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derecho procesal prรกctico

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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA BRECHA PROCESAL CIVIL ENTRE EEUU Y EUROPA (Una visiรณn panorรกmica de los principales puntos de divergencia)

GUILLERMO ORMAZABAL Sร NCHEZ Catedrรกtico de Derecho Procesal Universitat de Girona

Valencia, 2016

Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

La realización de la presente obra ha sido posible gracias una beca del Programa Salvador de Madariaga (Ministerio de Educación) para realizar una estancia de investigación en la Facultad de Derecho de la Fordham University entre abril y agosto de 2015. Título del proyecto: “Hacia una justicia civil transatlántica: estudio comparativo de los sistemas de proceso civil español, europeo continental y federal norteamericano y análisis de los principios de proceso civil transnacional propuestos por UNIDROIT”. Asimismo, el trabajo se enmarca en el Proyecto de investigación I+D “Seguridad jurídica y eficacia de la justicia (puntos críticos de las reformas procesales con la perspectiva añadida del Derecho comparado)” (2013-42159-P).

I gratefully acknowledge the expert guidance provided by Prof. Joseph Sweeney, whose kindness and friendly personality made everything easier. I also thank Fordham Law School for their support during the summer semester 2015. Without them, this book would not have been possible.

Colección Derecho Procesal Práctico Directores:

IGNACIO DÍEZ-PICAZO Catedrático de Derecho Procesal

FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI Catedrático (acred.) de Derecho Procesal

© Guillermo Ormazabal Sánchez © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-679-2 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

PRINCIPALES ABREVIATURAS EMPLEADAS AP CC CE FRCP FRE LEC LECrim LOPJ STC STS TC TEDH TS TSJ TSJUE UE U.S.C. ZPO

Audiencia Provincial Código Civil Constitución Española Federal Rules of Civil Procedure Federal Rules of Evidence Ley de Enjuiciamiento Civil Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley Orgánica del Poder Judicial Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Supremo Tribunal Constitucional Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tribunal Supremo Tribunal Superior de Justicia Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea Unión Europea United States Code Zivilprozessordnung (Ley Procesal Civil Alemana)

PARTE PRIMERA

LOS PRINCIPALES ASPECTOS DE DISTINCIÓN I. CUESTIONES INTRODUCTORIAS Y METODOLÓGICAS Han transcurrido ya más de treinta años desde que John Langbein1, a la sazón profesor en la Universidad de Chicago, publicara su célebre artículo The German Advantage in Civil Procedure, en el que el autor enumeraba y elogiaba lo que consideraba virtudes y ventajas del proceso civil alemán, que contraponía a las deficiencias que, según su parecer, aquejaban a su homólogo norteamericano. El contenido del trabajo, de suyo sensible, unido al tono polémico y directo empleado por el autor, desencadenó una pronta e inusualmente enérgica respuesta de otros académicos norteamericanos que, en abierta discrepancia, alababan ciertas características del proceso civil de los EEUU que aquél consideraba criticables2. Aunque el tono de la discusión se ha apaciguado notablemente, nunca ha llegado a desaparecer por completo un cierto grado de apasionamiento cuando se trata de comparar los sistemas procesales del continente europeo con el proceso civil federal de los EEUU. Quienes hayan asistido a congresos internacionales donde afloran cuestiones de este tipo pueden dar fe de cuanto digo.

Como decía, el tono de la discusión se ha moderado considerablemente en los últimos años dando paso a un discurso más sosegado, que trata de evitar generalizaciones excesivas y señala también las notables analogías y similitudes que presentan los sistemas procesales de

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52 U. Chi. L. Rev. 823, 1985.

Cfr. Ronald J. ALLEN/Stefan KOCK/Kurt RIECHENBERG/Toby ROSEN, The German Advantage in Civil Procedure: A Plea for More Details and Fewer Generalities in Comparative Scholarship, 82 Nw. U.L. Rev. 705, 1988. El trabajo de Samuel R. GROSS, The American Advantage: the Value of Inefficient Litigation, 85 Mich. L. Rev. 734, 1987, es también una respuesta al artículo de LANGBEIN, pero no se presenta como una crítica abierta y sistemática al mismo.

Guillermo Ormazabal Sánchez

una y otra parte del océano3. Las diferencias, sin embargo, continúan siendo muy relevantes y merecedoras de una esmerada atención. Este es el objetivo primordial al que se dedicará el grueso de las páginas de este trabajo, que se aborda desde la convicción de que la comparación es un ejercicio que ha transformado los sistemas jurídicos del mundo occidental desde tiempos remotos y que resulta imprescindible para comprender y armonizar las diferencias entre culturas jurídicas dispares y para evitar la esclerosis o anquilosamiento de los sistemas jurídicos nacionales.

El segundo objetivo de este trabajo es poner en relación las diferencias observadas entre los sistemas procesales de la Europa Continental y el ordenamiento federal norteamericano con el texto de los Principios de Proceso Civil Transnacional (Principles of Transnational Civil Procedure), adoptado conjuntamente por el American Law Institute (ALI) y por UNIDROIT en mayo de 2004. El texto establece unos principios, específicamente concebidos para los litigios en materia mercantil con dimensión internacional, que se proponen a los legisladores de ambos lados del Atlántico para su traslación a los respectivos ordenamientos internos. Se trata, en definitiva, de concluir una suerte de compromiso entre tradiciones procesales diversas con el objeto de facilitar la litigación comercial transatlántica y remover de este modo los obstáculos que lastran las relaciones entre áreas geopolíticas con tradiciones jurídicas dispares.

Tres observaciones de carácter preliminar. La primera de ellas de carácter metodológico y terminológico a la vez: como se verá más adelante y acertadamente se ha dicho, no existe un único sistema, modelo o paradigma de proceso civil europeo continental. El presente trabajo no pretende, pues, analizar las diferencias entre el proceso civil federal norteamericano con un sedicente modelo procesal europeo continental, que no existe en la actualidad ni ha existido en el pasado4. Lo dicho, sin embargo, no hace inútil cierto grado de comparación, pues resulta innegable que existen rasgos peculiares del procedimiento civil

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Véase en este sentido el trabajo de Michelle TARUFFO, cfr. El proceso civil de “civil law”: Aspectos fundamentales. Puede consultarse en: http://www.scielo.cl/ scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122006000100004&lng=es&nrm =iso&tlng=es#notax#notax (última visita: 2 de junio de 2015).

En este sentido, TARUFFO, cfr. El proceso civil de “civil law”…, cit. p. 9.

La brecha procesal civil entre EEUU y Europa

norteamericano que lo separan netamente de los ordenamientos procesales de la Europa continental, por diversos que estos sean entre sí, y que avalan la conveniencia de realizar el correspondiente ejercicio comparatista. Es el caso, por ejemplo, de lo relativo a la institución del discovery, al modo de tratar la pluralidad de partes procesales, a la manera de concretar el objeto del proceso en la fase de alegaciones, a las posibilidades de dictar un pronunciamiento sobre el fondo en los estadios iniciales del proceso, etc. Por supuesto, la similitud o diferencia entre el proceso civil norteamericano y el de los distintos ordenamientos europeos puede ser desigualmente mayor o menor en cada uno de los aspectos que analizaremos, pero en cualquier caso creo que las diferencias son más o menos comunes o generalizadas.

Por ejemplo: en el proceso civil español el interrogatorio a las partes y a los testigos corre a cargo de los abogados de las partes, tal como sucede en el proceso civil norteamericano. En la mayoría de ordenamientos procesales europeos, sin embargo, es el juez quien tiene asignado dicho cometido.

La segunda observación preliminar. En las páginas que siguen me referiré primordialmente al proceso civil federal de los EEUU y a su norma procesal propia, las Federal Rules of Civil Procedure (en adelante FRCP)5. Como es sabido, los EEUU son un país federal en el que cada uno de sus Estados cuenta con un sistema judicial propio al que se atribuyen la generalidad de los litigios o causas, civiles, penales y de cualquier género. Los Estados cuentan, además, con plena capacidad normativa para legislar en materia procesal. La jurisdicción federal, por el contrario, se extiende a materias concretas, especificadas en la Constitución o en leyes promulgadas por el Congreso6, y se presen-

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Las FRCP se ocupan de la tramitación de los procesos civiles en primera instancia. Otros dos cuerpos normativos considerablemente voluminosos regulan lo relativo a la prueba y a la apelación (appellate review). Se trata, respectivamente, de las Federal Rules of Evidence (aprobadas por el congreso el 2 de Enero de 1975) y de las Federal Rules of Appellate Procedure (aprobadas por la Corte Suprema el 4 de diciembre de 1967). Ambos han sido objeto de constantes enmiendas y modificaciones hasta el presente.

Como se verá en su momento con mayor detalle, para determinar la extensión y alcance de la jurisdicción federal hay que acudir al Art. III § 2 de la Constitución y al 28 U.S.C., Capítulo 85, §§ 1330 a 1369. El precepto constitucional referido dispone que la jurisdicción federal se extiende a los casos que se deriven de la

Guillermo Ormazabal Sánchez

ta más bien como excepción al carácter general de las jurisdicciones estatales. Lo que no impide que las materias a las que se extiende resulten de suma importancia y que, cuando litigan ciudadanos de Estados diferentes (los así llamados casos de diversity of citizenship)7, la jurisdicción federal pueda extenderse también a cuestiones que, a falta de dicha diversidad, hubiesen correspondido de modo originario a la jurisdicción del Estado correspondiente.

La tercera observación preliminar. Hablar de proceso civil en EEUU equivale a referirse a cualquier tipo de procedimiento jurisdiccional no penal8. A diferencia de lo que sucede en España y en muchos otros Estados europeos, en EEUU no existen, a nivel federal, órdenes jurisdiccionales especializados en cuestiones estrictamente civiles, mercantiles, laborales, administrativas9, etc., dotados de leyes

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Constitución, de las leyes de los Estados Unidos, así como de los tratados que se celebraren bajo su autoridad; a todos los casos que afecten a embajadores y otros ministros y cónsules públicos; a todos los casos de almirantazgo (admiralty) y jurisdicción marítima; a todas las controversias en que los Estados Unidos sean parte; a las controversias entre dos o más estados; entre un estado y los ciudadanos de otro estado; entre los ciudadanos de diferentes estados; entre los ciudadanos del mismo estado que reclamaren tierras en virtud de concesiones hechas por diversos estados, y entre un estado o sus ciudadanos y estados, ciudadanos o súbditos extranjeros.

Art. III, § 2 de la Constitución y 28 U.S.C. § 1332.

Véase en este sentido SUBRIN, N. Stephen/MINOW, Martha L./BRODIN, Mark S./MAIN, Thomas O./LAHAV, Alexandra D., Civil Procedure. Doctrine, Practice and Context, Wolters Kluwer, Frederick (Maryland), 4ª edición 2012, p. 3, donde se afirma categóricamente: The “civil” in “civil procedure” means non criminal.

Existen dos tipos de tribunales federales. En primer lugar, los creados de conformidad con el art. III § 1 de la Constitución, cuyos jueces son nombrados de por vida (life tenure) y que gozan de la garantía adicional consistente en la prohibición de que sus retribuciones sean reducidas mientras ejerzan el cargo. Se trata principalmente, aparte de la Corte Suprema, de los Tribunales de Distrito (Federal District Courts), que cumplen con carácter general la función de tribunales de primera instancia; y de los Tribunales de Apelación (Federal Courts of Appeals). Otros tribunales federales de esta clase son el United States Court of Claims, que conoce de reclamaciones pecuniarias dirigidas contra los Estados Unidos; y el United States Court for International Trade, cuya jurisdicción se limita a las controversias en materia de importación. Existen otros tribunales federales creados conforme al art. I de la Constitución cuyos jueces no gozan de la estabilidad (life tenure) ni de la garantía salarial antes referida propias de los tribunales creados con fundamento en el art. III § 1 de la Constitución. Es el caso, por ejemplo, del United States Tax Court, que resuelve sobre cuestiones fis-

La brecha procesal civil entre EEUU y Europa

procesales ad hoc10. Los tribunales federales norteamericanos son netamente generalistas y conocen de todas las materias que les asignan la Constitución y las leyes federales. Tratándose de materias no criminales, el procedimiento que rige su actuación recibe el calificativo de “civil” y está regulado por las FRCP.

II. LA PERCEPCIÓN TRADICIONAL DE LAS DIFERENCIAS ENTRE EL PROCESO CIVIL DE LOS EEUU Y DE LA EUROPA CONTINENTAL. EN ESPECIAL: LA TENSIÓN ENTRE EL ADVERSARY SYSTEM AMERICANO Y UN PRETENDIDO MODELO INQUISITIVO DE LA EUROPA CONTINENTAL 1. Los términos de una contraposición clásica. En especial, el así llamado modelo adversarial El transporte intercontinental ha experimentado un fabuloso progreso desde las carabelas colombinas hasta las modernas naves que surcan y sobrevuelan el océano, pero eso no ha impedido que el conocimiento mutuo entre los juristas prácticos y académicos de ambos lados del Atlántico, al menos en el campo procesal, sea y continúe siendo francamente mejorable cuando no lamentablemente defectuo-

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cales, o de los tribunales concursales (Bankruptcy Courts). Una completa y clara exposición al respecto puede encontrarse en CHEMERINSKY, Erwin, Federal Jurisdiction, 6ª edición, Wolters & Kluwers, Frederick (Maryland), 2012, pp. 29 y 30; y 225 y ss.

Acostumbra a hablarse del así llamado trans-substantive procedure, expresión que designa un procedimiento uniforme, que ha de seguirse en todos los tribunales y para cualquier tipo de casos. Se trata de una característica esencial del nuevo proceso instaurado por las FRCP, que pretendió romper con la fragmentación y diversidad propia del sistema del common law, donde cada writ o cause of action podía contener sus propias reglas de procedimiento. Al respecto véase Barbara Allen BABCOK/Toni M. MASSARO/Norman W. SPAULDING, Civil Procedure. Cases and problems, 4ª edición, Aspen Publishers 2012, pp. 273 y ss.; y SUBRIN/MINOW/BRODIN/MAIN y LAHAV, Civil Procedure, Doctrine, Practice and Context…, cit. pp. 294.

Guillermo Ormazabal Sánchez

so o casi inexistente11. Panorama, desde luego, nada satisfactorio si atendemos a los grandes obstáculos que dicha situación genera, por una parte, en lo relativo al desenvolvimiento de las relaciones —especialmente las comerciales— entre Europa y los Estados Unidos; y, por otra, al importante menoscabo que supone para la ciencia del Derecho ignorar el sistema jurídico conforme al que se desarrolla la vida de la nación más poderosa de la tierra y que asimismo ejerce una formidable influencia en el mundo entero, y por cierto, no sólo en el terreno económico.

El así llamado sistema adversarial (adversary system)12 ha venido considerándose como el aspecto fundamental que traza la divisoria entre el área jurídica europea continental y la norteamericana en materia procesal. Se trata de un concepto de perfiles vaporosos del que suele echarse mano para referirse al protagonismo asignado

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Soy consciente de que no faltan juristas europeos y norteamericanos ampliamente versados en el proceso civil de ambas áreas jurídicas, a los que deben agradecerse magníficas aportaciones que han contribuido a su conocimiento y divulgación. Sobre cuestiones generales, merecen ser destacadas, en este sentido, las obras de HAZARD, Geoffrey C./TARUFFO, Michele, La justicia civil en los Estados Unidos, (traducción a cargo de Fernando GASCÓN), Thompson/ Aranzadi, Pamplona 2006. El Prof. TARUFFO, además, ha escrito otros muchos trabajos dedicados a la comparación jurídica procesal entre los Estados Unidos y Europa, que serán citados a lo largo de las páginas siguientes, entre los que destaca la obra: Il processo civile “adversary” nell’esperienza americana, Cedam, 1979. En lengua alemana, asimismo, hay que resaltar el libro de Heimo SCHACK, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, Beck, Munich, 4ª edición, 2011. Existen, además, valiosísimas obras publicadas en castellano sobre aspectos más concretos pero vitales del proceso civil norteamericano. Véase en este sentido: LÓPEZ SÁNCHEZ, J., Sistema de las class actions en Estados Unidos de América, Editorial Comares, Granada 2011; y de GILSANZ USUNAGA, Javier, El Proceso Civil Estadounidense: La Tutela Judicial Cautelar, Editorial Aranzadi, Pamplona 2010.

No me pasa inadvertido que el término “adversarial” no existe en lengua castellana. Ello no obstante, en las páginas que siguen voy a continuar utilizando dicho neologismo. La razón es, sobre todo, que no existe en castellano término equivalente, es decir, que comprenda el mismo campo semántico. Por lo demás, utilizar una expresión o conjunto de palabras para referirse al significado (ciertamente de contornos no muy precisos) que a dicho vocablo se atribuye en lengua inglesa, resultaría, en términos expositivos, insufrible y haría la exposición en extremo pesada. La palabra “adversarial”, en fin, no parece herir o resultar excesivamente chocante a los oídos de un hispanohablante.

La brecha procesal civil entre EEUU y Europa

a la actuación de las partes —o si se prefiere, de sus abogados— en los procesos civiles norteamericanos. Es a dichos actores a quienes corresponde la responsabilidad primordial y casi exclusiva en la iniciación y prosecución del proceso, así como en la aportación de los hechos, de los fundamentos jurídicos, de las pruebas y de su práctica.

Se trata, como puede comprobarse, de una expresión que envuelve e integra aspectos y nociones muy diversas, que abarcan un espectro que va desde lo que en derecho español y en otros ordenamientos jurídicos de la Europa continental conocemos como principio dispositivo y principio de aportación de parte o principio de justicia rogada, hasta las facultades del juez para involucrarse o participar activamente en la práctica de la prueba, así como con las denominadas facultades de dirección procesal.

En algunas ocasiones, estos principios y, en general, el ideario procesal que los envuelve, representan en el imaginario procesal norteamericano un auténtico objeto de culto, un verdadero símbolo de identidad y orgullo nacional que distinguiría su proceso civil de una justicia civil de corte inquisitorio supuestamente característica de los países del viejo continente. Damaška es uno de los autores que se ha referido con mayor vigor a la distancia entre los modelos de proceso civil del ámbito continental europeo y el sistema norteamericano13.

Parte el autor de la existencia de dos grandes concepciones o modelos conforme a los cuales se configura con carácter general el poder o autoridad estatal: uno de carácter jerárquico y otro basado en la coordinación, lo que él denomina the hierarchical and the coordinate ideals of the authority. El primero de dichos modelos engendra un tipo de Estado que el autor califica de “activista” (activist state), mientras que el segundo da lugar un Estado que el autor tilda de “reactivo” (reactive state). A este denominado “Estado reactivo” le corresponde una justicia y modelo procesal cuyo objetivo o meta primordial es la resolución de conflictos (conflict solving process, conflict solving justice). Por su parte, el modelo de Estado activista llevaría aparejado un modelo de justicia y proceso jurisdiccional fundamentalmente orientados a desarrollar, aplicar o plasmar en la vida social el ideal o

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Cfr. The Faces of Justice and State Authority. A Comparative Approach to the Legal Process. Yale University Press. New Haven and London, 1986.

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programa normativo impulsado por el legislador y el resto de autoridades dotadas de potestad normativa (policy-implementing justice, policy-implementing process).

El autor considera que los ordenamientos procesales europeos continentales reflejan esencialmente las características definitorias del modelo de Estado activista y del proceso jurisdiccional impulsor o plasmador de programas normativos, mientras que el modelo procesal norteamericano sería encuadrable en el modelo de Estado reactivo y estaría básicamente orientado a la resolución o superación de conflictos entre partes. Actuar de otro modo sería traicionar el referido sistema adversarial (adversarial system), cuyo postulado central estriba en que el Juez, con el fin de defender su imparcialidad y neutralidad, sólo debe resolver en virtud de los hechos, fundamentos jurídicos y pruebas aducidas por los partes, observando asimismo una actitud pasiva y distante en la misma práctica de la prueba.

Taruffo, por su parte, critica vehementemente la exaltación, tan frecuente en Norteamérica, de las virtudes y ventajas del sistema adversarial, cuyos rasgos fundamentales, como ya se ha adelantado, consisten en relegar al juez a una posición pasiva y en conferir a los letrados de las partes un protagonismo casi absoluto en la reunión del material fáctico y probatorio sobre el que ha de construirse la decisión judicial. La afirmación de que dicho sistema ofrece la mejor garantía de la imparcialidad judicial y del respeto al principio de contradicción constituiría, según el autor, poco menos que un artículo de fe jurídica14, por no decir una verdadera ideología, en el sentido peyorativo y marxiano del término, es decir, una representación acientífica y voluntarista de la realidad15.

El trabajo del Prof. Langbein publicado en 1985 al que me referí páginas más arriba, así como otro artículo aparecido poco después como reacción al mismo, pueden resultarnos muy útiles para ilustrar los aspectos principales que la doctrina estadounidense considera diferenciadores entre los modelos procesales americano y los de la Europa continental. Por dicha razón, a continuación voy a reseñar el contenido de dichos escritos con cierta extensión. Aunque la compa-

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Cfr. Il processo civile adversary…, cit. p. 138.

Cfr. Il processo civile adversary…, cit. p. 169.

La brecha procesal civil entre EEUU y Europa

ración se centra en los sistema procesales norteamericano y alemán, éste último presenta ciertos rasgos comunes con otros ordenamientos procesales de la Europa continental, lo que permite extrapolar en buena a medida a estos últimos las consideraciones realizadas respecto de aquél.

Langbein afirma que el proceso civil alemán es también encuadrable en el modelo adversarial, tal como éste ha sido grosso modo caracterizado las líneas más arriba. Sin embargo, sitúa como principales rasgos definitorios del proceso civil de aquel país, por una parte, el mayor protagonismo del tribunal en la fijación de los hechos (factgathering) a través de su implicación en la obtención de pruebas; y por otra, el hecho de que en el proceso civil alemán no exista la neta distinción que caracteriza al norteamericano entre las fase de investigación y obtención de pruebas previa al juicio (pretrial discovery) y la fase de juicio propiamente dicha (trial)16.

Por otra parte, el procedimiento civil alemán discurriría a lo largo de tantas audiencias o vistas como fuese preciso, mientras que el proceso americano se desarrollaría en una sola audiencia o, en cualquier caso, en el menor número posible de ellas, a causa del jurado. Esta concentración no haría otra cosa que acentuar su carácter teatral o efectista, difícilmente compatible con un serio intento de desentrañar la verdad sobre los hechos17. Gracias al carácter episódico y no concentrado del proceso civil alemán, el litigante sorprendido por las alegaciones del adversario o por el resultado inesperado de una prueba siempre podría contar con defenderse al respecto en una posterior audiencia18. Según Langbein, las vistas o audiencias de una causa civil en Alemania se asemejarían más a una reunión rutinaria de negocios — seria pero no tensa— que al espectáculo teatral del trial americano19.

Asimismo, la mayor implicación del juzgador alemán en el descubrimiento de la verdad sobre los hechos contribuiría a paliar un grave inconveniente propio del sistema adversarial, en el que la pericia y la astucia de los abogados podrían decantar el desenlace del proceso en

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LANGBEIN, cfr. The German Advantatge…, cit. p. 826.

LANGBEIN, cfr. The German Advantatge…, cit. p. 830.

LANGBEIN, cfr. The German Advantatge…, cit. p. 831.

LANGBEIN, cfr. The German Advantatge…, cit. p. 831.

Guillermo Ormazabal Sánchez

contra de la parte que merecería haber prevalecido en la contienda.

La mayor implicación del juez, según expone Langbein, resultaría decisiva para reducir la referida dependencia del resultado final respecto del grado de competencia o pericia de los abogados, evitando así las desigualdades relativas al poder económico de las partes a la hora de costearse un letrado de mayor o menor talento o dotado de mayores dotes de persuasión20.

La preparación de los testigos por parte de los abogados que los proponen, entrevistándose con ellos y orientando su actuación de caras al juicio, no haría otra cosa que convertir a dichos testigos en cómplices de la estrategia de sus proponentes y dificultar de este modo la averiguación de los hechos controvertidos21. En la práctica procesal alemana dicho contacto de las partes con los testigos sería cuando menos severamente censurable. Por otra parte, el examen de los testigos y peritos por parte de los abogados (cross examination), característico del sistema adversarial y que atribuye a dichos actores el protagonismo principal en la práctica de la prueba, también supondría una desventaja respecto del interrogatorio directo por parte del Juez, seguido o acompañado, si fuese conveniente, de la intervención de los letrados, cuando considerasen oportuno completar el interrogatorio judicial22.

La designación judicial de los peritos previamente acordados por las partes así como su actuación en calidad de auxiliares del juez, representaría otra ventaja del proceso civil alemán respecto del sistema adversarial23, donde cada parte nombra a sus propios peritos. Éstos no harían otra cosa que actuar como “saxofones” de la parte que los designó, interpretando la melodía que aquélla considera más favorable a sus intereses y confundiendo o desconcertando al juez o a los jurados legos en la materia con discursos técnico-científico contradictorios y que les resultan difícilmente comprensibles. El perito judicial nombrado con acuerdo de las parte, por el contrario, podría resultar una medio de averiguación de la verdad más fidedigna y objetiva.

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LANGBEIN, cfr. The German Advantatge…, cit. p. 843.

LANGBEIN, cfr. The German Advantatge…, cit. p. 833.

LANGBEIN, cfr. The German Advantatge…, cit. p. 831.

LANGBEIN, cfr. The German Advantatge…, cit. pp. 829 y 835 a 840.

La brecha procesal civil entre EEUU y Europa

Los defensores del sistema adversarial, por otra parte, mantienen que la implicación judicial en el acopio del material fáctico perjudica la imparcialidad del juzgador y contribuye a crear en él prejuicio y a fijar una impresión o imagen de la realidad fundada en impresiones iniciales difícilmente removibles con posterioridad. Langbein no comparte dicha afirmación24. Por una parte, en el proceso civil alemán a los abogados les correspondería también un papel muy destacado en la actividad probatoria, lo que puede contribuir a deshacer los posibles prejuicios o ideas preconcebidas que se haya forjado el juzgador.

Y por otra, sigue razonando, si dicha implicación personal en el conocimiento de la realidad no es considerada inconveniente en tantas actividades y profesiones, parece exagerado vedarla o considerarla del todo perversa en el ámbito judicial.

El acceso, composición y estatuto de la judicatura alemana, según Langbein, conferiría al juzgador de aquel país una ventaja adicional para impartir una recta justicia civil que estaría ausente en el proceso civil norteamericano25. En los EEUU, en concreto, con la excepción del nivel federal, la mayor parte de los Estados cuentan con jueces de elección popular, circunstancia que los haría más vulnerables a la parcialidad para satisfacer los deseos y preferencias de sus electores. En Alemania, por el contrario, el acceso a la carrera judicial estaría desconectada de la vida política y, además, gozaría de un de carácter netamente meritocrático. Por otra parte, los jueces alemanes contarían con un elevado grado de especialización, a diferencia de la tradición norteamericana, donde los jueces —tanto estatales como federales— son eminentemente generalistas.

También considera Langbein que el sistema de apelación plena propio del proceso alemán de la época implicaba claras ventajas respecto de las limitaciones propias de la apelación en los procesos civiles americanos26. El hecho de que en el proceso alemán no intervengan jurados, cuyo veredicto no precisa motivación, y que la apelación se dirija contra una sentencia motivada, que expresa las razones que sustentan el fallo, contribuiría a facilitar la rectificación de errores. La

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LANGBEIN, cfr. The German Advantatge…, cit. pp. 843 y ss.

LANGBEIN, cfr. The German Advantatge…, cit. pp. 848 y ss.

LANGBEIN, cfr. The German Advantatge…, cit. pp. 856 y ss.

Guillermo Ormazabal Sánchez

posibilidad de revisión plena e irrestricta resultaría posible en la práctica porque, a diferencia de lo que sucede en la tradición americana, el examen del tribunal de segunda instancia no se base en una transcripción detallada y exacta de las declaraciones y pruebas practicadas en el juicio, sino en un resumen o acta recogiendo lo esencial del mismo.

Tras constatar grandes diferencias entre el proceso civil alemán y el de los EEUU, el autor sostiene, sin embargo, que en los últimos tiempos se observa una cierta convergencia entre ambas culturas jurídicas27. Se trata, concretamente del rol más activo (managerial) que las últimas tendencias y reformas de las FRCP asignan al juez federal norteamericano. Dicho cambio de tendencia resultaría especialmente apreciable en el Manual of Complex Litigation28, que exhorta al juez a promover activamente el final consensuado de la controversia, a convocar a las partes a audiencias dirigidas a concretar e identificar con precisión los hechos en disputa, a planificar las actuaciones futuras, a nombrar, en ciertas circunstancias, de oficio peritos, etc.

En fin, Langbein concluye su alegato a favor del modelo de enjuiciamiento civil alemán recomendando su adopción en los EEUU y advirtiendo de su compatibilidad con el esquema adversarial y con la institución del jurado y el modelo de concentración que ello lleva consigo29.

La reacción a las opiniones de Langbein ahora esbozadas no se hizo esperar y llegaron de la mano de un trabajo conjunto elaborado

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LANGBEIN, cfr. The German Advantatge…, cit. pp. 858 y ss.

Se trata de un texto editado por el Federal Judicial Center, cuya última edición, la 4ª en concreto, data de 2004. No se trata de un texto legal ni de una suerte de instrucciones internas de la magistratura federal, sino de un conjunto de recomendaciones, que se presentan a modo de sugerencia, con carácter orientativo y flexible, dirigidas principalmente a los jueces, que pretenden ofrecer pautas útiles para hacer frente a litigios que presenten especial complejidad en razón de muy diferentes motivos, tales como el elevado número de partes implicadas, la complejidad de la fase de discovery, casos que involucran jurisdicciones o foros diferentes, casos de daños masivos o de extraordinaria envergadura por su cuantía o el elevado número de personas afectadas, class actions, etc. Puede consultarse en la dirección electrónica: https://public.resource.org/scribd/8763868.pdf.

LANGBEIN, cfr. The German Advantatge…, cit. pp. 863 y ss.

La brecha procesal civil entre EEUU y Europa

por Allen, Kock, Riechenberg y Rosen apenas dos años después30. Paso a exponer en muy apretada síntesis el núcleo de sus críticas.

Los autores comienzan su alegato contra Langbein reprochándole la falta de datos y estudios empíricos para fundamentar sus conclusiones, la excesiva generalidad de las mismas y el recurso a la mera especulación para justificar su preferencia por el modelo alemán. Tal sucedería en el caso de la crítica del autor a la cross examination o interrogatorio de los testigos por parte de los abogados, aspecto en el que los autores citan estudios empíricos llevados a cabo en Alemania que apuntan a la tendencia de muchos jueces a conducir el interrogatorio de testigos de modo que su declaración se amolde a la versión de los hechos preferida o preconcebida por el juzgador31.

Por otra parte, advierten y fundamentan con abundantes citas doctrinales que la aportación de los hechos (fact-gathering) en el proceso alemán incumbe muy principalmente a las partes, sin que en dicho sentido exista una diferencia esencial respecto del modelo de proceso civil americano; y que la erosión de dicho principio que se observa en épocas recientes, lejos de haber dado buenos resultados, ha contribuido a que los abogados se esmeren menos en las tareas de reconstrucción de los hechos y descarguen en el juzgador parte de dicha responsabilidad32.

El trabajo al que nos referimos se muestra en desacuerdo con Langbein en que el modelo de enjuiciamiento de los EEUU esté primordialmente orientado a afrontar el big case pero resulte inadecuado para el tratamiento de los casos normales o estándar33. Precisamente los reproches que se dirigen al discovery, por resultar excesivamente oneroso, dilatar las actuaciones y producir un abultado e inútil volumen de documentación e información, no serían referibles a los casos

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Cfr. Ronald J. ALLEN/Stefan KOCK/Kurt RIECHENBERG/Toby ROSEN, The German Advantage in Civil Procedure: A Plea for More Details and Fewer Generalities in Comparative Scholarship, 82 Nw. U.L. Rev. 705, 1988.

Cfr. ALLEN/KOCK/RIECHENBERG/ROSEN, The German Advantage in Civil Procedure: A Plea for More Details…, cit. pp. 727 y ss.

Cfr. ALLEN/KOCK/RIECHENBERG/ROSEN, The German Advantage in Civil Procedure: A Plea for More Details…, cit. pp. 725 y ss.

Cfr. ALLEN/KOCK/RIECHENBERG/ROSEN, The German Advantage in Civil Procedure: A Plea for More Details…, cit. pp. 712 y ss.

Guillermo Ormazabal Sánchez

estándar o habituales, donde no sería preciso acudir al discovery o el recurso al mismo tendría un carácter muy limitado.

Los autores, además, sostienen que en el proceso civil alemán, en contraste con lo que sucede en los EEUU, la obtención de documentos en poder de terceros o del adversario procesal resulta para un litigante excesivamente compleja si no imposible, y que, asimismo, un considerable número de motivos de exoneración del deber de testificar (witness privileges) constituyen frecuentemente una barrera infranqueable para obtener pruebas necesarias34.

Por lo que respecta al nombramiento judicial de los peritos, los autores, después de afear a Langbein la falta de soporte empírico de sus preferencias por el sistema de nombramiento judicial, analizan los reproches que en la propia Alemania se han manifestado en contra de dicho sistema: los peritos se convertirían en “jueces secretos” y el juez se mostraría abiertamente predispuesto a aceptar directamente sus conclusiones sin profundizar en los razonamientos y explicaciones que sustentan el dictamen; el reducido número de peritos que habitualmente presta sus servicios ante los tribunales, por otra parte, se mostraría tendencialmente inclinado a concluir del modo que se prevé más agradable a los oídos de los jueces; en fin, el contraste dialéctico entre pareceres contrapuestos resultaría un modo de descubrir la verdad más eficiente que el recurso a una sola versión “autorizada”, etc.35 Por lo demás, el trabajo que nos ocupa refuta con diferentes argumentos la tesis de que el sistema de acceso a la carrera judicial en Alemania posea las virtudes y prestigio pretendidos por Langbein y resalta como defectos del mismo la falta de experiencia profesional previa de los juzgadores, su extracción sociológica de los sectores más conservadores de la sociedad, la existencia de factores políticos en el nombramiento de jueces y en el desarrollo de su carrera36.

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Cfr. ALLEN/KOCK/RIECHENBERG/ROSEN, The German Advantage in Civil Procedure: A Plea for More Details…, cit. pp. 732 y ss.

Cfr. ALLEN/KOCK/RIECHENBERG/ROSEN, The German Advantage in Civil Procedure: A Plea for More Details…, cit. pp. 737 y ss.

Cfr. ALLEN/KOCK/RIECHENBERG/ROSEN, The German Advantage in Civil Procedure: A Plea for More Details…, cit. pp. 745 y ss.

La brecha procesal civil entre EEUU y Europa

2. La conveniencia de relativizar ciertas diferencias no tan marcadas como a veces se ha percibido En las líneas precedentes he traído a colación los elementos esenciales de la imagen que una gran parte de la doctrina norteamericana se ha forjado de los procesos civiles de la Europa continental. Dejando de lado matices y diferencias no carentes de importancia, en algunos de dichos planteamientos enfrentados se percibe una clara tendencia a magnificar el papel del juez europeo como actor de primer orden en el acopio de hechos y medios de prueba. Desde hace unos años a esta parte, sin embargo, parece imponerse una visión más equilibrada de las cosas y se comienza a percibir que las disparidades a veces observadas no son en realidad tan agudas o que, con el avanzar del tiempo, se ha producido una cierta convergencia entre los sistemas procesales de ambos lados del Atlántico.

Así, como bien ha señalado Taruffo, la contraposición inquisitorial-adversarial y las consecuencias que de la misma se suelen extraer adolecen con frecuencia de una excesiva generalización y se alejan notablemente de la realidad37. De hecho, como se ha visto, ni Langbein ni los autores que rebatieron sus tesis suscriben plenamente dicha contraposición38. En efecto, las leyes de procedimiento de los principales Estados europeos, como mínimo desde el siglo XIX hasta la actualidad, están inspiradas en el principio dispositivo y en el de aportación de parte. Que el juez continental europeo pueda estar en algunos casos facultado para traer hechos al proceso o para implicarse en la consecución o en la práctica de pruebas no desvirtúa dicha afirmación. Basta un conocimiento somero de las leyes de procedimiento civil por ejemplo en Alemania, Italia, España o Francia, para constatar que dichos cometidos están primordialmente asignados a las partes y que el Juez juega en relación con los mismos, si acaso, un papel subsidiario o accesorio.

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Cfr. El proceso civil de “civil law”…, cit. pp. 4 y ss.

En este sentido, también, FRIEDENTHAL/KANE/MILLER, Civil Procedure…, cit. p. 2, nota a pie n. 9, quien califica también de inquisitoriales los procesos civiles de la Europa continental pero aclara, citando al Juez Friendly, de la Corte de Apelación del 2º Circuito, que dicha denominación entraña el peligro de descalificar injustamente dichos sistemas procesales que persiguen, como el americano, buscar la verdad de los hechos.