa sobre el orbe cristiano9. Con el conocimiento y la utilización de las obras de los humanistas por parte de Freitas tienen relación otros dos detalles concretos que merece la pena señalar. Un par de veces trae el portugués a colación

Siempre con Vázquez de Menchaca y sin entrar en los teólogos-juristas de la Escuela de Salamanca: Vitoria, Soto, Suárez, Molina, etc. Los siguientes según la edición del Index librorum prohibitorum publicada en Sevilla, 1632, por el inquisidor general Antonio Zapata: Budeo (p. 435), Cuyacio (pp. 660, 972), Donelo (pp. 482 s.), Hilliger (pp. 779 s.), Hotomano (pp. 358 ss.) y Zasio (pp. 936 s.). En el cap. 13, § 50, Freitas se permite citar incluso a Lutero “apud Bellarmin., lib. 3 de laicis capite 16”. Comenta Freitas las dos posiciones que se dan entre los católicos a este respecto: de acuerdo con la primera, la suprema potestad o jurisdicción temporal del Papa en el orbe cristiano no es “in actu, prout habet spiritualem, sed in habitu, seu potentia, et quamvis illam frequentius per Imperatorem et Reges exerceat, per se ipsum tamen facit aliquando, et habitum illum reducit ad actum” (cap. 6, § 54); la segunda, en cambio, afirma que el Papa tiene solamente potestad espiritual, “non autem saecularem supremam, quae et gladius temporalis dicitur, etiam in habitu et potentia” (cap. 6, § 58). Según Freitas, ambas opiniones concuerdan “in effectu, et substantia” en la medida en que las dos conceden al Sumo Pontífice la potestad temporal “iuxta iuris terminos”, siendo de menor importancia que unos la llamen directa y otros indirecta (cap. 6, § 62); su conclusión es que al Romano Pontífice le corresponde el ejercicio indirecto de la jurisdicción temporal “in finem supernaturalem” (cap. 6, § 69; cfr § 71 i. f.); sobre el tema, vid. A. MIAJA DE LA MUELA, “Las ideas fundamentales del derecho de gentes en la obra de Fray Serafín de Freitas”, en Anuario de la Asociación Francisco de Vitoria, 5, 1932-1933, pp. 181 s.; BRITO VIEIRA, op cit., pp. 368 s.

Serafín de Freitas y la ocupación de los mares. Un estudio de metodología

la Littera Florentina —o sea, el manuscrito del Digesto del siglo VI editado por Lelio Torelli en 1553— para preferirla a la Vulgata de glosadores y comentaristas en relación con la lectura de algún texto en particular10. Por otro lado, en otras dos ocasiones se muestra bien informado del debate acerca de las interpolaciones, aunque en general lo contempla con desconfianza11, e incluso, en la primera de ellas, opone pruebas tomadas de algunos humanistas a la opinión defendida por otros. Así, en efecto, tras mencionar que autores como Alciato, Donelo, Hilliger y varios más sostenían que la voz praescriptio, con el significado de adquisición, es un barbarismo ignorado por los juristas romanos, Freitas se basa en Connano, Cuyacio y Hotomano para probar lo contrario12. Y añade todavía, con el mismo propósito, la rúbrica del título 6, libro II de las Institutiones, señalando que en “la edición de Teófilo, que yo poseo”13, esa rúbrica reza De usucapionibus et longi temporis praescriptionibus y no et longi temporis possessionibus, siendo esta última la forma en que la restituyen Cuyacio y Hotomano “contra receptos Codices” y también la que, quizá por la autoridad de esos mismos autores, figura en ediciones posteriores14. Un poco más adelante, en relación con el problema general de la prescripción, de su valor y naturaleza, critica Freitas a Faber, escritor que coincidía con la Glosa, sin citarla, en que de la longi temporis praescriptio no nace acción ni dominio, de modo de no ser posible reivindicar el objeto adquirido por medio de ella15. Contra esta doc-

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Cap. 11, §§ 22 y 30, respectivamente sobre D. 41.3.45 pr. y D. 43.8.3. Cap. 13, § 20 i. f.: “multa alia inferri poterant contra iuris magnates, qui in re clara Iurisconsultorum responsa sine ulla necessitate ad diversos sensus retorquere voluere”. Con esta observación concluye Freitas el examen del primero de los casos que refiero a continuación en el texto. La cuestión, discutida en el cap. 13, § 20, se refiere al verdadero alcance de la praescriptio de los textos romanos: mera excepción procesal o modo de adquisición. Además de los tres autores citados, a favor de esta última interpretación alega Freitas también D. 21.2.54 pr., D. 41.3.21, D. 41.3.39, así como, de Paul. Sent., 5.2.3, el texto y su inclusión en la rúbrica De usucapione. Freitas se refiere con toda probabilidad a la ed. de 1534: Institouta Theophilou Antikensōros = Institutiones iuris ciuilis in Graecam linguam per Theophilum Antecessorem olim traductae... cura & studio Viglii Zvia Chemi Phrysii, Basileae, in Officina Frobeniana; la rúbrica en cuestión en la p. 74. Justo aquí es donde se inserta la observación de Freitas transcrita supra, nt. 11. Cap. 13, § 23.

Francisco José Cuena Boy

trina, al lado de otros argumentos de carácter exegético e histórico, nuestro autor alega una ley del Código que directamente la contradice16, tachando de débil conjetura la indicación de Faber en el sentido de atribuir a Triboniano el último inciso de dicha ley. En realidad, nada hay en lo anterior que autorice a situar a Serafín de Freitas en un terreno próximo al del humanismo jurídico. Su información acerca de la littera Florentina y del asunto de las interpolaciones no va más allá de la que podía tener un competente profesor universitario y aún mucho menos supone un compromiso personal con los métodos y los fines de la ciencia jurídica humanista. Es cierto que el portugués utiliza con abundancia la literatura propia de esta corriente, pero, en general, la mide por el mismo rasero que aplica a la Glosa y a las obras de los comentaristas, a las de los teólogosjuristas y, en breve, a todas aquellas que cita. En el crisol de su obra, en definitiva, todas se toman sin distinción a título de doctrina en la que apoyarse o a la que oponerse en vista de la consecución de un objetivo de tipo político: la fundamentación jurídica de la pretensión de los portugueses al monopolio de la navegación por los mares que conducen a sus posesiones en Asia. Hechas estas observaciones de carácter general, paso a examinar ahora los capítulos seleccionados para ver qué datos ofrecen que me puedan ser útiles para caracterizar el estilo de trabajo de Freitas.

II. ANÁLISIS DEL CAPÍTULO 10 DEL DE IUSTO IMPERIO LUSITANORUM ASIATICO El capítulo 10 del De iusto imperio consta de cincuenta párrafos numerados que, a tenor del sumario que sintetiza su contenido, no especialmente fidedigno, van desde la pregunta acerca de si la navegación a la India es común a todos hasta la conclusión favorable a la posibilidad de ocupar y adquirir el mar. Entre esos dos extremos se tocan tantas y tan diversas cuestiones concretas que no es nada fácil ofrecer una sinopsis de ellas. Pero en fin, es más o menos seguro que 16

C. 7.39.8 pr. (a. 528): (...) posse eum [“scilicet praescribentem per longi temporis possesionem”: Freitas] etiam actionem ad vindicandam eandem rem habere sancimus. Hoc enim et veteres leges, si quis eas recte inspexerit, sanciebant.

Serafín de Freitas y la ocupación de los mares. Un estudio de metodología

el capítulo arranca con el concepto de cosas comunes y con la inclusión en él del mar y sus playas, se refiere al poder del emperador y al alcance del mismo, se plantea la posibilidad de adquirir la propiedad (sic) sobre el mar pero también la cuestión de las facultades que, incluso sin dicha posibilidad, corresponde a los soberanos ejercer sobre él, afirma la preferencia en el ejercicio de esas facultades por parte del príncipe que ocupa el mar el primero y explica la manera en que tal ocupación se debe concebir. Los catorce primeros números o párrafos compendian los argumentos utilizados por Grocio para probar que la libertad de navegación es común a todas las naciones por derecho natural, de modo de invalidar la pretensión de los portugueses a la exclusiva sobre el “mare ad Indos” y el “ius in eo navigandi”, concretamente a título de ocupación. Muy al principio advierte Freitas que, puesto que el “Incognitus” utiliza la autoridad de los “poetas” para investigar sobre el derecho natural, él hará lo propio con el fin de rebatirle17. Lo llamativo de esta observación es el temor que manifiesta de que alguien pueda tachar esa actitud como un vicio de argumentación, lo que preocupa a nuestro autor hasta el punto de sentir la necesidad de justificarse alegando la “aequitatis regula” de D. 2.2.1 pr., cuyo texto dice así: quis enim aspernabitur idem ius sibi dici, quod ipse aliis dixit vel dici effecit? Se trata, aunque sólo en parte, de un prurito nacido de la desconfianza que sentía el portugués hacia los argumentos de naturaleza filosófica que tanta importancia tenían para su adversario18. De hecho, aun con 17

Cap. 10, § 3. Bajo la denominación de “poetas”, en los §§ 4-7 comparecen Cicerón, Tucídides y Ovidio, pero no sólo los pasajes que había usado Grocio sino también otros que los completan o los matizan; en los §§ 14, 15, 17, 23 y 39 hay citas de Cicerón, Séneca, Virgilio, Tucídides, Lucano y Marcial; dejo de reseñar las referencias a los Evangelios y a los Padres de la Igesia. Señalan esta diferencia P. MERÊA, “Um aspecto da questão Hugo Grocio - Serafim de Freitas (condição jurídica do mar no direito romano)”, en Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2, 1915-16, p. 466, MIAJA DE LA MUELA, op cit., p. 179, y G. ACQUAVIVA, “Libertà o dominio dei mari: il caso della Santa Catarina”, en Anuario Español de Derecho Internacional, 17, 2001, p. 256. H. COING, Derecho privado europeo I: Derecho común más antiguo (1500-1800), Madrid, 1996, p. 102, recuerda que muchos humanistas daban a los poetas, filósofos e historiadores antiguos casi la misma autoridad que a la compilación de Justiniano y señala especialmente, en este sentido, a los

Francisco José Cuena Boy

la imprescindible apoyatura en la historia de los descubrimientos de los lusitanos, el discurso de Freitas se basa fundamentalmente en los textos del derecho romano y el derecho canónico y en la literatura correspondiente, y, por más que las citas de otro tipo sean relativamente frecuentes, es muy raro que el autor les dé un peso decisivo en el conjunto de sus argumentos. En todo caso, el recurso a la autoridad de los “poetas” permite a Freitas poner en evidencia el escaso rigor de su adversario en la utilización de las fuentes y le da pie para presentar resumidamente sus razones contra el título de la ocupación. El “Incognitus” afirma en primer lugar que el mar está expedito para todos y es de aquellas cosas que aún no han entrado en el dominio de nadie19; es decir, con más precisión, que el mar y el litus maris, así como el aire, son elementos comunes a todos —“communia omnium iure naturali, aut publica iure gentium”: de este modo lo suelen expresar los juristas romanos20—, de donde extrae el corolario de que la ocupación del litus maris mediante edificaciones sólo se admite “sine caeterorum incommodo”21. Sostiene después que el pueblo romano no puede prohibir a nadie el acceso al litus maris para secar sus redes22, y al mismo tiempo señala una diferencia de naturaleza entre el mar y su litoral en el sentido de que aquél no puede ser edificado ni cercado salvo en mínima parte y sin perjuicio de tercero23. Alega también la concesión de un interdicto para impedir que se haga en el mar (o en el litus) algo

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constructores de la nueva disciplina del derecho de gentes entre los siglos XVI y XVII; para G. WESENBERG y G. WESENER, Historia del derecho privado moderno en Alemania y en Europa, Valladolid, 1998, p. 223, Grocio se muestra como un auténtico humanista que intenta explicar el Corpus iuris con los autores antiguos; por su parte, A. PAGDEN, The burdens of Empire: 1539 to the present, Los Angeles, 2015, p. 166, escribe que aunque Freitas no era humanista, sí era “perfectly capable to meet Grotius on his own intellectual grounds”. Cap. 10, § 6, donde se citan D. 8.4.13 pr. y D. 41.1.14 pr. Cap. 10, § 7, con la cita de D. 1.8.1 pr., D. 1.8.2.1 y D. 1.8.10, I. 2.1.1 y 5, D. 41.1.14 pr. y D. 41.1.50, D. 47.10.12.7 y D. 43.8.3.1. No todos estos pasajes reflejan con la misma exactitud la idea expuesta en el texto. Cap. 10, § 8, con apoyo en D. 1.8.5 pr., I. 2.1.5, D. 39.2.24, D. 41.1.50 y D. 43.8.4. Cap. 10, § 9, citando D. 1.8.4 pr. cuya dicción, sin embargo, es acaso de alcance más amplio: ad litus maris accedere... piscandi causa. D. 43.8.3, D. 43.8.2.