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FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS DEL DERECHO PROCESAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

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Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

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Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

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Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

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Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

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JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS DEL DERECHO PROCESAL

DANIELA ACCATINO SCAGLIOTTI FLAVIA CARBONELL BELLOLIO JESÚS EZURMENDIA ÁLVAREZ JORDI FERRER BELTRÁN RAYMUNDO GAMA LEYVA MARÍA DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ COULON FEDERICO JOSÉ ARENA JORGE LARROUCAU TORRES JONATAN VALENZUELA SALDÍAS CARMEN VÁZQUEZ ROJAS

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1397-376-0 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

AGRADECIMIENTOS Este libro no hubiese sido posible sin la confianza depositada en este proyecto y en su particular enfoque por sus distintos autores, varios de ellos jóvenes promesas, otros queridos y queridas colegas, consagrados investigadores y amigas. Debemos, además, agradecer de manera especial a Ivana Peric por la paciente y acuciosa labor de edición de todos los textos que componen esta obra.

ÍNDICE Prólogo.................................................................................................... 15 F.C.B. J.V.S.

La vigencia de la ley procesal civil chilena en el tiempo JORGE LARROUCAU TORRES

I. INTRODUCCIÓN....................................................................................... 19 II. LA IRRELEVANCIA DE LA DISTINCIÓN ENTRE REGLAS SUSTANTIVAS Y PROCESALES............................................................................. 21 III. LA VIGENCIA DE LA LEY PROCESAL CHILENA................................ 27 a) Reglas de procedimiento................................................................. 28 b) Reglas de organización y atribuciones de los tribunales................ 32 c) Reglas de prueba.............................................................................. 35 IV. LA RELEVANCIA DE LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PROCESAL............................................................................................................. 39 V. CONCLUSIONES....................................................................................... 42 BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 43 NORMAS CITADAS........................................................................................ 45 JURISPRUDENCIA CITADA.......................................................................... 46 Responsabilidad por sesgos implícitos y decisión judicial FEDERICO JOSÉ ARENA

I. INTRODUCCIÓN....................................................................................... 47 II. PRELIMINARES CARTOGRÁFICOS....................................................... 54 III. ENSEÑANZAS DE LA RESPONSABILIDAD EMOCIONAL................. 59 IV. LA CONCIENCIA DE LO IMPLÍCITO................................................... 66 V. ALGO MÁS SOBRE CONTROL Y SESGOS A PARTIR DEL PROBLEMA DEL COMPATIBILISMO.................................................................. 70 VI. A MODO DE CONCLUSIÓN.................................................................. 75 BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 77 NORMAS CITADAS........................................................................................ 79

Índice

JURISPRUDENCIA CITADA.......................................................................... 79 Sobre el deber de motivación de las decisiones probatorias y el juicio por jurados. La sentencia V.R.P., V.P.C. y otros vs. Nicaragua de la Corte Interamericana de Derechos Humanos JORDI FERRER BELTRÁN

I. EL CASO A EXAMEN EN LA SENTENCIA V.R.P., V.P.C. Y OTROS VS. NICARAGUA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS............................................................................................... 81 I. LA REGULACIÓN LEGAL NICARAGÜENSE SOBRE LAS DECISIONES PROBATORIAS DE LOS JURADOS EN CASOS PENALES.......... 85 II. LAS ALEGACIONES DE LA COMISIÓN Y LA REPRESENTACIÓN DE LAS VÍCTIMAS SOBRE LA DECISIÓN INMOTIVADA DEL JURADO........................................................................................................ 87 III. LA CORTE SOBRE LA FALTA DE MOTIVACIÓN Y DECISIÓN DEL JURADO POR ÍNTIMA CONVICCIÓN.................................................. 89 IV. ALGUNOS COMENTARIOS AL RAZONAMIENTO DE LA CORTE SOBRE EL JUICIO POR JURADOS, LA ÍNTIMA CONVICCIÓN Y LA AUSENCIA DE MOTIVACIÓN................................................................ 94 a) La concepción de la prueba............................................................ 95 b) La concepción de la motivación...................................................... 102 c) El contenido de la motivación......................................................... 110 d) Razonamiento probatorio y jurado................................................. 112 BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 115 NORMAS CITADAS........................................................................................ 118 JURISPRUDENCIA CITADA.......................................................................... 118 La imparcialidad, la independencia y la objetividad pericial. Los factores humanos de los expertos CARMEN VÁZQUEZ ROJAS

I. INTRODUCCIÓN....................................................................................... 121 II. LA IMPARCIALIDAD PERICIAL RESPECTO LAS PARTES Y EL OBJETO DEL PROCESO.............................................................................. 125 III. INDEPENDENCIA PERICIAL DE INFLUENCIAS O PRESIÓN EXTERNA....................................................................................................... 137 IV. APLICACIÓN NEUTRAL DEL CONOCIMIENTO EXPERTO, SIN OTRAS EVALUACIONES........................................................................... 147 V. A MANERA DE CONCLUSIÓN................................................................ 154

Índice

BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 156 NORMATIVA CITADA................................................................................... 158 JURISPRUDENCIA CITADA.......................................................................... 158 Algunos apuntes sobre la unidad funcional de la valoración probatoria JONATAN VALENZUELA SALDÍAS

I. INTRODUCCIÓN....................................................................................... 159 II. LA PRETENDIDA SEPARACIÓN ENTRE VALORACIÓN LEGAL Y SANA CRÍTICA O LIBERTAD DE PRUEBA........................................... 161 III. EL CAMPO EN COMÚN: EL RAZONAMIENTO A TRAVÉS DE INFERENCIAS PROBATORIAS................................................................... 166 IV. TASACIÓN LEGAL E INFERENCIAS PROBATORIAS.......................... 169 V. A MODO DE CONCLUSIÓN: RAZONAMIENTO PROBATORIO ANTES QUE REGLAS SOBRE PRUEBA...................................................... 172 BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 174 NORMATIVA CITADA................................................................................... 175 La perspectiva de género en el análisis de los hechos RAYMUNDO GAMA LEYVA

I. INTRODUCCIÓN....................................................................................... 177 II. CUESTIONAR LOS HECHOS.................................................................. 178 a) Clarificar y precisar el punto de vista con el que se analizarán los hechos y pruebas......................................................................... 179 b) Identificar y tener en cuenta el contexto en el que ocurrieron los hechos.......................................................................................... 180 c) Hacer una reconstrucción adecuada, completa y detallada de los hechos del caso........................................................................... 182 III. LAS CONSTRUCCIONES SOCIALES EN LA APRECIACIÓN DE LOS HECHOS.......................................................................................... 186 IV. LOS ESTEREOTIPOS Y LA DISTORSIÓN QUE GENERAN EN LA PERCEPCIÓN DE LOS HECHOS........................................................... 191 V. CONCLUSIONES....................................................................................... 195

Índice

BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 196 NORMATIVA CITADA................................................................................... 196 JURISPRUDENCIA CITADA.......................................................................... 197 Un misterio pleno: La plena prueba MARÍA DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ COULON

I. INTRODUCCIÓN....................................................................................... 199 II. BREVE REFERENCIA A LAS ETAPAS DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA............................................................................................................. 201 III. LA PLENA PRUEBA COMO NORMA DE VALORACIÓN.................... 205 IV. ¿LA PLENA PRUEBA COMO REGLA DE ESTÁNDAR?........................ 208 V. LA PLENA PRUEBA ES UN CRITERIO DE VALORACIÓN................... 210 VI. REFLEXIONES FINALES......................................................................... 213 BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 214 NORMATIVA CITADA................................................................................... 216 Res judicata, justificación de la oportunidad única desde una perspectiva comparada JESÚS EZURMENDIA ÁLVAREZ

I. INTRODUCCIÓN: ¿POR QUÉ EXISTEN REGLAS DE DEFINITIVIDAD COMO LA COSA JUZGADA?......................................................... 217 II. EN EL DERECHO CONTINENTAL, Y EN PARTICULAR EL CASO CHILENO................................................................................................. 219 a) Fundamento de la cosa juzgada en la seguridad jurídica.............. 220 b) Fundamento apoyado en una decisión de política pública y en la utilidad de la justicia civil como servicio estatal......................... 225 c) Fundamentos constitucionales y de derechos humanos, debido proceso y tutela judicial efectiva...................................................... 228 d) Armonía procesal: coherencia del sistema de justicia evitando sentencias contradictorias................................................................ 235 III. EN EL COMMON LAW............................................................................. 238 a) Justificación privada......................................................................... 239 b) Justificación pública......................................................................... 241 1. Razones económicas................................................................. 241 2. Estabilidad de las decisiones.................................................... 246 3. Estabilidad y paz social.............................................................. 249 IV. A MODO DE CONCLUSIÓN: CUESTIONES COMUNES Y FUNDAMENTOS SIMILARES.............................................................................. 251

Índice

BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 253 NORMATIVA CITADA................................................................................... 259 JURISPRUDENCIA CITADA.......................................................................... 260 Teoría de la prueba: ¿Somos todos “racionalistas” ahora? DANIELA ACCATINO SCAGLIOTTI

I. LA GENEALOGÍA DE UNA IDENTIDAD TEÓRICA.............................. 261 II. LA “TRADICIÓN RACIONALISTA” ANGLOAMERICANA EN EL ESPEJO DE TWINING.................................................................................. 264 III. EL “GIRO RACIONALISTA” DE LOS ESTUDIOS PROBATORIOS EN EL CONTINENTE.............................................................................. 268 IV. EL NÚCLEO DE TESIS RACIONALISTAS: IDENTIDAD E INDETERMINACIÓN............................................................................................... 273 V. LAS DISCUSIONES SOBRE LA PRIORIDAD DE LA VERDAD COMO FIN JUSTIFICATIVO DEL DERECHO PROBATORIO......................... 279 VI. LAS DISCUSIONES SOBRE EL ALCANCE DE LA ESPECIALIDAD DE LA JUSTIFICACIÓN PROBATORIA CON RESPECTO A LA JUSTIFICACIÓN EPISTÉMICA GENERAL.................................................. 284 VII. CONCLUSIONES.................................................................................... 286 BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 287 El lugar del error en el diseño de los procesos judiciales FLAVIA CARBONELL BELLOLIO

I. INTRODUCCIÓN....................................................................................... 293 II. MECANISMOS DE IMPUGNACIÓN Y DISEÑO DEL PROCESO......... 300 III. FUNCIONES DE LOS MECANISMOS DE IMPUGNACIÓN................ 304 IV. RAZONAMIENTO IMPUGNATORIO Y ERROR JUDICIAL................. 310 V. CONCLUSIONES....................................................................................... 317 BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 318 NORMATIVA CITADA................................................................................... 323

PRÓLOGO La pregunta por los fundamentos de toda actividad es crucial a la hora de interpretar las acciones que desplegamos y las acciones que evitamos. Pero ¿por qué podría detenerse el canon del derecho procesal para escuchar lo que algunos autores llamarían fundamentos de ciertos fragmentos de su universo? Simplificando, los fundamentos son las razones o motivos que explican la creación de normas jurídicas que regulan y modelan un área específica del derecho. Fundamentos “filosóficos” son aquellos que se vinculan a reflexiones de filosofía jurídica, moral o política y de epistemología acerca de cómo la realidad y qué parte de esta debe ser regulada por el derecho. En otras palabras, los fundamentos filosóficos constituyen una forma de justificación que recurre a principios generales para dar cuenta del por qué y para qué el sistema jurídico establece un conjunto determinado de reglas. En 1921 Vicente Huidobro se refiere a la creación como un ejercicio desbordado que requiere orden: “…es preciso exigir ahora mayor claridad y mayor precisión, pues el lenguaje metafísico empleado por todos los profesores de estética del siglo XVIII y de comienzos del XIX no tiene para nosotros ningún sentido”.1 Las normas y las instituciones jurídicas viven un momento de emoción. Sus cultores, embriagados de posmodernismo, creen que las cosas dicen lo que no dicen y se preguntan por múltiples y superpuestas maneras de cambiar el mundo. Pero la pregunta esencial es la pregunta por el sentido de las palabras con las que se nos habló de los fenómenos hasta este momento. La metafísica de ese lenguaje, pleno de distinciones difíciles de comprender o

Véase Vicente Huidobro. [1921] “La creación pura. Ensayo de estética”. En Manifiestos (Santiago, Chile: Universidad Católica de Temuco–Origo, 2015).

Flavia Carbonell Bellolio; Jonatan Valenzuela Saldías

de conceptos que hacen de la vaguedad un ideal, nos tiene en una situación de colapso. Ese colapso puede ser la música de fondo de la lectura de este libro, que surge de la inquietud común de profesoras y profesores de derecho en orden a repensar el derecho procesal desde sus fundamentos filosóficos e intentar iluminar los debates acerca de algunas de sus instituciones. Iluminar es un objetivo irrealizable y que supone una considerable penumbra. El canon procesal se muestra oscuro y la realidad de los tribunales y las decisiones acerca de la aplicación del derecho clama por un fin definitivo cuando no abrupto. El canon no pudo con los hechos. Los hechos, y los pensamientos que pueden organizarse en torno a ellos, han cambiado la manera de mirar al derecho y han ido exigiendo respuestas convincentes sobre el sentido de muchas instituciones. En ese contexto, ha habido intentos por hacer frente a la oscuridad. La conceptualización más profusa en los debates filosófico-jurídicos recientes es la “teoría de la prueba”, que comprende tanto una propuesta general sobre la finalidad, características y estructura de la prueba judicial, como el análisis de los nudos problemáticos de pruebas particulares. Una segunda área de debates filosófico-jurídicos se enmarcan dentro de lo que podría llamarse “teoría de la impugnación”, donde se analizan tanto las posibilidades de corrección de decisiones erróneas como las reglas de cierre del sistema que clausuran el debate procesal. El objeto compartido de gran parte de los capítulos aquí presentados es el estudio de aspectos de la prueba judicial desde el punto de vista de su fundamentación desempeñándose en alguna de las dos áreas mencionadas. No se persigue agotar la discusión procesal en este esfuerzo, pero creemos que un enfoque como el que se propone en estas páginas está siendo corrientemente dejado de lado por nuestra doctrina. Y es que esta última suele quedarse en un campo minado de propuestas oscuras, recitando el canon en tanto tal hasta el fin de cada día. Este libro busca terminar con ese sonido, pero

Prólogo

es claro que no se puede seriamente pretender acabar con una práctica que supone varios actos de fe. Creemos que hay que esforzarse para reemplazar el significado tan imperfecto por un mejor sentido. El trabajo de ampliar el rango de análisis del derecho procesal puede resultar beneficioso de varias maneras. En primer lugar, desde el punto de vista de la doctrina procesal, resulta importante exponer la visión canónica de varias instituciones a argumentos centrados en los fundamentos filosóficos de las mismas, permitiendo enriquecer las explicaciones existentes o reemplazarlas cuando sea posible encontrar una idea mejor. En segundo lugar, una visión como la que aquí se comparte permite un diálogo académico interdisciplinario entre el derecho procesal, otras ramas del derecho y otras disciplinas. Este desafío es capital en los tiempos que corren, puesto que el llamado “derecho procesal” está claramente enfrentado a la necesidad de relacionarse tal y como lo hacen diversas áreas del derecho y diversas clases de actividades sociales. Quienes estimen que la metafísica existente es explicativa tal vez no encuentren sentido en estos capítulos. El texto que ponemos a disposición puede generar una cierta atracción para académicas y académicos que compartan el diagnóstico antes indicado, quienes podrán encontrar aquí líneas de trabajo, ya se profundizando la perspectiva presentada, o complementándola, contrastándola o desafiándola. Las y los autores son destacadas académicas y académicos de diversos países. Un hecho reunió las ideas que terminaron en este libro: el seminario “Fundamentos filosóficos del derecho procesal” organizado hacia el año 2017 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Ese encuentro permitió articular cierto interés en esta agenda intelectual y con este libro nos proponemos reforzarlo y expandirlo. Años después son más las preguntas que las respuestas: la existencia de un fenómeno con coordenadas aprehensibles bajo las palabras “derecho procesal” comenzó a dar lugar a cuestionamientos y a la búsqueda de estructuras para organizar las ideas. Tanto es así, que desde el canon nos han dicho muchas veces “eso no es derecho procesal”. Frente a lo que hemos

Flavia Carbonell Bellolio; Jonatan Valenzuela Saldías

de responder con palabras del mismo Huidobro: “[h]a llegado, pues, el momento de llamar la atención de los artistas acerca de la creación pura, de la cual se habla mucho y no se hace nada”.2

F.C.B. J.V.S. Marzo, 2021.

Vicente Véase Vicente Huidobro. [1921] “La creación pura. Ensayo de estética”. En Escritos sobre las artes (Santiago, Chile: Universidad Católica de Temuco–Origo, 2015): 84.

LA VIGENCIA DE LA LEY PROCESAL CIVIL CHILENA EN EL TIEMPO JORGE LARROUCAU TORRES1

I. INTRODUCCIÓN La entrada en vigencia de la ley procesal civil en el sistema jurídico chileno es un campo colmado de dificultades. Para ilustrar el tipo de problemas que generan estas reglas es útil revisar el caso del derecho de los consumidores a demandar un daño moral colectivo cuando litigan en contra de un proveedor. En este caso la pretensión de que se indemnice el daño moral colectivo es algo que ha cambiado con el tiempo en la litigación civil. En el año 2004, cuando recién se introdujo la acción colectiva en favor de los consumidores, la ley excluyó la posibilidad de que esta demanda contuviese como pretensión la de compensar un daño moral2. En este sentido, el enunciado normativo dispuso que “las indemnizaciones que se determinen en este procedimiento [por acción colectiva], no podrán extenderse al daño moral”. En el año 2018, en cambio, luego de otra importante reforma a la ley de protección de los consumidores, este mismo enunciado legal dispuso que “las indemnizaciones que se determinen en este procedimiento [por acción colectiva] podrán extenderse al daño moral”3. La pregunta que surge tras esta modificación es la siguiente: ¿Se puede demandar por un daño moral colectivo en base a hechos

Profesor de Derecho Procesal Civil, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Chile). jorge.larroucau@pucv.cl. Artículo 51 inciso 2 de la Ley N° 19.496 de 1997 reformada por la Ley Nº 19.955 de 2004. Artículo 51 inciso 2 de la Ley N° 19.496 de 1997 reformada por la Ley Nº 21.081 de 2018.

Jorge Larroucau Torres

que sean anteriores a la entrada en vigencia de la reforma de 2018 al procedimiento por acción colectiva de los consumidores? La manera tradicional de abordar este tipo de problemas ha sido por medio de la distinción entre derecho sustantivo y derecho procesal. De este modo, si el derecho a demandar un daño moral colectivo fuese uno sustantivo, entonces se trataría de un derecho nuevo –creado por la Ley Nº 21.081– que no podría aplicase a situaciones anteriores en las que tal derecho no existía. Por el contrario, si el enunciado legal que contiene el artículo mencionado es una regla procesal, entonces la reforma de 2018 permitiría que los consumidores interpongan una demanda incluyendo en ella una pretensión específica –el daño moral colectivo– que antes no se podía considerar en la demanda, aunque la dignidad de los miembros de un grupo se viese afectada por las decisiones discriminatorias de un proveedor. Es decir, desde este segundo punto de vista, la reforma de 2018 solo habría reconocido una acción judicial para un derecho que ya existía, en cuanto a que los diversos grupos de consumidores estarían blindados de las agresiones a su dignidad por parte de quienes proveen bienes y servicios. Con esto se habría corregido la fractura entre derecho y acción que existe en algunas situaciones en el ordenamiento jurídico vigente –como en las obligaciones naturales4– y retornado a una estructura que proviene del derecho romano en el que los derechos dan lugar a acciones. Así, según el Digesto, “la acción no es otra cosa, que el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe” (44, 7, 51). Este trabajo cuestiona dicha aproximación tradicional y sostiene que ella es irrelevante para responder a esta clase de preguntas que generan los cambios en la legislación. En efecto, dado que las leyes procesales también reparten riesgos de error, en cualquier ámbito social la manera de enfrentar la cuestión de la entrada en vigencia de estas reglas depende de su interpretación a la luz de los fines del proceso judicial.

Artículo 1470 del Código Civil de 1855.