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Creaciรณn de Estados, Secesiรณn y Reconocimiento

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Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

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Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

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Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

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Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

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Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

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Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

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LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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¿CÓMO TRANSFORMAR LAS POLICÍAS? CreaCión de estados, ANÁLISIS DE OPCIONES seCesión Y ESTRATEGIAS PARA REFORMAR y reConoCimiento EL MANDO POLICIAL EN MÉXICO

ana Gemma LóPeZ martÍn JosÉ antonio Perea UnCeta(UVM) BERNARDO GONZÁLEZ-ARÉCHIGA DAVID PÉREZ ESPARZA (UCL) JUAN SALGADO IBARRA (CIDE) JOSÉ ANTONIO CABELLERO (CIDE)

Ciudad de México, Valencia, 20182016

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Índice Introducción........................................................................................ 11 Capítulo I Creación de Estados y acceso a la estatalidad en el Derecho internacional. Implicaciones particulares en caso de secesión I.

LA NOCIÓN DE ESTADO Y ESTATALIDAD EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL.................................................... 17 1. Aproximación doctrinal a la noción de estatalidad..... 17 La existencia del Estado en el marco jurídico interna2. cional. Los criterios de Montevideo............................ 22 3. Formas de aparición de nuevos Estados establecidas por el Derecho internacional contemporáneo............. 25

II.

LOS ELEMENTOS MATERIALES CONSTITUTIVOS DEL ESTADO............................................................................... 29 1. Población permanente. Algunos problemas que sobre la misma se plantean en el caso de secesión................ 29 2. Territorio determinado............................................... 34 3. Gobierno.................................................................... 36 Capacidad de entrar en relaciones con los demás Estados 37 4. 5. Otros eventuales elementos apuntados por la doctrina. Especial referencia a la necesaria independencia en el acceso a la estatalidad de las entidades secesionistas..... 39

III.

EL DETERMINANTE PAPEL DEL PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD EN EL ACCESO A LA ESTATALIDAD Y SU PARTICULAR EXPRESIÓN EN EL CASO DE SECESIÓN. 44 1. La función del principio de efectividad en la creación del Estado.................................................................................. 44 La teoría del éxito final como corolario de la efectivi2. dad en casos de secesión............................................. 51

IV. EL RESPETO A LA LEGALIDAD INTERNACIONAL COMO CONDICIÓN NECESARIA PARA ADQUIRIR EL ESTATUS DE ESTADO......................................................... 55 1. Planteamiento de la aproximación contemporánea relativa a la exigencia del criterio relativo al respeto a la legalidad..................................................................... 57

Índice

2. 3.

Práctica internacional que avala la exigencia del criterio de legalidad en el acceso a la estatalidad............... 64 Límites legales del acceso a la estatalidad: los principios fundamentales del Derecho internacional que intervienen en casos de secesión.................................. 71 3.1. Principio de no injerencia en los asuntos internos. 75 3.2. Principio de prohibición del uso o amenaza de la fuerza armada............................................. 76 3.3. Principio de libre determinación de los pueblos.. 77 3.4. Principio del respeto de los derechos fundamentales de la persona humana...................... 79 3.5. Principio de integridad territorial y su obligatoriedad en relación con los movimientos secesionistas....................................................... 81 Consecuencia jurídica de la falta de respeto del criterio de legalidad en la pretensión de constituirse en Estado: invalidez de la declaración unilateral de independencia................................................................... 86

Capítulo II La secesión en el Derecho internacional contemporáneo y su impronta en la creación de Estados I. II.

UN CONCEPTO ESTRICTO DE SECESIÓN...................... 95 SUPUESTOS CONTEMPORÁNEOS DE SECESIÓN........... 100 1. Secesiones completadas y aceptadas o pactadas.......... 100 2. Secesiones completadas y rechazadas.......................... 106 Secesiones completadas e ignoradas............................ 111 3. Secesiones no concluidas............................................ 113 4. 5. Secesiones frustradas.................................................. 116 6. Pretensiones de secesión en la actualidad.................... 121

III.

EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA LIBRE DETERMINACIÓN DE LOS PUEBLOS Y LA SECESIÓN......................... 125 1. El derecho de libre determinación de los pueblos en el sistema de las Naciones Unidas.................................. 125 1.1. Los diferentes supuestos de pueblos en la práctica de las Naciones Unidas...................... 125 1.2. Del Pacto de la Sociedad de Naciones a la Carta de las Naciones Unidas......................... 132 1.3. El desarrollo del derecho de libre determinación en los textos promovidos por la Asamblea General de las Naciones Unidas hasta 1970..... 137

Índice

1.4. 2. 3.

Un régimen jurídico para las minorías nacionales y los pueblos indígenas.......................... 144 Los derechos de los pueblos en los sistemas regionales. 151 La libre determinación en el ordenamiento interno de los Estados................................................................. 156

IV. ¿EXISTE UN DERECHO INTERNACIONAL A LA SECESIÓN FUNDAMENTADO EN LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS A MODO DE “SECESIÓNREMEDIO”? ....................................................................... 161 1. El alcance de la cláusula contenida en la Resolución 2625 (XXV)............................................................... 161 2. La práctica internacional en relación con la secesión-remedio............................................................................... 169 3. El derecho de secesión en la jurisprudencia internacional: la Opinión Consultiva de la CIJ sobre Kosovo..... 184 V. VI.

MÁS ALLÁ DE LA LIBRE DETERMINACIÓN DE LOS PUEBLOS Y DE LA “SECESIÓN-REMEDIO”..................... 189 A MODO DE RECAPITULACIÓN...................................... 193 Capítulo III El reconocimiento de Estados y sus particulares implicaciones en el caso de secesión. La obligación de no reconocer

APOXIMACIÓN PRELIMINAR A LA INSTITUCIÓN DEL RECONOCIMIENTO DE ESTADOS.......................... 202 1. Teoría constitutiva del reconocimiento....................... 204 2. La teoría declarativa y los efectos jurídicos del reconocimiento................................................................. 205 3. Sobre una conciliación de ambos modelos doctrinales en la práctica.............................................................. 209

II.

EL NO RECONOCIMIENTO –INDIVIDUAL Y COLECTIVO– COMO ‘SANCIÓN’ Y RESPUESTA A LA VULNERACIÓN DE LA LEGALIDAD ............................................ 212 1. Sobre el valor general del no-reconocimiento como Estado de una entidad secesionista............................. 212 2. El valor determinante del no-reconocimiento colectivo e institucional........................................................ 214 3. El decisivo papel de las Organizaciones internacionales.. 217 3.1. La obligación institucional de no reconocer.... 218 3.2. El rechazo a la admisión como Estado miembro: principal arma de la anulación estatal................ 221

10 III.

Índice

SOBRE LA EXISTENCIA DE UNA OBLIGACIÓN INTERNACIONAL DE NO RECONOCER COMO ESTADO A UNA ENTIDAD SECESIONISTA Y SU CONTENIDO........ 226 Fundamentación jurídica de la existencia de un deber 1. de no-reconocimiento................................................. 228 1.1. Argumento estructural.................................... 228 1.2. Eficacia versus ineficacia................................. 230 1.3. La existencia de la obligación como derecho positivo........................................................... 231 La triple vía de emersión de la obligación de no-reco2. nocimiento como Estado de una entidad secesionista. 239 2.1. La obligación de no reconocimiento dictaminada por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas............................................................ 239 2.2. Violación grave de una norma imperativa de Derecho internacional general........................ 240 2.3. Violación de la obligación de no injerencia en los asuntos internos del Estado ‘matriz’.......... 243 El contenido de la obligación de no-reconocimiento 3. como Estado a una entidad que viola la legalidad internacional................................................................. 247 Capítulo IV La necesaria protección de los derechos humanos en el marco de la secesión de territorios

LA VIGENCIA DE LAS NORMAS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS EN LOS SUPUESTOS DE SECESIÓN...................................................................... 254 Problemática general sobre la sucesión de tratados en 1. materia de derechos humanos en caso de secesión...... 254 La adhesión de los Estados surgidos por secesión 3. aceptada o pactada a los tratados sobre los derechos de las minorías nacionales.......................................... 269

II.

LOS DERECHOS DE LAS MINORÍAS EN LOS TERRITORIOS SECESIONADOS SIN ACEPTACIÓN DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL........................................... 280

III. SÍNTESIS.............................................................................. 289 Conclusiones....................................................................................... 293 Bibliografía......................................................................................... 303

introducción Suele imputarse a quienes trabajamos en la Universidad un cierto alejamiento de los problemas de la sociedad y, por algunos, un excesivo ensimismamiento en disquisiciones netamente teóricas que consideran alejadas de la realidad cotidiana de quienes integran aquélla. Esta acusación no es, en general, acertada a nuestro parecer pues, por un lado, determinadas reflexiones conceptuales son estrictamente necesarias para abordar adecuadamente otras cuestiones más prácticas en un campo de investigación como el nuestro –el de los iusinternacionalistas–, que es el ordenamiento jurídico de la comunidad internacional. Y, por otro, porque en nuestra disciplina es imprescindible, por sus propias características, abordar el estudio de la práctica internacional. En cualquier caso, cuando optamos entre unas y otras líneas de investigación solemos partir, precisamente, de la actualidad y el interés de los temas en los que trabajamos. Este libro que presentamos responde a un interés científico por un fenómeno ciertamente interesante desde el punto de vista de la teoría del Derecho internacional, como es la creación del Estado y su aplicación en relación con supuestos de secesión en el ordenamiento jurídico internacional actual; el cual ha experimentado a este respecto, un cambio radical por virtud de la entrada en escena de unos Principios fundamentales que consagra la Carta de las Naciones Unidas, y que han supuesto la exigencia del respeto a los mismos en todo intento de acceso a la estatalidad para poder llegar a convertirse en Estado. Circunstancia que, por otra parte, lleva pareja la obligación de no reconocer como válidas aquellas situaciones que hubieran surgido en violación de las normas más fundamentales de nuestro ordenamiento; lo que se traduce en la existencia de un deber de no reconocer como Estado a las entidades secesionistas que declaran unilateralmente su independencia de forma ilegal sin el consentimiento del Estado en el que radican (Estado matriz) e, incluso, en clara violación de la Ley Fundamental del mismo. Pero, sin duda, su oportunidad responde a un interés de la sociedad por entender todos los elementos, características y derivaciones de lo que sucede actualmente en nuestro país respecto de Cataluña. Así como de las eventuales consecuencias jurídicas que lleva aparejada en

Introducción

el marco del Derecho internacional la proclamación unilateral de la República Catalana contra la legalidad española, y, que se producen básicamente en su falta de validez en su pretensión de convertirse en Estado y su total ausencia de reconocimiento internacional. Por un lado, debemos destacar que, en la literatura científica de otros países, especialmente anglosajones, es un tema que ha ocupado desde hace tiempo a numerosos autores, generalmente en los marcos más amplios de las formas de creación de Estados o de la libre determinación de los pueblos, y muy habitualmente desde perspectivas más propias de la ciencia política que de la estrictamente jurídica. Los intentos de secesión de Biafra (Nigeria) y Katanga (República Democrática del Congo) en los años sesenta suscitaron un incipiente interés en esta forma de creación de Estados diferente de la separación de una parte del territorio, consentida por los Estados ‘matrices’, y de la descolonización, regulada en la Resolución 1514 (XV) de 1960 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Su rechazo fulminante por la comunidad internacional podría haber acabado con el interés científico y social pero la independencia de Bangladesh respecto de Pakistán (1970), después de un grave conflicto en el que intervino la India y se implicaron las potencias, puso de nuevo en primera plana este tema durante algunos años. Fue con ocasión de la proclamación de independencia de Estonia, Letonia y Lituania a principios de los noventa, con los intentos secesionistas en la antigua Yugoslavia y con el referéndum de Quebec de 1995 cuando la doctrina se interesó definitivamente por un fenómeno que no solo se producía en el contexto ya cotidiano entonces del desmembramiento o la disolución de Estados en el último estertor de la guerra fría, ya fuera de forma casi pacífica –como en la repúblicas bálticas– o en el contexto de cruentos conflictos armados –como en los territorios yugoslavos– sino que también amenazaba la paz social de Estados hasta ahora estables como Canadá. Aunque se habían producido o se estaban desarrollando otros sucesos parecidos, con mayor o menor importancia relativa, en Etiopía, Indonesia, Sri Lanka, Filipinas o la India, y aunque durante décadas habían persistido los movimientos nacionalistas en Escocia, Bretaña o Cataluña, o en la lejana Cabinda, en Angola, el detonante definitivo de la atracción por el estudio del secesionismo, como fenómeno so-

Introducción

ciopolítico, y de la secesión, como forma de creación de los Estados, fueron, primero, el dictamen del Tribunal Supremo de Canadá sobre Quebec de 1998, que dio lugar a la Ley de Claridad de 2000, y, después, el emitido por la Corte Internacional de Justicia en 2010 sobre Kosovo, tras su declaración de independencia de 2008, los sucesos que hicieron correr ríos de tinta sobre estas cuestiones. Algunos autores españoles se interesaron entonces por la cuestión, entre ellos un coautor de este trabajo, precisamente por las repercusiones que pudiera tener el reconocimiento de Kosovo por la comunidad internacional para España en un momento en el que empezaba a vislumbrarse una aceleración de las opciones políticas nacionalistas de Cataluña. La promoción por el Gobierno de la Comunidad Autónoma de Cataluña en 2014 de un referéndum (llamado ‘consulta’) basado en un hasta entonces desconocido ‘derecho a decidir’ (que se vendió como pariente del muy estudiado derecho de libre determinación de los pueblos) coincidió con el referéndum para Escocia pactado entre las instituciones británicas y el Gobierno autónomo de Edimburgo. Desde entonces, los vertiginosos sucesos políticos en Cataluña –y otros hechos acontecidos en otros lugares del mundo, como Crimea o el Kurdistán– han propiciado el estudio de la secesión, sus circunstancias y sus efectos. El referéndum ilegal en Cataluña de 1 de octubre de 2017 y la posterior declaración de independencia efectuada por una parte del Parlamento de la Comunidad Autónoma han situado este fenómeno no tan solo en el ámbito del interés científico, político y social, sino en el plano de la auténtica necesidad de entenderlo en el plano sociopolítico, de conocer con exactitud su regulación jurídica nacional e internacional y de comprender los efectos de toda índole que puede tener en el país, en sus ciudadanos y en sus empresas. Hasta ahora los estudios en el ámbito español se han centrado principalmente –salvo algunos trabajos más generales– en la cuestión más amplia de la libre determinación de los pueblos o las más específicas de la legalidad de la declaración de independencia, la incardinación en el Derecho internacional de ese denominado ‘derecho a decidir’ o la repercusión respecto de la condición de miembro o de ciudadanos de la Unión Europea. Todos ellos estudios enormemente interesantes y útiles para el conocimiento de los problemas que se plantean en tor-

Introducción

no a este tema y que, junto a las aportaciones de la doctrina de otros países, ha sido imprescindible para realizar el presente trabajo. El problema es que el intento secesionista de una parte de los representantes de los catalanes ha generado, no solo un interés científico, sino también una expectación en la sociedad española y, muy especialmente, en los españoles que también son catalanes, por cuanto ven amenazada su pertenencia a uno de los Estados más importantes del contexto internacional, a la creciente comunidad de Estados hispanohablantes y a la estable y desarrollada Unión Europea, además de su prosperidad económica en un contexto de solidaridad española y europea, su empleo, su amplio mercado, su libertad de establecimiento y circulación, y –quizás– los derechos sociales, culturales, económicos, civiles y políticos que llevan disfrutando desde hace décadas. Resulta por tanto imprescindible, en nuestra consideración, abordar de una forma sistemática las cuestiones menos estudiadas en torno a la secesión de entidades territoriales, concretamente la propia creación del Estado mediante secesión. En primer lugar, cómo se crea efectivamente un Estado en el Derecho internacional actual, y la ilegalidad de hacerlo de esta forma concreta teniendo en cuenta el incumplimiento de principios fundamentales del ordenamiento internacional. En segundo lugar, perfilando el concepto de secesión y su diferente tipología, así como su relación con el derecho de libre determinación de los pueblos, efectivamente consolidado respecto exclusivamente de los sometidos a dominación colonial o por la fuerza. En tercer lugar, respecto de la institución del reconocimiento de Estados y en el contexto de una obligación internacional de no reconocimiento a la situaciones que surgen de la violación de la legalidad internacional, lo que, evidentemente, incluye, las declaraciones unilaterales de independencia de entidades territoriales secesionistas. Y, por último, realizando un estudio general sobre los efectos de la secesión, aceptada o no por la comunidad internacional, en el ámbito de los derechos humanos de la población. La oportunidad de poder abordar un estudio de tan hondo calado y que el mismo vea la luz, nos ha venido de la mano de la concesión de un proyecto de investigación del Banco Santander (PR 26/16-20268). Por otra parte, la selección de los aspectos concretos que se desarrollan en el mismo no es baladí, por el contrario, consideramos que los mismos son la clave para entender en toda su dimensión el fenómeno

Introducción

secesionista y sus consecuencias; resultando, además, que los coautores del mismo cuentan con una dilatada trayectoria investigadora en los temas de los que se han encargado en la presesente obra (capítulos I y III, A.G. López Martín; capítulos II y IV, J.A. Perea Unceta). En 2016, la coautora de este trabajo fue designada como ponente en el Congreso del Instituto Hispano Luso Americano de Derecho Internacional (IHLADI), celebrado en Lima, sobre este tema. Los miembros de esta asociación adoptaron una Resolución, en la Comisión sobre “La creación de Estados en el Derecho internacional contemporáneo en casos de secesión: efectividad/legalidad” en la que se afirma lo siguiente: 1. El Derecho internacional solo reconoce el derecho a la independencia a los pueblos sometidos a dominación colonial y a los pueblos sometidos a subyugación, dominación o explotación extranjera. 2. El Derecho Internacional no reconoce un derecho a la secesión. Los pueblos situados dentro de un Estado soberano solo tienen derecho a la autodeterminación interna, esto es, el derecho a decidir su propia organización política y sin discriminación por motivos de raza, credo o color. Asimismo, se debe respetar la integridad territorial del Estado donde se ubican. 3. En el Derecho internacional contemporáneo, la creación de un nuevo Estado debe cumplir con los requisitos de efectividad y legalidad. (…) 5. El requisito de legalidad implica que el nacimiento del Estado debe realizarse respetando los principios fundamentales del Derecho internacional, especialmente el de prohibición del uso de la fuerza y el de soberanía e integridad territorial de los Estados. En consecuencia, toda declaración unilateral de independencia en violación de alguno de estos principios carece de validez y de efectos jurídicos, en aplicación de la máxima ex injuria non oritur ius. 6. Los Estados y las Organizaciones Internacionales no deben reconocer las declaraciones unilaterales de independencia contrarias al Derecho internacional.

Esta obra que ahora presentamos desarrolla y amplía lo declarado por esta asociación de ilustres profesores de Derecho internacional público y Derecho internacional privado. Se relatan y exponen los

Introducción

instrumentos jurídicos, las declaraciones internacionales, las resoluciones y las sentencias de tribunales internacionales, así como las diferentes posturas de los gobiernos y de la doctrina científica, en un tema en el que hay disparidad de opiniones y en el que se pueden llegar a conclusiones diferentes después de observar la realidad jurídica. El presente trabajo se adhiere a estas conclusiones del IHLADI, pero ello no debe entenderse como un alineamiento político respecto de un fenómeno social sino exclusivamente como un estudio científico sobre el mismo que parte del análisis de sus instituciones, sus conceptos, los textos jurídicos y la práctica internacional. Se han tenido en cuenta las opiniones de otros autores, pero con la libertad de aceptarlas o no, como es propio de cualquier estudio científico. Lo que sí resulta muy importante para los autores de este trabajo es que se respete la veracidad de los hechos, especialmente en un tema como este que suele ser objeto, en el ámbito político y en el pseudojurídico, de burdas manipulaciones. En este sentido, puede defenderse –incluso desde el punto de vista teórico jurídico, sin que sea imprescindible alinearse políticamente con postulados nacionalistas– la necesidad o la oportunidad de que el Derecho internacional reconozca, proteja y desarrolle un derecho de secesión de pueblos no sometidos a dominación colonial que cumplan determinadas condiciones, por la simple diferenciación o por la acreditada vulneración sistemática de sus derechos fundamentales, como puede defenderse la postura totalmente contraria, fundamentada en el respeto a la integridad territorial, la estabilidad de la comunidad internacional o la necesaria integración de los Estados en proyectos regionales comunes. Pero, lo que no nos parece riguroso desde el punto de vista científico jurídico es afirmar, como se ha hecho en diferentes declaraciones políticas e incluso en algunas decisiones de otra índole, que determinados textos internacionales o que, en general, el ordenamiento jurídico internacional establece de forma indubitada la vigencia jurídica de un derecho de secesión. Aportamos este estudio con la intención de que contribuya al debate sereno sobre este tema desde postulados estrictamente jurídicos. En Madrid y San Lorenzo del Escorial, a 9 de noviembre de 2017

Capítulo I

Creación de estados y acceso a la estatalidad en el derecho internacional. implicaciones particulares en caso de secesión i. La noCión de estado y estataLidad en eL ÁmBito internaCionaL El Estado constituye el principal e indiscutido sujeto del Derecho internacional. Es el origen y epicentro de dicho ordenamiento jurídico. Y ello es así a pesar de las múltiples transformaciones que el mismo ha sufrido a lo largo de la historia de las relaciones internacionales, particularmente a partir de la segunda mitad del siglo XX. Resulta así que el Estado y la noción de “estatalidad” ocupan un lugar fundamental en la estructura del Derecho internacional y son claves para entender este ordenamiento; el cual es predominantemente descentralizado, en la medida en que la comunidad internacional se encuentra fundada, entre otros, en dos principios básicos que hacen a los Estados, sujetos del mismo: el principio de igualdad soberana y el de no injerencia en los asuntos internos. Como punto de partida, creemos necesario abordar el concepto o definición de Estado y, por ende, de estatalidad, en la medida en que ello nos dará la primera referencia para determinar los requisitos o condiciones que deben cumplirse para que una determinada entidad aspirante a Estado se constituya realmente en tal en el ámbito internacional, con una particular atención al supuesto de secesión. Y lo haremos, tanto desde el punto de vista doctrinal, como del propio ordenamiento jurídico internacional.

1. Aproximación doctrinal a la noción de estatalidad El protagonismo indiscutible que hemos indicado tiene el Estado ha motivado que el tópico de “la estatalidad en el Derecho internacional” haya sido desde tiempos remotos uno de los favoritos de los juristas. De

Ana Gemma López Martín y José Antonio Perea Unceta

esta forma, nos encontramos que son innumerables los iusinternacionalistas que han facilitado su propia enunciación de lo que debe entenderse por Estado, aportando su particular visión al respecto. Circunstancia que ha motivado que existan numerosas y variadas definiciones doctrinales acerca de la estatalidad. Nos referiremos tan solo a algunas de ellas en perspectiva histórica, para observar la evolución que se ha producido sobre este particular, la cual entra en directa conexión con la que ha tenido lugar en el propio ordenamiento jurídico internacional. Así, Hugo Grocio definía al Estado como una asociación completa de hombres libres, unidos para el disfrute conjunto de sus derechos y por su interés común1. En contraste, en esta misma época, Vitoria facilitaba una definición mucho más jurídica, aunque basada aún en argumentos escolásticos, al afirmar que ‘un Estado es aquel que es completo en sí mismo, es decir, que no forma parte de ninguna otra comunidad, que tiene sus propias leyes y su propio consejo y sus propios magistrados, tales como el Reino de Castilla y Aragón y la República de Venecia, y el que, como tal Estado, tiene autoridad para declarar la guerra, sólo él y nadie más’2. Es importante hacer notar de esta definición cómo desde los inicios de este ordenamiento empiezan a apuntarse los criterios de gobierno e independencia como componentes de la estatalidad. En el comienzo del período positivista, Vattel definía a los Estados como cuerpos políticos, sociedades de hombres que han unido de forma conjunta y combinada sus fuerzas para procurar su mutuo bienestar y seguridad3. Siguiendo la estela marcada por Vitoria, encontramos que Vattel señala como uno de los criterios básicos de la estatalidad el hecho de que tales naciones fueran independientes de otras. A ello, este autor suma un elemento más: la igualdad entre las naciones; entendiendo por tal, que cada Estado fuera el único juez de sus derechos y obligaciones bajo el derecho de las naciones. Se añade además un componente de carácter terminológico que no había surgido hasta entonces, cual es que dicha definición se refiere al Estado ‘soberano’.

Grocio, 1646, p. xiv. En similar sentido se pronunciaban Hobbes y Pufendorf. Todos ellos entendían que el derecho natural y el derecho de las naciones eran lo mismo. Vitoria, 1696, pp. 425-426. Vattel, 1758, p. 15.

Creación de Estados y acceso a la estatalidad en el Derecho internacional…

Situados a principios del siglo XX, Franz von Liszt escribía que la independencia (Selbständigkeit) y la supremacía sobre el territorio (Landeshoheit) eran los atributos indispensables del Estado4. Por su parte, Fiore enfatizaba la necesidad de aunar tanto el poder político como el derecho para que se diera la existencia del Estado: “The State is an association of a considerable number of men living within a definite territory, constituted in fact as a political society and subject to the supreme authority of a sovereign, who has the power, ability and means to maintain the political organization of the association, with the assistance of the law, and to regulate and protect the rights of the members, to conduct relations with other states and to assume responsibility for its acts”5.

Tiempo después, Baty, al referirse al Estado, ponía el énfasis en la soberanía entendiendo por tal la existencia de un poder político organizado sobre un territorio y una población. Asimismo, proponía como criterio de la estatalidad una característica similar a lo que hoy día entendemos por independencia: “the existence among the people, or the bulk of the people, of a certain mutual reliance, not participated in by the outside world6”. Por su parte, Scelle describía al Estado como “une collectivité – fixée sur un territoire délimité–, juridiquement organisée”7. En la línea perfilada por Fiore, fue Kelsen quien más se afanó por definir la estatalidad en términos de derecho, apuntando una nueva línea doctrinal que se ha visto afianzada tiempo después, una vez entrados ya en el Derecho internacional contemporáneo. Afirmaba Kelsen que: “The state is not its individuals; it is the specific union of individuals, and this union is the function of the order which regulates their mutual behavior… One of the distinctive results of the pure theory of law is its recognition that the coercive order wich constitutes the political community we call a state, is a legal

6 7 5

Liszt, 1904, pp. 65-66. Fiore, 1918, p. 106. Baty, 1930, pp. 9-10. Scelle, 1932, p. 74.

Ana Gemma López Martín y José Antonio Perea Unceta

order. What is usually called the legal order of the state, or the legal order set up by the state, is the state itself”8.

Como se aprecia, para Kelsen la esencia del Estado es la existencia de un sistema jurídico el cual ejerce control sobre un territorio y sobre las personas que viven en ese territorio que son la población, en el sentido del Derecho internacional positivo. Sin embargo, la formulación de Kelsen no pone el énfasis en el factor independencia, como sí ocurría en las definiciones anteriores, ni tampoco en el de la territorialidad; pues, según su parecer, la supremacía territorial es menos un criterio en sí mismo que un reflejo de sus características definitorias. Esta prometedora definición kelseniana del Estado como un sistema jurídico no tuvo, sin embargo, predicamento después de la Segunda Guerra Mundial; aunque sí se retomó, como veremos, la necesidad de entender la estatalidad en términos de derecho. Desde entonces, pocos escritores –o ninguno– han minimizado el papel del territorio y de la población en el acceso a la estatalidad como hacía Kelsen. Muy al contrario, la doctrina iusinternacionalista contemporánea es coincidente en la exigencia de ambos –territorio y población– entre los criterios de estatalidad, junto a la existencia de una organización gubernamental. Así, entre otros, Lauterpacht (editando la obra de Oppenheim)9 y Cavaré10 pusieron el énfasis en estos factores. Resulta destacable de las aportaciones de estos autores que, aunque no mencionan de manera expresa la necesidad de legalidad internacional como un pre-requisito de la estatalidad, sí lo llegan a insinuar. Ambos afirman en las posteriores ediciones de sus manuales, al hilo de la crisis de Rhodesia de los años sesenta, que la estatalidad, además de conllevar el control efectivo, exige el respeto a un mínimo de normas jurídicas internacionales. De esta forma, observamos cómo empieza a entrar en escena en el marco de la doctrina un nuevo criterio exigible para el acceso a la estatalidad, apuntado en su día por Kelsen, cuál es el del respeto a la legalidad internacional. Una condición que, como veremos de forma detallada más adelante, ha sido acogida por la doctrina contemporánea y se ha impuesto en el Derecho internacional actual.

Kelsen, 1941-42, pp. 64-65. Lauterpacht, 1955, pp. 118-123. Cavaré, 1962, pp. 253-303.