HISTORIA MODERNA DEL DERECHO PENAL ALEMÁN
THOMAS VORMBAUM
teoría
HISTORIA MODERNA DEL DERECHO PENAL ALEMÁN
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Javier de Lucas Martín
Ana Cañizares Laso
Víctor Moreno Catena
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad deValencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad deYale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad deValencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad deValencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad deValencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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HISTORIA MODERNA DEL DERECHO PENAL ALEMÁN
THOMAS VORMBAUM
Valencia, 2018
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TEORÍA Segunda época Colección dirigida por
Jorge Cerdio
© Thomas Vormbaum
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-275-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Traducción del Profesor:
Carlos Elbert
Universidad Nacional de Buenos Aires (UBA) Argentina Revisión final de los Profesores:
Alfredo Chirino
Universidad de Costa Rica (Capítulo 1 a 3)
Francisco Muñoz Conde Universidad Pablo de Olavide Sevilla (España) (Capítulo 4 a 7)
Índice Prólogo a la edición española...................................................... 13 Prólogo a la tercera edición........................................................ 15 Del prólogo a la segunda edición................................................. 17 Abreviaturas (en castellano y alemán).......................................... 19 Introducción............................................................................. 21
Capítulo 1 DELIMITACIÓN TEMPORAL. MÉTODO I. HISTORIA CONTEMPORÁNEA............................................... 26 1. Enfoque subjetivo: «Historia de los vivientes»............................ 26 2. Enfoque objetivo: «Historia de la Época Actual»......................... 29 3. Estimación y consecuencias.................................................. 32 II. HISTORIA JURÍDICA CONTEMPORÁNEA................................ 34 1. Método y objeto............................................................... 34 a) Inclusión de la Ciencia Histórica....................................... 36 b) Inclusión de la Ciencia jurídica......................................... 38 2. La Época Jurídica.............................................................. 41 a) La búsqueda del comienzo............................................... 41 b) La determinación de un comienzo..................................... 45 III. EL ENFOQUE DE SENN/GSCHWEND..................................... 48 IV. TRANSCURSO DEL TIEMPO JURÍDICO.................................... 50 V. HISTORIA CONTEMPORÁNEA DEL DERECHO PENAL.............. 51
Capítulo 2 EL DERECHO PENAL EN LOS INICIOS DE LA ÉPOCA JURÍDICA I. La TEORÍA JURÍDICO PENAL DE LA ILUSTRACIÓN................... 53 1. Precursores del Derecho Penal Moderno.................................. 53 2. La Teoría de la Pena en el Derecho Natural y en la Ilustración......... 55 3. Propuestas de la Ilustración Jurídico Penal................................ 56 4. Ilustración y humanización................................................... 62 II. LA LEGISLACIÓN PENAL BAJO LA INFLUENCIA DE LA ILUSTRACIÓN................................................................................. 66 III. LA TEORÍA JURÍDICO PENAL A COMIENZOS DEL SIGLO XVIII... 71 1. Immanuel Kant (1724-1804)................................................ 71 2. Paul Johann Anselm Feuerbach (1775-1833).............................. 75
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Índice a) Vida y obra................................................................. 75 b) Teoría del Derecho Penal................................................ 78 3. Coincidencias Siglo XIX...................................................... 83
Capítulo 3 EVOLUCIÓN DE LAS TENDENCIAS EN EL SIGLO XIX I. TEORÍA DEL DERECHO PENAL............................................. 89 1. Concepto de delito............................................................ 89 2. Teorías de la Pena.............................................................. 104 a) Fichte....................................................................... 104 b) Hegel........................................................................ 106 c) Tendencia general......................................................... 109 3. Dogmática Jurídica............................................................ 111 a) Concepto de ley........................................................... 111 b) Cuestiones específicas.................................................... 112 II. CODIFICACIÓN PENAL........................................................ 114 1. Influencias de la legislación francesa........................................ 114 2. Derecho Penal Particular Alemán........................................... 119 a) El Derecho Penal fuera de Prusia...................................... 119 b) Prusia....................................................................... 124 a’) Trabajos de codificación............................................. 124 b’) Las leyes en particular............................................... 130 3. Constitución del Imperio (Reichsverfassung) de 1849.................. 134 4. Código Penal del Imperio (Reichsstrafgesetzbuch)...................... 134 III. DERECHO PROCESAL PENAL................................................ 140 1. Generalidades.................................................................. 140 2. Principio procesal.............................................................. 141 3. Fiscalía........................................................................... 145 4. Posición del juez............................................................... 148 5. Estructura del Plenario....................................................... 149 6. Posición de los acusados y su defensa....................................... 151 7. Publicidad....................................................................... 155 8. Oralidad e Inmediación....................................................... 158 9. Tribunales por Jurados........................................................ 160 10. Apreciación de la prueba y determinación de la sentencia.............. 163 11. Ordenanza Procesal Penal del Reich........................................ 164 IV. PENAS Y EJECUCIÓN PENAL.................................................. 166 1. Origen de las casas de corrección........................................... 166 2. «Reforma carcelaria».......................................................... 172 3. Código Penal del Reich....................................................... 176 V. RECAPITULACIÓN............................................................... 177
Índice
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Capítulo 4 EL CAMBIO DEL SIGLO XIX AL SIGLO XX I. TRASFONDO...................................................................... 183 II. CAMBIOS EN EL DERECHO PENAL......................................... 188 III. LA IDEA DE FIN EN EL DERECHO PENAL................................ 192 1. El Programa de Marburgo.................................................... 192 2. La llamada «Ciencia integral del Derecho Penal»........................ 200 IV. EL DESCUBRIMIENTO DEL «AUTOR»...................................... 204
Capítulo 5 EL SIGLO XX I. A MODO DE PRESENTACIÓN................................................ 211 II. LA ETAPA PREVIA A LA PRIMERA GUERRA MUNDIAL............... 212 1. La teoría del Derecho Penal: el así llamado «Conflicto de Escuelas» (Schulenstreit).................................................................. 212 2. Dogmática Penal............................................................... 217 3. Legislación penal............................................................... 219 4. Comienzo de la Reforma Penal.............................................. 227 5. Derecho Procesal Penal....................................................... 235 III. PRIMERA GUERRA MUNDIAL Y POSGUERRA........................... 237 1. Legislación...................................................................... 237 2. Reforma del Derecho Penal.................................................. 239 IV. REPÚBLICA DE WEIMAR....................................................... 241 1. La Ciencia del Derecho Penal................................................ 241 2. Legislación penal............................................................... 252 3. Continuación de la reforma penal........................................... 261 4. Derecho procesal penal....................................................... 274 5. Ejecución penal................................................................ 281 V. LA ETAPA DEL PODER NACIONAL-SOCIALISTA........................ 283 1. Observaciones preliminares.................................................. 283 2. Teoría penal..................................................................... 286 3. Legislación penal hasta el inicio de la guerra.............................. 296 4. Continuación de la reforma penal........................................... 304 5. Legislación penal tras el inicio de la guerra............................... 313 a) Legislación penal de guerra............................................. 313 b) Otras leyes................................................................. 319 6. Justicia penal.................................................................... 326 7. Penas y ejecución penal....................................................... 333 8. Patología específica del sistema nacional socialista....................... 336 VI. PERIODO DE LA OCUPACIÓN, REPÚBLICA FEDERAL DE ALEMANIA.................................................................................... 340 1. Transformación................................................................ 340 2. Superación de la antijuridicidad nacionalsocialista....................... 343
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Índice
3. Enjuiciamiento jurídico penal del pasado nacionalsocialista............ 344 4. La legislación de los primeros años de posguerra........................ 358 5. Continuación y conclusión (provisoria) de la reforma penal........... 360 6. La doctrina penal.............................................................. 370 7. Legislación tras la reforma................................................... 383 8. Derecho procesal penal....................................................... 386 VII. REPÚBLICA DEMOCRÁTICA ALEMANA.................................. 389 1. Esquema de la evolución del Derecho Penal.............................. 389 2. Juzgamiento penal del pasado de la DDR.................................. 398
Capítulo 6 SITUACIÓN ACTUAL DEL DERECHO PENAL............................. 405 Capítulo 7 I. VISIÓN RETROSPECTIVA...................................................... 417 II. CONTINUIDAD................................................................... 420 III. UNA MIRADA EN PERSPECTIVA............................................. 425 Bibliografía................................................................................
Prólogo a la edición española El presente libro sobre la Historia Moderna del Derecho Penal alemán ha despertado interés también fuera del ámbito germanohablante, incluyendo a los lectores españoles y latinoamericanos. Me congratulo de que, tras las traducciones al inglés e italiano, los lectores hispanohablantes tengan también, con la presente edición, la oportunidad de leer el libro en su lengua materna. Que esto haya sido posible deben agradecerlo los lectores a mi amigo y colega, el Profesor Carlos Elbert, de la Universidad Nacional de Buenos Aires, quien llegó a mí con su propuesta de realizar la traducción, y a quien expreso un profundo agradecimiento por el esfuerzo realizado. Mi gratitud es extensiva también a los colegas Alfredo Chirino, de la Universidad de Costa Rica y a Francisco Muñoz Conde, de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla, quienes, junto con el autor, se encargaron de una revisión final del texto. A Francisco Muñoz Conde, con quien me une una larga relación de amistad y colaboración, agradezco, además, que estableciera el vínculo con la editora española Tirant lo Blanch, posibilitando así la publicación. Las traducciones previas y la —ahora concretada— traducción al español son, por otra parte, expresión de las estrechas relaciones internacionales de la Ciencia Jurídico-penal alemana, no en menor medida con aquellos países de tradición románica. No puede negarse que, en este tipo de relaciones internacionales, la parte alemana demuestra menos disposición a considerar a los extranjeros que a la inversa, y que se le podría reprochar, entonces, cultivar un “provincialismo autosuficiente”, orientado sólo a exportarse, sin predisposición a establecer relaciones comparativas con los conocimientos dogmático-penales del exterior. Sin embargo, considero que tal reproche constituye una simplificación, aunque, por cierto, no es éste el lugar propicio para profundizar en ese tema (Ver al respecto, mi trabajo en: Vormbaum, Jahrbuch der juristischen Zeitgeschichte 18 (2017), Págs. XXI – XXX). Hagen, junio de 2018.
Prólogo a la tercera edición La segunda edición de este libro también ha tenido una recepción favorable, por lo cual, nuevamente, la tercera edición puede aparecer tras relativamente poco tiempo. Se han tomado en cuenta publicaciones recientes sobre el tema de la historia del Derecho Penal, de nuevo se ha precisado en algunos puntos su exposición, o se la ha profundizado o ampliado. En la depuración de algunas inexactitudes quedó demostrada la conveniencia de que a poco de aparecer la segunda edición se iniciaron, casi simultáneamente, los trabajos de traducción al inglés e italiano. Las traductoras y los editores leen los textos con mucha más intensidad que algunos comentaristas, y de tal modo, algunas preguntas de las traductoras me ilustraron, por ejemplo, de que yo había atribuido erróneamente el dicho de Goethe: «Im Auslegen seid frisch und munter/legt ihr´s nicht aus, so legt was unter» a la escena de los alumnos, en lugar de hacerlo a la de Zahmen Xenien. La colaboración con los editores –Profesor Michael Bohlander (Universidad de Durham) para la versión inglesa y Profesor Sergio Vinciguerra (Universidad de Turín) para la versión italiana —y con las traductoras –Margaret Hiley en inglés, y Giorgia Oss y Sara Porro en italiano— me ha brindado una de las más gratas experiencias de mi vida científica. Por tal motivo, les dedico esta edición. La confección del manuscrito quedó nuevamente en manos de Zelkai Dagasan, a quien agradezco cordialmente por ello.
Del prólogo a la segunda edición La primera edición ha tenido una recepción favorable, que ha permitido que, tras un período relativamente corto, pueda seguirla esta segunda edición. La meta de la obra ha permanecido inalterada. […] Que la redacción de la revista «Educación Jurídica» haya elegido este libro como uno de los «libros jurídicos formativos del año 2009» (ver JuS 2009, 1160) es, en todo caso, una prueba de que [el objetivo de este libro y los esfuerzos de su traducción] han encontrado reconocimiento. […] Agradezco a todos quienes me han ayudado mediante la crítica al boceto de edición y mediante el estímulo, a hacer más claros algunos puntos. Mi agradecimiento especial a los profesores berlineses de Derecho Penal que me dieron la posibilidad de exponer y discutir mis concepciones teóricas1. Para esta nueva edición pude contar nuevamente con el apoyo de Zekai Dagasan y Anne Gipperlich. Hagen, verano de 2010.
1
Una síntesis de las cuestiones metodológicas planteadas en el parágrafo 1 ha sido recogido en el portal de Internet del Centro para la investigación histórica contemporánea de Potsdam, bajo el título «Historia jurídica contemporánea»: http://docupedia.de/docupedia/index.php?title=Juristische Zeitgeschichte &oldid=71531. En el mismo existe la posibilidad de expresarse críticamente sobre estas exposiciones.
Abreviaturas (en castellano y alemán) a.a.O En el lugar citado. a.E Al final. ArchCrR Archiv für Criminalrecht (Archivo de Derecho Criminal) Aufl Edición Bd Tomo BGB Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil) BVfGE Bundesverfassungsgericht (Tribunal Federal Constitucional) CP Código penal Cód Código CPR Código Penal Del Reich DtStrRZ Deutsche Strafrechtszeitung (Diario de Derecho Penal alemán) Ej Ejemplo GA Archivo Goltdammer de Derecho Penal Hrsg Herausgeber (editor-compilador) JoJZG Journal der Jurtistischen Zeitgeschichte (Periódico de Historia Jurídica Contemporánea) Kgr Reino KJ Kritische Justiz (Justicia Crítica) MdtStrD Moderne deutsche Strafrechtsdenker (Pensadores alemanes modernos de Derecho Penal) MschrKrim Montaschrift für Kriminalpsychologie und Strafrechtsreform (Mensuario de Psicología Criminal y reforma del Derecho Penal) NArchCrimR Neues Archiv des Criminalrechts (Nuevo Archivo de Derecho Criminal) N. del T. Nota del Traductor. OLG Oberlandesgericht (Tribunal Superior Estadual) OPPR Ordenanza Procesal Penal del Reich de 1877/79 O. P. P. Ordenanza Procesal Penal Pág Página Parágrs Parágrafos Par Parágrafo
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Abreviaturas
Párr. Párrafo P Página RefE Referentenentwurf (Proyecto de los Referentes) StRG Strafrechtsreformgesetz (Proyecto de Reforma del Código Penal) RGBl Reichsgesetzblatt (Boletín Oficial del Reich) RGVG Reichsgerichtverfassungsgesetz (Ley Orgánica de Tribunales del Reich) RGSt Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (Decisiones de la Corte Suprema del Reich en asuntos penales) RStPO Reichsstrafprozessordnung (Ordenanza Procesal Penal del Reich) s.s. Subsiguiente s. Siguiente SchwZStrR Schweitzerische Zeitschrift für Straferecht (Revista Suiza de Derecho Penal) StrÄndG Gesetz zu Änderung der Strafrechts (Ley de modificación del Código Penal) StGB Strafgesetzbuch (Código Penal) StPO Ordenanza Procesal Penal Suppl Suplemento ZPO Ordenanza Procesal Civil ZStW Zeitschrift für die Gesamte Strafrechtswissenschaft (Revista para la Ciencia Integral del Derecho Penal) ZNR Zeitschrift für die neuere Rechtsgeschichte (Revista para la nueva Historia Jurídica) u.a. Entre otros VO Decreto Legislativo.