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Eduardo Aznar Giner

LA ACCIÓN RESCISORIA CONCURSAL Doctrina, jurisprudencia y formularios (segunda edición revisada, ampliada y actualizada conforme al Real Decreto-ley 3/2009, de 31 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal)

concusal

Doctrina, jurisprudencia y formularios

ACCIÓN RESCISORIA CONCURSAL

La presente obra tiene por objeto el análisis de la llamada acción rescisoria concursal, una de las novedades introducidas en nuestro sistema legal por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, y que ha supuesto la derogación de la temida retroacción de la quiebra (calificada en la propia exposición de motivos como sistema “perturbador”). En este sentido, el legislador ha optado por una acción destinada a rescindir actos perjudiciales para la masa activa, prescindiendo o, mejor dicho, objetivizando la existencia de fraude en el acto rescindible. La Ley flexibiliza y facilita el ejercicio de la acción rescisoria concursal con el establecimiento de una serie de presunciones de perjuicio, legitimando al efecto a la administración concursal y, en su defecto, a los acreedores del concursado. También mejora, quizás insuficiente, la posición de los adquirentes y subadquirentes de los bienes objeto de rescisión. En esta segunda edición, se han incorporado nuevas resoluciones judiciales y formularios que tratan sobre el tema objeto de esta monografía. También se ha acometido el estudio de nuevas cuestiones, especialmente, las derivadas de las modificaciones introducidas en la Ley Concursal por el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, adaptando, en cualquier caso, el contenido de este libro a la citada reforma.

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EDUARDO AZNAR GINER Abogado. Administrador Concursal Socio Director de AZNAR & MONDEJAR ABOGADOS

tirant lo b anch Valencia, 2009

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Director de la colección:

ENRIQUE SANJUÁN

MUÑOZ

Magistrado

EDUARDO AZNAR GINER

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: V I.S.B.N.: 978 - 84 - 9876 - 550 - 2 IMPRIME: GUADA IMPRESORES, S.L. MAQUETA: PMc Media, S.L. Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/politicas.htm nuestro Procedimiento de quejas.

Este libro va dedicado de todo corazón a mi familia, mi adorable esposa Mónica, mis hijos Álvaro y Julia, mi madre y mi queridísimo hermano Álvaro. También a la persona más íntegra y honesta que conozco, Paco Vicent Chuliá

ÍNDICE I. PLANTEAMIENTO................................................................................

II. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN RESCISORIA CONCURSAL ..........................................................................................

III. LOS PRESUPUESTOS DE LA ACCION RESCISORIA .......... III.1. La previa declaración del concurso como presupuesto para el ejercicio de la acción rescisoria ...................................................... III.2. Los actos del deudor como objeto de la acción rescisoria concursal .................................................................................................... III.2.1. Concepto de acto ................................................................ III.2.2. Supuestos de actos del deudor que pueden ser objeto de la acción rescisoria ......................................................... III.2.3. Los actos objeto de rescisión deben ser del deudor..... III.2.4. Los actos del deudor deben recaer sobre bienes o derechos de su patrimonio ..................................................... III.2.5. Actos del deudor excluidos de rescisión ......................... III.2.5.1. Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales ........................................ III.2.5.1.1. Fundamento de la exclusión .......... III.2.5.1.2. Determinación de los actos empresariales excluidos de rescisión. III.2.5.2. Actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación de valores e instrumentos derivados .............................................................. III.2.5.3. Pagos de deudas vencidas .................................. III.2.5.4. Operaciones al contado equivalentes a desplazamientos de dinero ...................................... III.2.5.5. Cesiones de créditos ......................................... III.2.5.6. Prestamos no hipotecarios para garantizar obligaciones con el Banco de España u otros bancos centrales de la unión Europea............. III.2.5.7. Garantias financieras .......................................... III.2.5.8. Liquidación anticipada ........................................ III.2.5.9. Garantías por créditos de derecho público y Fondo Garantía Salarial ...................................... III.2.5.10. Acuerdos de refinanciación...............................

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ÍNDICE

III.3.

III.4. III.5.

III.6.

III.2.5.11. Actos perjudiciales sometidos a la Ley de otro estado.................................................................... El perjuicio del acto para la masa activa como fundamento de la rescisión ............................................................................................... III.3.1. Introducción .......................................................................... III.3.2. ¿Abandono del carácter fraudulento del acto? ............... III.3.3. Concepto de perjuicio......................................................... III.3.4. El acto del deudor ha de ser perjudicial para la masa activa ....................................................................................... III.3.5. Determinación del perjuicio ............................................... III.3.5.1. Desde un punto de vista objetivo .................... III.3.5.2. Desde un punto de vista temporal .................. Regla general: la prueba de la perjudicialidad ................................ Presunción iuris et de iure de la perjudicialidad del acto ........... III.5.1. Planteamiento........................................................................ III.5.2. Actos a título gratuito ......................................................... III.5.2.1. Fundamento de la presunción .......................... III.5.2.2. Concepto de acto a título gratuito ................. III.5.2.3. Supuestos controvertidos ................................. III.5.2.3.1. Donaciones remuneratorias .......... III.5.2.3.2. Donaciones modales u onerosas .. III.5.2.3.3. Otras donaciones ............................. III.5.2.3.4. Actos onerosos simulados ............. III.5.2.4. Las liberalidades de uso ..................................... III.5.3. Extinción de obligaciones con vencimiento posterior al concurso ................................................................................ III.5.3.1. Fundamento de la norma................................... III.5.3.2. Actos objeto de la presunción ......................... III.5.3.3. Otras cuestiones ................................................. Presunción iuris tamtum de la perjudicialidad del acto .............. III.6.1. Actos a favor de personas especialmente relacionadas con el deudor ........................................................................ III.6.1.1. Personas especialmente relacionadas con el deudor .................................................................. III.6.1.2. Fundamento de la presunción .......................... III.6.1.3. Momento en que debe existir la vinculación. III.6.1.4. Criterios para acreditar la ausencia de perjuicio .......................................................................... III.6.1.5. Una refl exión crítica sobre el tratamiento concursal que se da a las personas especialmente relacionadas con el concursado ........... III.6.1.6. Conciliación entre la presunción muciana concursal y la presunción objeto del art. 71.3.1º LC ............................................................

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III.6.2. Garantías reales a favor de obligaciones preexistes o de las contraídas en lugar de aquellas .................................... III.6.2.1. Fundamento de la presunción .......................... III.6.2.2. Obligaciones y garantías objeto de la presunción. General ........................................................ III.6.2.2.1. Concepto de garantía real .............. III.6.2.2.2. Supuestos específicos ...................... III.6.2.2.2.1. Ampliación de hipoteca .................................................. III.6.2.2.2.2. Garantía por créditos futuros o sujetos a condición.. III.6.2.2.2.3. Un supuesto curioso: negocios que cumplen función de garantía .................................. III.6.2.3. Garantías constituidas con relación a obligaciones preexistentes ........................................... II.6.2.3.1. ¿Existe una contradicción entre los apartados 2 y 3.2º del art. 71 LC? . III.6.2.3.2. La prestación de la garantía desde el punto de vista temporal ............. III.6.2.3.3. Un supuesto a examen: la promesa de constituir garantía ...................... III.6.2.3.4. Otras garantías no objeto de la presunción ......................................... III.6.2.4. Garantías constituidas a favor “de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas” ............ III.7. Los actos del deudor, además de perjudiciales para la masa activa, deben haberse realizado dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso .......................................... III.7.1. General ................................................................................... III.7.2. Opiniones y argumentos sobre el plazo ........................... III.7.3. Nuestra opinión .................................................................... III.7.4. Computo del plazo...............................................................

IV. LEGITIMACIÓN Y PROCEDIMIENTO ......................................... IV.1. Legitimación ........................................................................................ IV.1.1. Legitimación activa: legitimación principal y subsidiaria. IV.1.1.1. Legitimación principal ........................................ IV.1.1.2. Legitimación subsidiaria ..................................... IV.1.2. Legitimación pasiva ............................................................... IV.1.3. Los coadyuvantes ................................................................. IV.2. Procedimiento .................................................................................... IV.2.1. Demanda ................................................................................

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IV.2.1.1. IV.2.1.2. IV.2.1.3. IV.2.1.4.

IV.2.2. IV.2.3. IV.2.4. IV.2.5. IV.2.6.

Interposición ........................................................ Forma de la demanda ......................................... Admisión de la demanda. Acumulación ........... Efectos de la admisión de la demanda. No suspensión del proceso concursal ................... Contestación a la demanda ................................................ Tramitación del incidente por los trámites previstos para los juicios verbales ...................................................... Sentencia y recursos contra la misma .............................. Costas ..................................................................................... Una última cuestión: ¿Que sucede si durante la tramitación del procedimiento incidental se aprueba el convenio o finaliza el concurso? ...................................................

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V. PRESCRIPCIÓN (CADUCIDAD) DE LAS ACCIONES .........

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VI. CESIÓN DE LAS ACCIONES ...........................................................

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VII. EFECTOS DE LA ACCIÓN RESCISORIA CONCURSAL FRENTE A LA CONTRAPARTE DEL CONCURSADO Y TERCEROS................................................................................................ VII.1. Efectos en relación con el adquirente directo .............................. VII.1.1. Adquirente de buena fe ....................................................... VII.1.2. Adquirente que actúo de mala fe ...................................... VII.1.3. Cuestiones dudosas ............................................................. VII.1.3.1. ¿Qué sucede en el supuesto de obligaciones de hacer o no hacer ejecutadas con anterioridad a la restitución? ............................................ VII.1.3.2. ¿Y con los pagos anticipados en virtud de un contrato de préstamo o crédito?..................... VII.1.3.3. ¿Y si se pierde la cosa objeto de restitución? VII.1.3.4. ¿Y que efectos produce la rescisión de una garantía real? ........................................................ VII.1.3.5. ¿Qué sucede si los bienes reintegrados no son necesarios para pagar a los acreedores concursales? ......................................................... VII.2. Efectos en relación con los subadquirentes .................................. VII.2.1. El subadquirente no fue demandado ................................. VII.2.2. El subadquirente no actuó de mala fe ............................... VII.2.3. El subadquirente goza de irrevindicabilidad o protección registral ..................................................................................

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VII.3. Efectos de la rescisión si interviene subadquirente ..................... VII.3.1. No es posible la rescisión ................................................... VII.3.1.1. No mediando mala fe del adquirente directo VII.3.1.2. Mediando mala fe del adquirente directo ....... VII.3.2. Es posible la rescisión ..........................................................

172 172 172 173 173

VIII. EL EJERCICIO DE LAS DEMÁS ACCIONES DE REINTEGRACIÓN ..................................................................................................

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IX. BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................

177

ANEXO. FORMULARIOS.................................................................................

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I. PLANTEAMIENTO El día 1 de septiembre de 2004, entró en vigor la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Esta Ley, que supone el fin de un arduo y complejo camino para la modernización de nuestro sistema concursal1, introduce numerosos cambios respecto del precedente sistema de quiebra y suspensión de pagos. Especialmente, en lo relativo a extender el concurso a los no comerciantes. Uno de los puntos que más problemas había causado bajo el régimen derogado de la quiebra, era el relativo al reintegro de la masa activa, esto es, la recuperación de los bienes del deudor que habían salido indebidamente de su patrimonio antes de instarse la quiebra. A tal efecto, todos recordamos la famosa (y temida) retroacción de la quiebra2. Esta figura, que dio lugar a numerosos conflictos, especialmente a la hora de fijar el día de retroacción, ha sido sustituido por un sistema de reintegración basado en el ejercicio en el seno del concurso, vía incidente, de las acciones impugnatorias que existan contra los actos del deudor perjudiciales para la masa, que reúnan determinados requisitos3.

Con relación a los antecedentes históricos previos a la Ley Concursal, vid. AÑOVEROS TRIAS DE BES, X. “El derecho concursal en las ordenanzas de Bilbao”, en “Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia.”, AA.VV, Madrid, 2004, pgs. 55 a 78; BETANCOURT, F. “El Concurso de acreedores en el derecho romano clásico”, en “Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia.”, AA.VV, Madrid, 2004, pgs. 55 a 78; FERNÁNDEZ-NOVOA, C. “El anteproyecto de la ley de Concurso de acreedores de 1959”, en “Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia.”, AA.VV, Madrid, 2004, pgs. 173 a 179; CORDONES RAMÍREZ, M. “Apuntes históricos sobre la evolución del sistema de quiebra de los comerciantes (especial referencia a las ordenanzas consulares de Malaga: un precedente olvidado en la historia del derecho concursal español), en “Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia.”, AA.VV, Madrid, 2004, pgs. 147 a 155. También, DÍEZ-PICAZO, L. “Algunas acotaciones civilistas al Proyecto de Ley Concursal”, en “Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia.”, AA.VV, Madrid, 2004, pgs. 175 y 156. Sistema calificado, significativamente, en la propia exposición de motivos de la LC como “perturbador”. Efectuando un completo análisis de la anterior regulación concursal en conexión con la nueva, vid GARCÍA-CRUCES J.A, “De la retroacción de la quiebra a la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa”, en Anuario de Derecho Concursal, núm. 2, 2004, pgs. 43 a 80.

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Una de estas acciones, la específicamente concursal, es la denominada acción rescisoria concursal, recogida en el art. 71 LC, según el cual “declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiese existido intención fraudulenta.” Vamos a dedicar este trabajo al estudio de esta concreta acción, no desde un punto de vista académico, que precisa de los conocimientos y metodología propio de los grandes investigadores que anidan en nuestra Universidad, sino desde un punto de vista eminentemente práctico: examinar la nueva regulación a efectos de plantear los problemas y dudas interpretativas que nos surge a la vista de la misma. Y, en la medida de lo posible, facilitar respuestas a tales cuestiones. Eso si, siempre con el necesario e imprescindible estudio de la opinión de nuestra doctrina y las primeras resoluciones judiciales que, sobre la materia, han dictado los Tribunales.

II. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN RESCISORIA CONCURSAL Una de las cuestiones más complejas a la hora de analizar la acción rescisoria concursal, es la referente a su naturaleza jurídica, pues variadas son las posturas y opiniones sobre la misma, todas ellas fundadas solidamente4. En nuestra opinión nos hallamos ante una acción que participa de la naturaleza rescisoria de la acción pauliana, aun cuando presenta caracteres propios, lo que hace que entendemos que nos hallamos ante una acción autónoma e independiente, con su propia naturaleza, distinta de las demás impugnatorias. En efecto, como dice el profesor HERNÁNDEZ MARTÍ5, el sistema de reintegración rescisorio previsto en el art. 71 LC, se ejercita mediante acción, ataca a los actos del deudor-concursado perjudiciales para los acreedores y pretende eliminar los efectos perjudiciales de tales actos, mediante la reintegración de los bienes al patrimonio del deudor. Esto es, a través de la acción rescisoria concursal se pretende que el acto impugnado, en principio, válido y no nulo o anulable, sea declarado ineficaz y se tenga por no realizado, procediendo la devolución de las cosas objeto del contrato con sus frutos y del precio con sus intereses. Por ello, que la acción rescisoria concursal participa de la naturaleza de la acción pauliana, entendemos que es evidente. No obstante lo anterior, la acción rescisoria concursal, presenta una serie de caracteres o diferencias sustanciales frente a la pauliana, que le dotan de una configuración autónoma respecto de aquella. Concretamente: A.- La acción rescisoria concursal presupone la existencia de la declaración de concurso del deudor. En tanto en cuanto no exista tal declaración, los actos del deudor no son rescindibles mediante la acción que nos ocupa. B.- La acción rescisoria concursal descansa sobre el perjuicio a la masa activa del concurso. La acción pauliana, por el contrario, tiene su funda-

Nos remitimos a la bibliografía reseñada al final de este libro, donde pueden observarse las diferentes posiciones doctrinales, especialmente respecto a su consideración como acción rescisoria o revocatoria. HERNÁNDEZ MARTÍ, J. “Efectos de la declaración del concurso: efecto sobre los actos perjudiciales para la masa” en “Concurso e insolvencia punible”, AA.VV coordinados por HERNÁNDEZ MARTÍ, J., Valencia, 2004, pg. 298

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mento en el fraude a los acreedores. No implica ello que el fraude sea indiferente en la acción rescisoria concursa: el mismo se ha objetivado en el perjuicio patrimonial a la masa activa. C.- En el art. 71 LC establece diversos supuestos en orden a la carga de la prueba del perjuicio patrimonial. Por el contrario, el art. 1297 CC establece que se presumen celebrados en fraude de acreedores todos aquellos contratos por virtud de los cuales el deudor enajenare bienes a título gratuito, así como también se presumen fraudulentas las enajenaciones a título oneroso, hechas por aquellas personas contra las cuales se hubiese pronunciado antes sentencia condenatoria en cualquier instancia o expedido mandamiento de embargo de bienes. D.- La acción pauliana tiene carácter subsidiario de tal modo que sólo cuando los acreedores carezcan de todo recurso legal para obtener la reparación del perjuicio, podrán interponer la acción pauliana. Por el contrario, la acción rescisoria concursal no presenta tal nota de subsidiaridad. En definitiva, la rescisión contemplada en la LC hay que encuadrarla en la categoría general del CC y considerar las específicas acciones que se regulan como manifestaciones particulares de la ineficacia pauliana, ya que responden a la misma finalidad: rescindir actos válidos en interés de los acreedores, teniendo en cuenta, al mismo tiempo, el interés del tercero afectado por la ineficacia y graduando el alcance de las consecuencias según la naturaleza del acto rescindible; con la particularidad de que la objetivación del fraude sostenida para la ineficacia pauliana a nivel doctrinal, está expresamente prevista en el ámbito concursal.

III. LOS PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN RESCISORIA III.1. LA PREVIA DECLARACIÓN DEL CONCURSO COMO PRESUPUESTO PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN RESCISORIA Es el primer requisito que establece el art. 71.1 LC para el ejercicio de la acción rescisoria concursal: que el deudor haya sido declarado en concurso6. Este momento tendrá lugar cuando se dicte el auto de declaración de concurso a que se refiere el art. 21 LC y no cuando adquiera el mismo firmeza. Mantener la postura contraria, supondría ocasionar un perjuicio adicional a los acreedores7. En palabras de PULGAR EZQUERRA ....en aras de la celeridad y seguridad, que debe caracterizar a los procedimientos concursales, el inmediato carácter ejecutivo, aunque provisional, del auto que declare el concurso, esto es, tras la firma del Juez (art. 2141 LEC) sin necesidad de esperar a la notificación ni a la publicación del extracto en el BOE (art. 23.1 LC) o por los medios que el Juez haya estimado convenientes (art. 23.2 LC)8 e incluso con anterioridad a que la resolución se haya inscrito en los preceptivos registros (art. 24 LC)9. El ejercicio de la acción rescisoria procederá aun cuando la declaración del concurso se solicite y haya sido acordada ante una previsible insolvencia10.

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HERNÁNDEZ MARTÍ, J. “Efectos.......”, cit.pg. 2 Como recuerda CRESPO AULLE, F. “Comentarios a la legislación concursal”, AA.VV dirigidos por SÁNCHEZ-CALERO, J. y GUILARTE GUTIÉRREZ, V, Tomo II, Valladolid 2004, pg. 1369, bajo el anterior régimen de la quiebra, el ejercicio de la acción de reintegración exigía la prueba de la insolvencia del deudor y su condición de comerciante. Esta ultima condición ha desparecido ya que, bajo la vigente LC, el concurso es aplicable tanto a comerciantes como a no comerciantes. Sobre esta materia, es preciso estudiar la monografía de PULGAR EZQUERRA, J. “La declaración del concurso de acreedores”, Madrid 2005. HERNÁNDEZ MARTÍ, J. “Efectos.....”, cit, pg. 298. Así resulta del art. 21.2 LC, según el cual, el auto de declaración de concurso producirá sus efectos, de inmediato, aunque no sea firme. Conforme a la redacción dada por el art. 6 del Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica. PULGAR EZQUERRA, J. “La declaración.....”, cit. pg. 739, LEÓN SANZ, F.J. “El sistema de reintegración concursal”, en Revista del Poder Judicial, monográfico sobre La Ley Concursal, XVIII, número especial, 2004, pg. 257.

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III.2. LOS ACTOS DEL DEUDOR COMO OBJETO DE LA ACCIÓN RESCISORIA CONCURSAL III.2.1. Concepto de acto El ejercicio de la acción rescisoria se dirige contra actos del deudor, concretamente, contra todos los actos del deudor, en un sentido amplio y flexible11, salvo los expresamente excluidos y que a continuación veremos. Nos hallamos, pues, ante un concepto abierto12. En esta línea, entendemos por “acto” cualquier declaración de voluntad del deudor autodisciplinando sus intereses13. Por ello, aunque algún autor limita la noción de acto, exclusivamente, a los de disposición, considerando que sólo con ese tipo de actos se reduce la masa del concurso14, estimamos que es indiferente que el acto sea de disposición o de administración, por cuanto esta distinción, más que atender a la naturaleza del acto, toma en consideración la finalidad del mismo15. Evidentemente, no cabe restringir el concepto aquí analizado solamente a los contratos16. Por el contrario, entendemos que no se incluye en dicha categoría los simples hechos jurídicos ni las omisiones17. 11

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LEÓN SANZ, F.J. “El sistema....”, cit., pg. 258; y ”Comentario de la Ley Concursal”, AA.VV, dirigidos por ROJO, A. y BELTRÁN SÁNCHEZ, E. y coordinados por CAMPUZANO, A.B., Tomo I, Madrid 2004, pg. 1305; y ESCRIBANO GAMIR, R.C. “La reintegración de la masa activa del concurso”, en la obra colectiva “Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia”, AA.VV, Tomo 4, Madrid 2004, pg. 4029. LEÓN SANZ, F.J. “El sistema....”, cit., pg. 258; y ”Comentario.....”, cit., pg. 1305. HERNÁNDEZ MARTÍ, J. “Efectos.....”, cit, pg. 298. ROMERO MATUTE, B. “El concurso de acreedores y la cesión de créditos”, Cizur Menor, 2005, pg. 187. HERNÁNDEZ MARTÍ, J. “Efectos.....”, cit, pg. 298, quien recuerda la distinción entre acto como declaración de voluntad, y la declaración de ciencia, que no es más que un medio de prueba. En el mismo sentido, CRESPO AULLE, F. “Comentarios.....”, cit, pgs. 1377 y 1378, aun cuando parece que el autor citado parte de la consideración de que solo son perjudiciales los actos de disposición, en tanto en cuanto suponen un empobrecimiento del deudor y un enriquecimiento de un tercero. Contra, GARCÍA SANZ, A. “Notas sobre el sistema de reintegración de la masa en la nueva Ley Concursal” en la obra colectiva “Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia”, AA.VV, Tomo 4, Madrid 2004, pg. 4067 y ROMERO MATUTE, B. “El concurso de acreedores.....”, cit., pg. 187 LEÓN SANZ, F.J. “El sistema...., cit., pg. 258; y ”Comentario....”, cit., pg. 1305. Así vid. HERNÁNDEZ MARTÍ, J. “Efectos.....”, cit, pg. 298 y SILVETTI, E. “Comentarios a la Ley Concursal”, AA.VV dirigidos por CORDÓN MORENO, F., Madrid

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Huelga decirlo, los actos del deudor deben tener un contenido patrimonia18. III.2.2. Supuestos de actos del deudor que pueden ser objeto de la acción rescisoria En nuestra opinión, se incluyen dentro del concepto de actos19: A.- Actos unilaterales: la renuncia a un derecho real de garantía, a una servidumbre (art. 546 CC) o a la prescripción ganada (1955 CC); la repudiación de la herencia; la condonación de una deuda (1187 y ss CC)20; la imputación de pagos (art. 1172 CC); la representación conferida a un tercero; la ratificación de un contrato otorgado en nombre del concursado por un tercero sin poder o extralimitándose del conferido en su día (art, 1259 CC); la revocación de dicho contrato; la confirmación de un contrato nulo (art. 1311 CC); y el pago al concursado por su deudor apartándose de la obligación contraída21. También se incluyen los actos procesales de parte tales como el desistimiento, la renuncia o el allanamiento22. B.- Actos plurilaterales: pueden ser muy variados, no importando el tipo contractual, sino el perjuicio que cause a la masa activa (enajenación, donación, constitución de garantías reales o personales....23). Pueden referirse a los distintos tipos de actos realizados por el deudor en el marco de las

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2004, pg. 554, quien señala, a título de ejemplo, la salida de un bien del patrimonio del deudor por accesión o la prescripción de una acción por inactividad del deudor. Contra vid. LEÓN SANZ, F.J. “El sistema....”, cit., pg. 259; y ”Comentario.....”, cit, pg. 1305, quien excluye del concepto los hechos jurídicos, aun cuando si que incluye las omisiones. Pese a ello, entiende el autor que no es un acto rescindible la renuncia del concursado a una oportunidad de negocio. Y ello aun cuando, “strictu sensu”, podría calificarse de omisión. CRESPO AULLE, F. “Comentarios.....”, cit, pg. 1378. Seguimos en este exposición a HERNÁNDEZ MARTÍ, J. “Efectos.....”, cit, pg. 299. También SILVETTI, E. “Comentarios.....”, cit, pg. 553. Caso contrario, entendemos que el pago al concursado no será impugnable por cuanto que la voluntad de éste se limita a constatar que la prestación de su deudor se ajusta a la obligación contraída. SILVETTI, E. “Comentarios.....”, cit, pg. 554. Sobre las garantías y el concurso, vid la obra de CARRASCO PERERA, A. “Los derechos de garantía en la Ley de Concursal”, Madrid 2004. Con relación a la fianza y el concurso, vid PERDICES HUETOS, A.B., “Fianza y concurso. Las garantías personales en la Ley Concursal”, Cizur Menor 2005.

EDUARDO AZNAR GINER

relaciones jurídicas bilaterales como frente al negocio jurídico mismo en el que se fundan, incluidos pagos y actos extintivos de obligaciones24. También se incluyen las operaciones societarias: cuando se trata de las sociedades deudoras, los actos de sus órganos sociales, son actos de las mismas. Por lo tanto, pueden ser objeto de rescisión acuerdos de aumento o reducción de capital social, disolución, transformación etc, de la concursada, en cuanto sean perjudiciales para la masa activa. O la suscripción o asunción de acciones y participaciones sociales. ¿Qué sucede con los actos ineficaces? El art. 71.6 LC establece la posibilidad de ejercitar la acción correspondiente al vicio que conlleva la ineficacia del acto. Sin embargo, no encuentro inconveniente en atacar actos nulos o anulables mediante la acción rescisoria. Como señala el profesor LEÓN SANZ, “para los acreedores concursales, el ejercicio de las acciones rescisorias respecto de actos ineficaces, sea cual sea el motivo, presenta ventajas indudables: estas acciones ofrecen a los acreedores una manera efectiva de lograr que el patrimonio del deudor quede inmune a todos aquellos actos que les puedan resultar perjudiciales. Para alcanzar este objetivo, la recuperación de todo aquello que haya salido del patrimonio del deudor, resulta irrelevante que la disposición se funde en un acto que sea o no conforme a derecho. El ejercicio de las acciones rescisorias permite lograr de un modo directo de un modo directo la finalidad pretendida. De este modo se evita el ejercicio de la acción de nulidad o de anulabilidad, y la acreditación de los presupuestos que le son propios. En la delimitación del supuesto de hecho objeto de impugnación en virtud de las acciones rescisorias la Ley se refiere de una manera genérica a los actos realizados por el deudor. Los fines de la norma justifican una interpretación que considere incluidos también los actos ineficaces.“25 En contra de lo anterior, parece manifestarse la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 2 de febrero de 2007: “…………….La rescisión responde mejor a la naturaleza jurídica de los actos o negocios realizados por el deudor un tiempo antes de la declaración de concurso (dos años), que en el momento de realizarse son válidos, por reunir los elementos esenciales del contrato (art. 1261 CC), no ser contrarios a una norma imperativa o prohibitiva (art. 6.3 CC), ni estar afectados por un vicio de anulabilidad (arts. 1300 y ss CC). No adolecen de ninguna ineficacia estructural. ………….”

Así lo apunta LEÓN SANZ, F.J. “El sistema....”, cit., pg. 258 y 259; y ”Comentario.....”, cit, pg 1305. LEÓN SANZ, F.J. “El sistema....”, cit., pg. 259; y ”Comentario.....”, cit, pg 1305 y 1356.

LA ACCIÓN RESCISORIA CONCURSAL

Y la sentencia del Juzgado de lo mercantil núm. 1 de Málaga, de fecha 20 de noviembre de 2006 (Tol 1051148). Dicha sentencia, parece que desplaza los supuestos de nulidad o anulabilidad a las otras acciones a que se refiere el art. 71.6 LC. En cualquier caso, la sentencia que nos ocupa permite, como no podía ser de otra manera, su acumulación junto a la acción rescisoria concursal. Dice la sentencia en cuestión: “…………Se deja abierta, por tanto, la posibilidad de otras acciones no enumeradas en el artículo, sin identificar y que pueden ser todas aquellas que quepan “conforme a derecho” lo que nos sitúa en supuestos tales como la acción derivadas de simulación, nulidad o revocatorias. Dogmáticamente los requisitos y diferencias entre estas acciones, como veremos, es importante y transcendental por lo que no podemos confundir unas con otras. Dichas acciones, además, no están sujetas al requisito temporal del artículo 71 LC sino al propio de prescripción que pudiera derivarse de la normativa reguladora y del código civil. De esta forma siendo el juez del concurso competente, dentro del proceso concursal, y tramitándose por los mismos procedimientos incidentales es posible su acumulación pues parte, igualmente, de quien está legitimado conforme al artículo 72 LC.En el supuesto de simulación lo que se pretende es la nulidad del acto partiendo de que el deudor simula un acto jurídico con la finalidad de perjudicar a sus acreedores de tal forma que el mismo es fingido frente al acto válido y verdadero de la acción rescisoria concursal por fraude de acreedores y tradicionalmente ha venido siendo admitida por los tribunales en ejercicio conjunto aunque con carácter subsidiario (en tal sentido SSTS de 8 de febrero de 1988 y 13 de abril de 1988) lo que se recoge positivamente con la nueva norma al recoger dicha posibilidad en el apartado sexto del artículo 71 LC……….”

Otra duda. El tenor literal del art. 71.1 alude, literalmente, a que los actos han de ser perjudiciales para la masa activa. A la vista de lo dicho, ¿cabe entender excluidos de rescisión aquellos actos que sólo crean nuevas obligaciones? Por ejemplo, una garantía personal que, en principio, no comporta un empobrecimiento de la masa activa. Creo que no. Más aun cuando, como señala el profesor CARRASCO PERERA, todo incremento de la masa pasiva conlleva un gravamen en la masa activa en virtud del principio de responsabilidad universal deudor26. III.2.3. Los actos objeto de rescisión deben ser del deudor Como acabamos de ver, los actos rescindibles pueden ser negocios jurídicos unilaterales o pueden estar destinados a la formación de un negocio bilateral o plurilateral. Lo que es evidente, es que tales actos deben ser del

CARRASCO PERERA, A. “Los Derechos de garantía....”, cit., pg. 316.