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EL NUEVO DERECHO PENAL

GERARDO LANDROVE Dร AZ Catedrรกtico de Derecho penal

Valencia, 2009

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“La mejor forma de hacer retroceder la prisión sigue siendo, como siempre, hacer progresar los derechos sociales y económicos”.

L. WACQUANT, Les prisons de la misère.

ÍNDICE PRÓLOGO ...........................................................................................

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Capítulo I LA INFLACIÓN PENITENCIARIA I. La metamorfosis de la pena privativa de libertad ...........

II. La población penitenciaria española ..................................

17 20

Capítulo II EL NUEVO AUTORITARISMO PENAL I. II. III. IV.

El discurso de la emergencia .................................................

La tolerancia cero ....................................................................

El derecho penal del enemigo ...............................................

La sublimación del derecho penal del enemigo ................

27 29 35 45

Capítulo III LA EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL I. II. III. IV. V. VI.

El nuevo sesgo político-criminal...........................................

El populismo punitivo .............................................................

El protagonismo de las víctimas ...........................................

Los medios de comunicación social .....................................

Demandas populares y decisiones legislativas .................

La actitud de penalistas y jueces ..........................................

55 57 60 63 67 69

Capítulo IV EL PROCESO REFORMADOR DEL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL I. El Código penal de 1995 ..........................................................

II. Las primeras reformas ............................................................

III. 2003, el annus horribilis para el derecho penal español .......................................................................................

IV. Las reformas posteriores ........................................................

V. Un futuro previsible ................................................................

73 78 82 105 116

10

ÍNDICE SUMARIO

Capítulo V OTRAS REFORMAS DE TALANTE DECIDIDAMENTE REACCIONARIO I. La desnaturalización de la prisión provisional ................

II. Las reformas sufridas por la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores ......................

1. Reformas producidas durante la vacatio legis ......................

2. La Ley Orgánica de 25 de noviembre de 2003 .......................

3. La Ley Orgánica de 4 de diciembre de 2006..........................

135 141 143 146 149

Capítulo VI LA MUY LIMITADA VÍA DE LA DESPENALIZACIÓN I. Determinaciones previas ........................................................

II. La despenalización de la insumisión al servicio militar ..

III. Una reforma radicalmente politizada. La despenalización de la convocatoria ilegal de referéndum ...................

IV. La declaración de inconstitucionalidad del delito de negación del genocidio ................................................................

153 154 157 162

Capítulo VII EL NEGOCIO DE LA SEGURIDAD PRIVADA I. La seguridad privada ..............................................................

II. Normativa española en materia de seguridad privada ...

1. Seguridad pública y seguridad privada ................................

2. Incidencia del principio del riesgo específico.........................

III. La seguridad privada en el ámbito de la Unión Europea ..

171 177 178 183 185

OTRAS PUBLICACIONES DEL AUTOR.......................................

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PRÓLOGO La Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley Orgánica de noviembre del 2008, por el que se modifica el Código penal de 1995, comienza con una reflexión realista y preocupante. Realista, porque dice, no sin razón, que “las estructuras jurídicas en el ámbito penal se adaptan con dificultad a la mutabilidad de la dinámica social”.

Preocupante, porque acto seguido también dice que esa dificultad de adaptación es “a causa de las garantías fundamentales de la seguridad jurídica”. Y tras reconocer que esas garantías “y la confianza legítima informan con especial relevancia el ordenamiento jurídico criminal, siendo, en consecuencia, la estabilidad una de las piedras angulares del sistema”, añade que “esta última circunstancia puede tener, sin embargo, importantes efectos perniciosos si no existe una constante preocupación del legislador por responder a las demandas de la sociedad”.

Traducido a términos mucho más simples lo que esta Exposición de Motivos viene a decir es: Las garantías, la confianza y la estabilidad del sistema son buenas siempre que no sean un obstáculo para la adaptación a la “mutabilidad de la dinámica social”, pero en la medida en que lo sean, lo mejor es dejarlas a un lado, o tirarlas por la borda, como un pesado fardo en caso de naufragio, procediendo directamente a adoptar las normas penales a lo que la sociedad demanda, aunque sea a costa de las mencionadas seguridad, confianza y estabilidad del sistema.

Pocas veces se ha dicho con tanta crudeza que ante el conflicto entre eficacia y seguridad jurídica, está claro que lo que debe hacer un Gobierno sensible al cambio (y probablemente también a la rentabilidad electoral de sus reformas) es procurar que el Derecho penal sea lo más eficaz posible. Y si con ello se pierde un poco o un mucho de seguridad, confianza y estabilidad, pues qué le vamos a hacer, ya no están los tiempos para la lírica. El que algo quiere, algo le cuesta, y si además la opinión pública lo demanda (¿quién inventaría aquello del “sano sentimiento del pueblo”?), pues démosle lo que el pueblo pide, además de Champions league, claro está.

Por supuesto, que siempre ha habido y habrá razones para justificar que la eficacia, un valor que indudablemente las normas ju-

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PRÓLOGO

rídicas también deben tener, se ponga por encima de cualquier otro valor, pero el problema surge cuando la eficacia se pretende alcanzar a costa del sacrificio de otros valores también importantes y cuando además, y ello es especialmente preocupante, es una mera hipótesis que sólo a largo plazo puede comprobarse (“a largo plazo me lo fiáis”, que dice D. Juan Tenorio, cuando el Comendador lo conmina con las penas del Infierno), mientras que a corto plazo deroga, reduce o cuestiona principios básicos del Estado de Derecho.

En este libro, su autor, el catedrático de Derecho penal de la Universidad de Murcia, Gerardo Landrove Díaz, pone de relieve con especial claridad el proceso de deterioro casi vertiginoso que en aras de una pretendida eficacia de las normas penales en la lucha contra la delincuencia ha sufrido el Derecho penal del Estado de Derecho, particularmente en el caso español, en los últimos años.

Todo comenzó, según Landrove, con el Código penal de 1995, llamado “el Código penal de la democracia”, más por la época en que fue aprobado, que porque sus contenidos respondieran a una concepción verdaderamente democrática del Derecho penal. En este Código penal se reprodujo uno de los defectos que ya entonces habían denunciados los principales representantes de la Escuela de Frankfurt (Naucke, Lúderssen, Hassemer) como característico del llamado “moderno” Derecho penal, una enorme expansión del mismo, entrando a saco en sectores como el medioambiental, el económico o las nuevas tecnologías (especialmente la informática y la genética) y criminalizando comportamientos que hasta entonces todo lo más habían constituido simples infracciones administrativas.

Ello supuso además de una enorme inflación de la Parte Especial del Derecho penal, el recurso a técnicas legislativas como la norma penal en blanco, con continuas remisiones normas de carácter no penal, y los delitos de peligro abstracto, denostadas con razón por la doctrina penal.

Pero aún cuando estos procedimientos sean discutibles, este Código se mantenía todavía dentro de los parámetros del Estado de Derecho y mantenía, aunque con dificultades, las garantías y principios básicos del Derecho penal.

Pero, como Landrove expone, desde entonces hasta hoy se ha producido una espiral de reformas legislativas, Proyectos y Anteproyectos, que no sólo han agudizado y agravado los defectos del Código penal de 1995, sino que además lo han convertido o lo van a con-

PRÓLOGO

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vertir en un galimatías jurídico, trufado de preceptos incoherentes, a veces dudosamente constitucionales, que casi llevan los nombres y apellidos de los protagonistas, verdugos y víctimas, de los sucesos que, en los últimos años, han conmovido a la sociedad española, pero también al mundo entero.

No ya sólo el terrorismo, en su versión española del terrorismo etarra, e internacional del terrorismo islamista, ha generado reformas dirigidas a la agravación de las penas rayana a veces en la inconstitucionalidad, sino también otros fenómenos que se han agudizado en los últimos años como la corrupción, la delincuencia sexual violenta y la pornografía infantil, la violencia de género, los grandes fraudes financieros, etc., han generado una auténtica psicosis de miedo en la sociedad, a la que los Gobiernos de todos los países han respondido con más represión, creando nuevos delitos, incrementando la gravedad de las penas y reduciendo las garantías de los imputados.

Gerardo Landrove identifica este “nuevo autoritarismo penal” en dos movimientos o tendencias políticocriminales, que han surgido paralelamente aunque en ámbitos geográficos distintos: la “tolerancia cero” preconizada por un sector de la Criminología norteamericana, capitalizada políticamente por el que fue Alcalde de Nueva York Giuliani, y el “Derecho penal del enemigo”, acuñado por el profesor alemán Günter Jakobs. Ambos movimientos se caracterizan por prescribir recetas autoritarias para acabar con los males más graves que amenazan a las sociedades modernas: inseguridad ciudadana, incremento de la delincuencia violenta, terrorismo, ofreciendo una solución puramente represiva sin indagar en las causas que pueden haber favorecido el incremento de estos problemas y sin matizar las diferentes situaciones que pueden darse en cada país. La globalización de la respuesta punitiva, expresión de un pensamiento único, ha dado lugar a reformas legislativas que, a diferencia de lo que sucedía pocas décadas antes, se distinguen por su afán punitivo, en un intento casi desesperado por criminalizar todo lo que se pueda, hasta el punto de que apenas hay ya un sector de la conflictividad social que no sea objeto de la intervención del Derecho penal.

Por lo que respecta a la situación en España, el resultado de todo esto fueron las reformas del Código penal del 2003, que crearon nuevos tipos delictivos e incrementaron la gravedad de las penas no sólo para el terrorismo, sino también para los delitos más frecuentemente realizados por los sectores más desfavorecidos económica

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PRÓLOGO

y socialmente. Ello dio lugar a un aumento de la población penitenciaria que en casi se ha duplicado en los últimos seis años, con las consecuencias de hacinamiento y de renuncia a cualquier tipo de tratamiento resocializador. Al mismo tiempo, se reintrodujeron las penas cortas privativas de libertad y se prolongaron las de larga duración hasta unos límites rayanos en la prisión perpetua, sin apenas posibilidades de reducción.

A estas reformas le siguió en el 2004 la Ley contra la violencia de género que, en su afán por atajar un fenómeno grave que tiene implicaciones más allá de las puramente penales, ha introducido directamente el Derecho penal en la conflictividad familiar, haciendo recaer la responsabilidad de la misma sobre todo en el hombre, al que se trata con inusitada dureza convirtiendo las amenazas leves y las lesiones constitutivas de falta en delito cuando el sujeto pasivo de las mismas es una mujer, e imponiéndoles medidas cautelares que suponen casi su “capitis diminutio” jurídica.

Y en la misma línea de incremento de la represión penal como principal y casi única forma de solución a los problemas sociales, se produjo en el 2007 la reforma de los delitos contra la seguridad viaria, entre los que se introducen y se castigan con penas de prisión lo que antes eran meras infracciones administrativas como la conducción de un vehículo de motor si el permiso para ello, o infracciones puramente cuantitativas de los límites de velocidad o alcoholemia, sin exigir que esas conductas hayan puesto efectivamente en peligro ningún bien jurídico.

Y cuando estas reformas parecían ya suficientes para situar el Derecho penal español entre los más represivos de Europa, el Gobierno se descolgó en el 2007 con un Proyecto de reforma del Código penal que seguía e incluso incrementaba la misma línea represiva, que no llegó a convertirse en ley por la convocatoria de unas elecciones generales. Pero de nuevo en noviembre del 2008 se ha publicado un Anteproyecto de reforma del Código penal que entre otras cosas introduce un período de libertad vigilada por un tiempo que puede llegar a prolongarse hasta 20 años para los penados que ya hayan cumplido una pena privativa de libertad, y toda una serie de novedades que de convertirse en Ley van a dejar las anteriores reformas como tímidos intentos de un autoritarismo suave comparado con el que se avecina.

PRÓLOGO

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Gerardo Landrove describe paso a paso, de forma crítica, a veces mordaz, pero siempre brillante y contundente, esta evolución, que mejor habría que calificar de involución, en la que como decía Groucho Marx poco a poco vamos saliendo de la pobreza para entrar en la más negra miseria.

Cuando hace ya más de un siglo el famoso penalista alemán Franz Von Liszt decía que “el Derecho penal era la infranqueable barrera de la Política criminal”, no podía imaginar hasta qué punto el Derecho penal se iba a convertir en todo lo contrario, en un instrumento canalizador de una Política criminal puramente represiva y negadora de los principios básicos del mismo Derecho penal. Y lo malo del momento presente es que ahora esa tendencia no se puede achacar a un régimen autoritario, como en los tiempos de Hitler, Franco, Stalin o Mussolini, sino a políticas legislativas preconizadas por igual por partidos políticos democráticos de derecha o de izquierda, que, en clave electoralista, azuzados por los medios de comunicación y algunos movimientos victimistas, propician un “populismo punitivo”, la vieja farmacopea del “palo y tentetieso”, como única salida a la grave crisis económica y social que se avecina.

El libro de Gerardo Landrove constituye una valiente crítica, dura e implacable, de ese “nuevo Derecho penal”, que resucita los viejos fantasmas del pasado sin que por ello presente soluciones a los males que nos aquejan en el presente. A más de uno muchas de sus afirmaciones les parecerán “políticamente incorrectas”, pero, como dice un viejo proverbio chino, cuando un dedo apunta a la luna, hay tontos que miran el dedo y no a la luna. Ojalá que el dedo acusador con el que Gerardo Landrove denuncia las tendencias involutivas que aquejan al “nuevo Derecho penal”, sirva para que algunos fijen su atención en estos problemas y para despertar algunas conciencias que en los últimos años parecen haber perdido una parte de su capacidad para enfrentarse críticamente con la realidad que nos rodea.

Francisco Muñoz Conde, Sevilla, 8 febrero 2009.

Capítulo I

LA INFLACIÓN PENITENCIARIA I. LA METAMORFOSIS DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Corren malos tiempos para los derechos humanos y las libertades ciudadanas, y no sólo en España, como consecuencia de una perversa “globalización”, también denominada “pensamiento único”, que —sin encontrar apenas resistencia— progresivamente arrincona el modelo democrático.

Malos tiempos que se reflejan, también, en el ámbito del Derecho penal, en la creciente severidad de las respuestas represivas y en la paralela —y progresiva— ausencia de garantías; hasta el punto de quebrarse principios fundamentales e irrenunciables, como el de proporcionalidad, legalidad, mínima intervención o humanidad1, procediéndose a una revisión del arsenal punitivo que tiene mucho de regresiva.

En primer lugar, por el redescubrimiento de las muy criminógenas penas cortas privativas de libertad, perfectamente sustituibles por otras de menor nocividad.

En segundo término, por el endurecimiento de las largas, que cada vez lo son más y cumplidas en condiciones más severas que dificultan el acceso al tercer grado y, eventualmente, a la libertad condicional.

Finalmente, porque se replantea el viejo tema de la pena de muerte o, al menos, de la prisión perpetua, incluso en países que hace ya muchos años renunciaron a sanciones tan impiadosas.

Se refleja así la renuncia, más o menos explícita, a los principios resocializadores, revalorizándose —paralelamente— tanto la

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P.-A. ALBRECHT utiliza el muy expresivo término Gegenaufklärung para referirse al abismo existente entre el actual desarrollo del Derecho penal y los principios de la Ilustración que inspiraron el Derecho penal del Estado de Derecho (El Derecho penal en la intervención de la política populista, en La insostenible situación del Derecho penal, Editorial Comares, Granada, 2000, pág. 471).

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GERARDO LANDROVE DÍAZ

función retributiva de las penas como la estrictamente inocuizadora que cumplen las privativas de libertad2. La neutralización que supone la prisión se convierte en un fin en sí misma, considerándose que las penas de larga duración y cumplidas en un régimen de creciente severidad resultan de reduplicada eficacia en la lucha contra la delincuencia. Progresivamente gana terreno la convicción de que la prisión carece de alternativas eficaces y sus muros —como gráficamente denuncia GARLAND— son valorados en la actualidad como el elemento más importante y valioso de la institución carcelaria3.

La prisión no funciona ya como mecanismo de reforma o rehabilitación, sino como medio de inocuización y castigo que satisface las demandas populares de retribución y seguridad ciudadana. Así, una institución con dilatada historia de expectativas utópicas e intentos periódicos de reinventarse ha visto reducida, finalmente, su ambición a logros neutralizadores y retributivos. Además, en el curso de unas pocas décadas ha sufrido otra metamorfosis: de ser una institución reeducadora desacreditada y decadente ha pasado a convertirse en un pilar sólido y aparentemente indispensable del orden social contemporáneo. La cárcel emerge incólume de la crisis de su fundamentación resocializadora y “está aquí para quedarse”4, si bien limitada ya a sus funciones de custodia y segregación; es decir, utilizada como una especie de reserva en la que se neutraliza a individuos supuestamente peligrosos en aras de la seguridad colectiva.

En efecto, la preocupación por la etiología delictiva y los programas de intervención sobre los condenados, orientados a la resocialización, se ha visto desplazada por exigencias endurecedoras del marco cronológico y del régimen de cumplimiento de las penas privativas de libertad, hasta el punto de reivindicarse no sólo el cumplimiento íntegro de la condena —que puede rebasar las normales esperanzas de vida—, sino también que el mismo se produzca en un medio cerrado.

2

3

4

Vid.: G. LANDROVE DÍAZ, La Ley Orgánica General Penitenciaria, veinticinco años después, en Estudios penales y criminológicos, XXV, Universidad de Santiago de Compostela, 2005, pág. 120 y s.

Cfr.: D. GARLAND, La cultura del control. Crimen y orden social en la sociedad contemporánea, Gedisa Editorial, Barcelona, 2005, pág. 51.

Cfr.: J.A. BRANDARIZ GARCÍA, Política criminal de la exclusión, Editorial Comares, Granada, 2007, pág. 170.

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La renovada legitimación de la prisión y la paralela “explosión carcelaria” no constituye un proceso coyuntural ni restringido a unos pocos países, sino un fenómeno global que a todos alcanza, aunque no en la misma medida5. Posiblemente no constituya exageración alguna la afirmación de que no hay siquiera un solo país, en el último cuarto de siglo, en el que haya disminuido el número de personas encarceladas6.

No se trata, pues, de un fenómeno vinculado a la opción de unos partidos políticos determinados —que, simplemente, pueden acelerar o ralentizar el proceso—, ya que la renovada confianza en la prisión como mecanismo idóneo para resolver la conflictividad social constituye un mensaje esgrimido en las contiendas electorales por fuerzas rivales que, aunque disientan drásticamente en otras materias, se esfuerzan en convencer al electorado de que cada una de ellas será ºmás implacable que otras en la persecución de la delincuencia y en su neutralización carcelaria. Por ello, el imparable y generalizado crecimiento de la población penitenciaria tiene una naturaleza suprapartidista y supraestatal, vinculada al fenómeno de la globalización7, y —lo que es peor— con vocación de permanencia.

Obviamente, el crecimiento de la población reclusa genera una saturación que, en los países con mayores recursos, se trata de paliar —a costa del gasto público— con la construcción de nuevos centros penitenciarios que muy pronto resultan insuficientes ante lo imparable del fenómeno expansivo. Si, como ha llegado a decirse, la pena de prisión es una forma cara de lograr que los malos se hagan todavía peores, el hacinamiento en las cárceles provoca, además, una inadmisible victimización de los internos que las convierte en verdaderos pudrideros de hombres, por incidir negativamente en sus derechos no afectados por la condena y rebajar hasta niveles ínfimos

5

6

7

Vid.: P. PONCELA, La crise du logement pénitentiaire, en Revue de Science criminelle et de Droit pénal comparé, 2008, págs. 974 y s.s.

Cfr.: L.F. GOMES, Globalización y Derecho penal, en La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don José Cerezo Mir, Tecnos, Madrid, 2002, pág. 336 y s.

Cfr.: E.A. DONNA, El Derecho penal moderno, entre el problema de la inseguridad, la seguridad y la justicia, en Problemas actuales del Derecho penal y de la Criminología. Estudios penales en memoria de la Profesora Dra. María del Mar Díaz Pita, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pág. 70.

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su calidad de vida en el siempre difícil ámbito de la convivencia carcelaria.

Como en tantos otros países, la situación penitenciaria en España es, al menos, preocupante; sobre todo para los propios internos que son sus víctimas, pero debe serlo, también, para los jueces que no pueden ignorar el destino que aguarda a los condenados a prisión, y para los funcionarios de instituciones penitenciarias que se ven rebasados por el devenir de ciertos acontecimientos que los degradan a la condición de simples carceleros: el crónico hacinamiento que sufren las prisiones, la incidencia de las mafias carcelarias en el control de los establecimientos, el reiterado incumplimiento de la normativa penitenciaria, las endémicas carencias materiales y de personal, etc.

Consecuentemente, constituye algo más que una fórmula retórica la afirmación de que nuestros establecimientos penitenciarios mejorarían notablemente su papel en la sociedad si lograsen, simplemente, que el liberado no salga de los mismos peor que entró, ni en peores condiciones para llevar una vida digna al recobrar la libertad8.

II. LA POBLACIÓN PENITENCIARIA ESPAÑOLA Las estadísticas penitenciarias españolas ofrecen —implacables— cifras insospechadas en 1979, año de promulgación de la Ley Orgánica General Penitenciaria9 y en el que la población reclusa apenas alcanzaba los 14.000 internos; diez años más tarde eran ya 26.469; en 1995, un total de 45.198. Triste récord que se supera continuadamente, día a día.

Los datos referidos a los últimos tiempos reflejan la magnitud de un problema que, previsiblemente, se enconará todavía más en el futuro. La creciente masificación en los centros penitenciarios

8

9

Cfr.: G. LANDROVE DÍAZ, Las reformas de la Ley Orgánica General Penitenciaria, en Jornadas en homenaje al XXV aniversario de la Ley Orgánica General Penitenciaria, Ministerio del Interior, Madrid, 2005, pág. 235.

Sobre el proceso de elaboración de dicha normativa, vid.: C. GARCÍA VALDÉS, La Ley Penitenciaria: los orígenes de una norma que cumplirá treinta años de vigencia, en La ley penal, 56, 2009, págs. 5 y s.s.

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va a seguir generando hacinamiento, pérdida de calidad de vida para los internos y —sobre todo— forzada renuncia a logros resocializadores invocados en la normativa penitenciaria y en el Texto constitucional10, que se sustituyen por criterios retributivos e inocuizadores.

Desconociendo que no existe actitud intelectual más estéril que pretender modificar la realidad ignorando la propia realidad, la Secretaria General de Instituciones Penitenciarias MERCEDES GALLIZO en idílico discurso pronunciado durante la festividad de la Merced de 2008 afirmó que “vivimos un momento de alta ocupación de nuestras prisiones, pero de un gran esfuerzo de todos nuestros profesionales para que, a pesar de ello, mejoremos cada año algo más nuestro sistema. Hemos vivido el crecimiento del número de internos sin menoscabar la dignidad del tratamiento penitenciario que todos ellos reciben”, para concluir —sin recato alguno— que nuestro sistema penitenciario “está hoy entre los mejores del mundo”.

El sostenido crecimiento de la población penitenciaria española se ha acelerado notablemente, sobre todo en los últimos años, como evidencian las estadísticas facilitadas al respecto por el Ministerio del Interior, Secretaría General de Instituciones Penitenciarias:

10

Vid. al respecto: J. CID MOLINÉ, El sistema penitenciario en España, en Jueces para la Democracia, 45, 2002, pág. 15; A. RODRÍGUEZ ALONSO, Resocialización y política penitenciaria, en Cuadernos de Política criminal, 84, 2004, pág. 204; J.L. DE LA CUESTA ARZAMENDI, Retos principales del sistema penitenciario hoy, en Universitas vitae. Homenaje a Ruperto Núñez Barbero, Ediciones Universidad de Salamanca, 2007, pág. 141.

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Año

Población reclusa

2000

45.309

2001

46.594

2002

50.537

2003

54.497

2004

58.655

2005

60.707

2006

63.248

2007

67.100

2008

73.589

Total de población reclusa referido al 31 de diciembre de cada uno de los años invocados.

Población penitenciaria que refleja —también— un notable y progresivo impacto de la inmigración11, hasta el punto de que los extranjeros en prisión representan casi el 40% de la misma, cuando desde 1996 a 1999 suponían entre el 17,3 y el 17,9, para alcanzar en el año 2000 el 19,9; el 25,9 en 2002, el 31,2 en 2006 y el 34,2 en 2007. Obviamente, los extranjeros ofrecen una sobredimensionada presencia en el medio carcelario si tenemos en cuenta que la población foránea —según datos del Instituto Nacional de Estadística— supone solamente en torno al 10% de la población total en nuestro país. Ciertamente debe evitarse una perversa identificación entre inmigración y delincuencia pero la demagógica obsesión por huir de afirmaciones “políticamente incorrectas” no facilita una razonable interpretación de tan expresiva evidencia numérica. Una constelación de circunstancias no siempre confesadas —por inconfesables— determina la configuración de los inmigrantes como grupo de riesgo por antonomasia.

En cualquier caso, y al margen de la nacionalidad de los internos, no puede extrañar que de forma reiterada el Consejo de Europa haya puesto de relieve en los últimos años que el índice de encarcelamien-

11

Cfr.: L.R. RUIZ RODRÍGUEZ, Pena de prisión y extranjeros. Principios de igualdad y de resocialización, en la obra colectiva Inmigración y sistema penal. Retos y desafíos para el siglo XXI, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pág. 289.

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to en España rebasa notablemente la media ofrecida en el resto de la Unión Europea, a pesar de que nuestros niveles de criminalidad son de los más bajos de la propia Unión.

El drástico y sostenido endurecimiento de nuestro sistema penal no deja espacio alguno al optimismo en cuanto al futuro de la población penitenciaria: las constantes reformas al alza de las penas de prisión previstas para determinados delitos, el endurecimiento de los requisitos legalmente establecidos para el acceso al tercer grado y a la libertad condicional, el incremento de los límites máximos de la pena de prisión o la reducción de los mínimos, las previsiones sobre cumplimiento efectivo de las penas, las nuevas y más severas reglas de determinación de la pena, el tratamiento otorgado a la comisión reiterada de ciertas faltas o la expansiva reforma del régimen de la prisión preventiva inciden —inexorablemente— en las dimensiones, siempre crecientes, de la población carcelaria en nuestro país y, consecuentemente, en la densidad ocupacional de las prisiones.

Paradigmático de tal saturación y hacinamiento se ofrece el Centro penitenciario Tenerife II, construido en 1989 para albergar un máximo de 750 internos que ocuparían, teóricamente, celdas individuales12. Sin embargo, en la actualidad dicha cifra se ha disparado hasta un total de 1.515 internos y las celdas de reducidas dimensiones por estar concebidas —como ya se indicó— para un solo ocupante son ahora compartidas por dos y en ocasiones hasta por tres internos. La situación de dicho centro es eufemísticamente descrita en la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2008 como “muy delicada”.

Con el Plan de creación y amortización de centros penitenciarios aprobado por acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de diciembre de 2005 se pretende la incorporación de 18.000 nuevas plazas al sistema penitenciario español en el período 2006-2012. Para entonces todo hace prever que la cuantiosa inversión que la empresa requiere

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Como precisa el art. 19 de la Ley Orgánica General Penitenciaria “todos los internos se alojarán en celdas individuales”; sólo en caso de insuficiencia temporal de alojamiento o por indicación del médico o de los equipos de observación y tratamiento podrá recurrirse a dependencias colectivas.

Principio celular que se reitera en el art. 13 del Reglamento penitenciario.