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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

LUIS EUSEBIO ALBERTO AVENDAÑO GONZÁLEZ

MODELOS CONSTITUCIONALES CONTEMPORÁNEOS Y SU IMPLEMENTACIÓN PRÁCTICA EN EL DISEÑO DE LOS DERECHOS HUMANOS

MODELOS CONSTITUCIONALES CONTEMPORÁNEOS Y SU IMPLEMENTACIÓN PRÁCTICA EN EL DISEÑO DE LOS DERECHOS HUMANOS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Marta Lorente Sariñena Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jorge A. Cerdio Herrán

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) - Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

MODELOS CONSTITUCIONALES CONTEMPORÁNEOS Y SU IMPLEMENTACIÓN PRÁCTICA EN EL DISEÑO DE LOS DERECHOS HUMANOS

Luis Eusebio Alberto Avendaño González

tirant lo blanch Ciudad de México, 2023

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ Este libro será publicado y distribuido internacionalmente en todos los países donde la Editorial Tirant lo Blanch esté presente.

© Luis Eusebio Alberto Avendaño González

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 Hipódromo, Cuauhtémoc, 06100 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1147-373-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

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A Jesucristo, Dios siempre A mis padres María del Carmen y Luis Eusebio A mi Vero A mis hermanos César y Fer A mis sobrinos Joshua, Joahan y Cesarín

Índice Agradecimientos ......................................................................................

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Presentación ............................................................................................

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Prólogo ...................................................................................................

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Introducción ............................................................................................

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Capítulo I MODELOS CONSTITUCIONALES Y LA CIENCIA DEL DERECHO 1.1. Consideraciones generales. ¿Qué es el Derecho? y ¿Qué es la ciencia del Derecho?....................................................................................

1.2. Direcciones metodologías en la ciencia del derecho y la consideración de la realidad social..................................................................

1.2.1. Breves consideraciones en torno al Iusnaturalismo e Iuspositivismo..................................................................................

1.2.2. Iusnaturalismo......................................................................

1.2.3. Iuspositivismo.......................................................................

1.2.4. El formalismo jurídico..........................................................

1.2.5. La sociología jurídica y el realismo jurídico..........................

1.2.6. El sociologismo jurídico y el movimiento del derecho libre...

1.2.7. El neokantismo jurídico........................................................

1.3. Modelos contemporáneos de la ciencia del derecho..........................

1.3.1 El modelo de ciencia pura de Hans Kelsen............................

1.3.2. El modelo de ciencia empírica de Ross..................................

1.3.3. El modelo de ciencia analítica de Hart..................................

1.3.4. El modelo de ciencia estructural-funcional de Norberto Bobbio........................................................................................

1.3.5. El modelo de ciencia cognoscitivista de Ronald Dworkin.....

1.3.6. El modelo de ciencia argumentativa de Atienza.....................

1.3.7. El modelo de ciencia garantista de Luigi Ferrajoli.................

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Capítulo II EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y EL CONTROL DIFUSO EN LA PRÁCTICA DEL JUZGADOR LOCAL 2.1. Un marco teórico relativo a las categorías sospechosas y el principio de igualdad.......................................................................................

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Índice

2.2. Distinción de la desigualdad formal y la desigualdad material o sustancial..............................................................................................

2.3. Las obligaciones del juzgador local tratándose de la protección de derechos humanos............................................................................

2.3.1. Obligación de ejercer el control de constitucionalidad y de convencionalidad..................................................................

2.3.2. Interpretación conforme y aplicación del principio pro persona.........................................................................................

2.4. Un método para argumentar y fundamentar la valoración y decisión del juez ante la desigualdad..............................................................

2.5. Conclusiones....................................................................................

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Capítulo III LA INTERPRETACIÓN DEL PRINCIPIO DE DIGNIDAD EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL MEXICANA 3.1. Consideraciones generales................................................................

3.2. Jurisprudencia iuris..........................................................................

3.2.1. La Jurisprudencia constitucional mexicana y la Contradicción de tesis 293/2011..........................................................

3.2.2. El neoconstitucionalismo en la definición de la jurisprudencia nacional................................................................................

3.2.3. La moral en el derecho constitucional...................................

3.2.4. Principios y normas. Un presupuesto necesario en la construcción del principio de dignidad.........................................

3.3. El principio de dignidad en la jurisprudencia constitucional mexicana.....................................................................................................

3.3.1. El derecho al mínimo vital en la jurisprudencia constitucional........................................................................................

3.3.2. El concepto de dignidad en la jurisprudencia constitucional mexicana..............................................................................

3.4. Conclusiones....................................................................................

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Bibliografía .............................................................................................

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Agradecimientos Al Dr. Edgar Pérez González, por su confianza y apoyo no solo de palabra.

A la Facultad de Derecho de la UAQ.

Presentación Tuve la fortuna de conocer a Luis E. Alberto Avendaño González cuando le pedí ser mi director de tesis en posgrado. Desde entonces van cerca de quince años en los que su apoyo y acompañamiento académico han sido fundamentales para mi formación estudiantil, además, sin planearlo, también ha surgido una entrañable amistad que nos ha permitido fraguar proyectos juntos.

No podría ser de otra manera, como lo dice Aristóteles, la amistad como virtud nace cuando entre las personas mutuamente se reconocen como iguales en dignidad, capacidad, respeto y admiración. Esa ha sido la bandera de nuestra amistad. Muestra de ello es que, mi maestro Luis Avendaño (porque sigue siendo mi maestro) hoy me distingue con la oportunidad de presentar su última obra.

En todos estos años, he sido testigo de la intensa actividad académica y de investigación que desarrolla nuestro autor. Fruto de su intachable labor y sobrado desempeño profesional ha ocupado diversos cargos que ponen de referencia su sólida incursión en el derecho y la justicia.

Ha sido Jefe de Posgrado de la Facultad de Derecho en la Universidad Autónoma de Querétaro, de la cual es Profesor de Tiempo Completo; asimismo, se desempeñó como Director del Instituto de Especialización Judicial del Poder Judicial del Estado de Querétaro y también en ese poder ejerció el cargo de Consejero de la Judicatura estatal. En el área de la investigación desde hace varios años cuenta con la distinción de formar parte del Sistema Nacional de Investigadores en el Nivel I dentro del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología.

Con estas credenciales, tenemos en nuestras manos la obra de un autor que conoce de primera mano los retos que enfrenta conciliar la teoría del derecho con su práctica en la vida de los tribunales y, por ende, su experiencia en estos temas es el canal más adecuado para la enseñanza jurídica.

A partir de los sesgos que anuncio puedo decir que la obra tiene calidad y claridad. Busca dar respuesta a una pregunta fundamental ¿Cuál es el modelo constitucional que impera en México en materia

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Ramsés S. Montoya Camarena

de derechos humanos? La interrogante ha estado latente en el pensamiento jurídico de Luis Avendaño desde su tesis doctoral y ha dedicado varios libros previos a su análisis y sistematización.

Con lo anterior, el autor no solamente consolida una línea de investigación, sino que también nos aporta una visión panorámica de lo que ha sucedido en el fenómeno de constitucionalización del sistema jurídico mexicano, con un énfasis crítico de los resultados que ha traído la reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011.

Luis sostiene que los derechos humanos, como centro gravitacional de la vida jurídica y política de una sociedad, no se incorporan en el vacío teórico y filosófico, pues su desenvolvimiento toma de referencia los modelos constitucionales contemporáneos que les dan cuerpo y contenido. Suscribo su tesis. En efecto, la vida de los derechos avanza en la medida en que estos tienen una brújula que los orienta y permite concretizar sus efectos bajo la interpretación que tenga eco en esos modelos.

Para demostrarlo, Luis Alberto, nombre de mi amigo y maestro, analiza cómo la lectura y los contenidos de la Constitución se colman conforme al modelo constitucional que se adopte, por lo cual, nos presenta ejemplos prácticos de cómo el garantismo o el neoconstitucionalismo han delimitado el contenido de algunos derechos humanos.

Más allá de tomar una postura sobre estos modelos, en los que cabría incluir por ejemplo al modelo post-positivista, el texto nos ofrece la comprensión detallada de que las posiciones teóricas sirven como elementos críticos a las decisiones normativas del sistema jurídico.

El desarrollo de los capítulos es enriquecedor. En el primero, el autor visita cada uno de los modelos constitucionales, pero cuidando que no se pierdan en el radar las distintas versiones epistemológicas del derecho que los flanquean. En el capítulo intermedio, la obra ofrece un análisis crítico sobre la forma en que los tribunales han abordado el principio de igualdad, pues para el mundo de la filosofía es el principal bastión de la justicia a la que se aspira. En el capítulo tercero, Luis Avendaño dedica la reflexión al principio de dignidad humana: su justificación, fundamento, desenlace práctico y panorama crítico.

Presentación

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Con ello, atestiguo que el texto va sembrando dudas, incógnitas, críticas y posibles líneas de investigación futuras. Por ejemplo, hace comentarios sugerentes acerca de la escala moral de la dignidad como exigencia jurídica y su posición jerárquica frente a otros valores y cómo los tribunales deberían enfrentar dichos conflictos o también si el derecho al mínimo vital debe remover obstáculos para que las personas disfruten de su pleno desarrollo y libertades. Son interrogantes latentes de nuestra moderna globalización que tocará reflexionarlas puntillosamente.

El libro que Usted tiene en sus manos está pensado para orientar de una forma amable los senderos más complejos de la teoría del derecho y se acompaña de un análisis crítico sobre los principios de igualdad y dignidad humana, que en gran medida son los que reportan mayores dificultades cuando se busca una solución al conflicto que los envuelve. Así, cierto estoy de que su lectura les reportará la satisfacción de lograr quedarse con más dudas que certezas, como ha ocurrido conmigo.

Enhorabuena a la Dirección de la Facultad del Derecho de la Universidad Autónoma de Querétaro a cargo del Doctor Edgar Pérez González que con equipo de trabajo fortalecen y distinguen a nuestra máxima casa de estudios con obras de rigurosidad metodológica y calidad académica.

Ramsés S. Montoya Camarena Ciudad de México, 2022

Prólogo Tengo el gusto de prologar el libro del doctor Luis Eusebio Alberto Avendaño González, denominado MODELOS CONSTITUCIONALES CONTEMPORÁNEOS Y SU IMPLEMENTACIÓN PRÁCTICA EN EL DISEÑO DE LOS DERECHOS HUMANOS, en un área de interés personal para el autor y que han significado una evolución en sus actividades como miembro del Sistema Nacional de Investigadores.

Mi coincidencia con el doctor Avendaño González, data de hace más de 15 años en los avatares universitarios, primero como compañeros de carrera, docentes, miembros de diferentes academias y por último en mi etapa como Director de la Facultad de Derecho y respecto de lo cual pretendo apoyar todas las áreas académicas que abonen al desarrollo como universitarios de nuestra comunidad.

Prueba de lo anterior, es su reciente incorporación como Líder del CAC Cuerpo Académico Consolidado Constitucionalismo y Poder Público en México, órgano académico que es el pionero de los trabajos de investigación en materia de constitucionalismo y derecho público, desarrollados en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Querétaro.

En Querétaro, los estudios de derecho constitucional y derechos humanos, son particularmente importantes. Lo anterior, convierte a nuestro estado en cuna del constitucionalismo universal, y tales estudios irradian en la comunidad docente y estudiantil un profundo estudio y reflexión de los problemas que atiende la materia.

En ese sentido, el libro que tiene una cantidad muy importante de autores que respaldan el bagaje teórico con el cual autor soporta su construcción, pasando desde los autores clásicos hasta los de frontera en materia de constitucionalismo nacional y universal.

La obra, contiene tres grandes apartados, el primero referido a los modelos constitucionales y ciencia del derecho permiten distinguir diversas direcciones metodologías en la ciencia del derecho y la consideración de la realidad social, desde el iusnaturalismo hasta el neokantismo jurídico, y expresando de igual forma algunos de los modelos constitucionales más representativos del derecho desde el modelo de ciencia pura de Kelsen hasta modelo de ciencia garantista de Ferrajoli.

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Edgar Pérez González

El apartado dos, tomando como referencia el principalísimo contextualizan y resuelven dos grandes problemáticas en la definición y aplicación en la implementación de la reforma constitucional en materia de derechos humanos en nuestro país: El principio de igualdad y el control difuso en la práctica del juzgador local y el principio de dignidad en la jurisprudencia constitucional.

El último apartado, cruza de manera transversal todas las materias a partir del principio de dignidad en la jurisprudencia constitucional en México. Lo anterior, a partir de una búsqueda en los criterios más representativos en la jurisprudencia constitucional.

Por todo lo anterior, considero que la obra aporta un importante eje al debate sobre el constitucionalismo mexicano al dotar de contenido a la reforma en materia de los derechos Humanos a 10 años de su implementación. Sabedor del rigor dogmático y jurídico con el cual el autor ejerce cada línea de la presente obra al igual que el lenguaje claro y sencillo para explicar cada concepto, considero que el material será útil tanto para expertos en la materia como para los estudiantes de licenciatura y posgrado ávidos de contar con un documento que les permita identificar los modelos constitucionales y su implementación practica aplicado a problemas propios de los derechos humanos ordinarios.

En mi administración como Director de la Facultad de Derecho y dentro del marco de los 190 de tradición jurídica en Querétaro, existe una consolidación de los estudios que oferta la Facultad de Derecho en el Estado, ya que todos los programas académicos se encuentran consolidados en el nivel I del CIEES, de igual forma y por primera vez en la historia la Facultad de Derecho está certificada internacionalmente por organismos competentes y reconocidos en la materia.

A nivel posgrado, cuenta con programas de Especialidad, Maestría y Doctorado reconocidos por CONACyT en el padrón de Programa Nacional de Posgrados de Calidad, existen dos cuerpos académicos consolidados y uno más en consolidación.

Dr. Edgar Pérez González Justicia y derecho espíritu de mi pueblo Centro Universitario, junio de 2022

Introducción El estudio denominado Modelos constitucionales contemporáneos y su implementación práctica en el diseño de los derechos humanos, representa la continuidad de los trabajos en materia de constitucionalismo y derechos humanos del que suscribe.

La primera participación, La dogmática de los Derechos Humanos en México. Una revisión al discurso reciente a cargo de la Suprema Corte de Justicia bajo el sello editorial de la Universidad Autónoma de Querétaro, representó la publicación de mi tesis doctoral, en un entorno en donde la recién publicada reforma en materia de Derechos Humanos significaba un cambio de paradigma total en el andamiaje jurídico nacional.

Le siguió Nuevas tendencias constitucionales publicado por la Corte Interamericana de Derechos y Humanos, en donde la implementación de los enunciados constitucionales dotaba de significado a la realidad mexicana en una confronta directa con su desarrollo interamericano fundamentadas en el modelo del neoconstitucionalismo a través de los capítulos de constitución moral y principio de igualdad; de los usos y costumbres en las comunidades indígenas y la enseñanza del derecho constitucional desde la perspectiva local.

Así, el presente estudio pretende consolidar de manera gradual, el pensamiento constitucional basado en un marco teórico robusto y aplicado de manera coherente y consistente a la materia de los derechos humanos en la consolidación a una teoría constitucional que resuelva problemas reales.

Por ello el presente estudio, describe el nacimiento, desarrollo y evolución de los modelos constitucionales contemporáneos, los cuales surgieron como un proceso que inició con la transformación de los ordenamientos jurídicos europeos posteriores a la Segunda Guerra Mundial, marcando que, en las constituciones, confluyeran los contenidos procedimental y sustantivo, mediante la definición de reglas organizativas y metarreglas que establecen principios y valores dirigidos a vincular la legislación constitucional y ordinaria.

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Luis Eusebio Alberto Avendaño González

Por ello, resulta necesario exponer que la constitucionalización de tal sistema jurídico, representó como características: la incorporación de una constitución rígida, que incluye un apartado de derechos fundamentales; una garantía jurisdiccional de la supremacía constitucional; la fuerza vinculante de la Constitución, que no es un conjunto de normas “programáticas” sino “preceptivas”; la “sobre interpretación” de la Constitución, ya que se le interpreta extensivamente y se deducen de ella sus principios implícitos; la aplicación directa de los normas constitucionales, que también se aplican a las relaciones entre particulares; la interpretación conforme a la constitución de las leyes y normas inferiores; y, la influencia de la Constitución en el debate político.

Así, la constitucionalización en sus inicios, destaca la centralidad de los derechos humanos en la vida jurídica y política. Los cuales pasan a ser considerados como valores que impregnan todo el ordenamiento político-jurídico del Estado y extienden, también, a las relaciones privadas.

Por lo que, de la constitución considerada como carta política dirigida básicamente a los Parlamentos, transita a su consideración como norma jurídica suprema y de aplicación directa, dirigida fundamentalmente a los tribunales, en especial al tribunal constitucional.

Del Estado legal de Derecho se pasa al Estado Constitucional de Derecho, donde la Constitución, mucho más que la ley, se convierte en el centro de todo el sistema normativo. De la centralidad del Estado y de sus prerrogativas, se da lugar a la consideración de la persona humana y sus derechos como ejes del sistema jurídico. De la soberanía del legislador se pasa a la palabra final a cargo de los jueces.

En el mismo sentido, los derechos fundamentales se mantienen como normas de principio y se desarrollan como tales, de las consideraciones anteriores resulta inevitable la progresión continua hacia el Estado jurisdiccional de justicia constitucional.

Tomando como referencia las características iniciales de los modelos constitucionales contemporáneos, es posible afirmar que representan un paradigma1 de defensa y control de la constitucionalidad, no 1

Thomas S. Kuhn. La estructura de las revoluciones científicas, 3ª. Edición, México, 2006, p. 9.