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EL INTERÃ‰S SUPERIOR DEL MENOR EN EL DERECHO PROCESAL MEXICANO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

Se describen diversas herramientas que coadyuvaran en prevalecer el derecho de las niñas, niños y adolescentes, apoyados en diversas disciplinas, que permiten lograr una pronunciación procesal multidisciplinaria, además comprende medidas de protección, medidas cautelares y provisionales que se materializan en los diversos juicios de orden familiar y que impiden la revictimización de los menores de edad en todo juicio.

Rolando Castillo Santiago Enma Estela Hernandez Dominguez EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR EN EL DERECHO PROCESAL MEXICANO

Los hallazgos de la presente obra son de suma importancia, ya que se describe de forma estructural los derechos sustantivos amparados por la doctrina, la legislación nacional e internacional y la jurisprudencia del derecho de las niñas, niños y adolescentes, la evolución del derecho del menor en todo proceso familiar en donde se encuentren inmersos directa o indirectamente garantías de protección desde una óptica multidisciplinaria, la intervención de los diversos organismos e instituciones que administran la justicia, las mínimas que se deben de pronunciar respecto a los derechos, los cuales deben ser aplicados de manera discrecional y supliendo cualquier deﬁciencia que pudiera darse.

monografías

monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

ROLANDO CASTILLO SANTIAGO ENMA ESTELA HERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ

EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR EN EL DERECHO PROCESAL MEXICANO

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-029-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Prólogo.................................................................................................... 11 Gisela María Pérez Fuentes Prefacio.................................................................................................... 17 Lorenzo M. Bujosa Vadell Introducción............................................................................................ 23 Acrónimos................................................................................................ 27

Capítulo primero

ESTUDIO DOCTRINAL, LEGISLATIVO Y JURISPRUDENCIAL DE LOS DERECHOS DE LA INFANCIA EN MÉXICO Enma Estela Hernández Domínguez

I. EL NUEVO PARADIGMA DE LA CAPACIDAD DE EJERCICIO O DE OBRAR............................................................................... 29 1. De la incapacidad cuantitativa a la incapacidad cualitativa del menor de edad......................................................................... 35 2. El derecho del niño a expresar su propia opinión.................... 39 3. Principio de ponderación......................................................... 40 4. Vulnerabilidad......................................................................... 44

II. EVOLUCIÓN EN LA NORMATIVA SOBRE MENORES EN MÉXICO. 48

III. BIBLIOGRAFÍA............................................................................ 52 1. Doctrina.................................................................................. 52 2. Legislación.............................................................................. 52 3. Jurisprudencia......................................................................... 53

Capítulo segundo

EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR EN LA DOCTRINA INTERNACIONAL Enma Estela Hernández Domínguez y Rolando Castillo Santiago

I. DOCTRINA INTERNACIONAL.................................................. 55 1. Doctrina Italiana..................................................................... 56 2. Doctrina francesa.................................................................... 57 3. Doctrina anglosajona.............................................................. 58

Índice

4. Planteamiento metodológico-conceptual del interés superior del menor................................................................................ 59

II. LOS DERECHOS DE NIÑAS Y NIÑOS A TRAVÉS DE LOS CRITERIOS DE LA SCJN Y DE LA CORTE IDH..................... 62 1. Derechos de la niñez reconocidos en la Constitución............... 64 2. Los Tratados Internacionales en relación con el marco normativo mexicano.......................................................................... 70 3. El interés superior del menor................................................... 74 4. Consideraciones jurisprudenciales en torno al interés superior del menor como principio....................................................... 81

III. EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y LA FIGURA DEL MENOR................................................................................ 89 1. Antecedentes generales............................................................ 89 2. La Declaración sobre los Derechos del Niño de 1959.............. 92 3. La Convención Americana de 1969 (Pacto de San José).......... 95

iV. EL DERECHO DE FAMILIA EN EL MARCO DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO DE 1989................ 98 1. Aspectos generales................................................................... 103

V. BIBLIOGRAFÍA............................................................................ 112 1. Doctrina.................................................................................. 112 2. Legislación.............................................................................. 114 3. Jurisprudencia......................................................................... 114

Capítulo tercero

EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR COMO PRINCIPIO INTERPRETATIVO: LA EXPERIENCIA EN EL DERECHO COMPARADO Rolando Castillo Santiago

I. PROBLEMAS METODOLÓGICOS EN LA INTERPRETACIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR.................................... 117

II. PLANTEAMIENTOS METODOLÓGICO-CONCEPTUALES DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR COMO PRINCIPIO ARGUMENTATIVO...................................................................................... 121

III. JURISPRUDENCIA EN MÉXICO EN TORNO AL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR............................................................. 129

IV. ANÁLISIS TELEOLÓGICO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR Y SU APLICACIÓN JURÍDICA..................................... 131

V. BIBLIOGRAFÍA............................................................................ 141 1. Doctrina.................................................................................. 141 2. Jurisprudencia......................................................................... 141

Índice

Capítulo cuarto

LA INTEGRALIDAD DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR EN EL DERECHO PROCESAL MEXICANO Rolando Castillo Santiago

I. PRINCIPIOS PROCESALES EN LA APLICACIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR DE EDAD Y SU IMPACTO................... 145

II. LOS ESTADOS ANTE LOS RETOS DE PONDERACIÓN (CONCEPTUALIZACIÓN DE LA GOBERNANZA)............................. 146

III. MEDICIÓN DE LA GOBERNANZA EN LA PONDERACIÓN DEL DERECHO DEL MENOR DE EDAD................................... 148

IV. OPORTUNIDADES Y DESAFÍOS EN LA INNOVACIÓN DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO DEL MENOR DE EDAD........... 149

V. LA LEGISLACIÓN MEXICANA Y LAS CONDUCTAS QUE AFECTAN A LOS MENORES...................................................... 151 1. Modificaciones generales en el derecho procesal mexicano derivadas de la aplicación de leyes y reglamentos........................ 153 2. Integración e implementación de las recientes modificaciones al derecho penal y familiar en los estados de la República Mexicana................................................................................ 158

VI. LA VALORACIÓN DE LOS JUECES DEL ORDEN FAMILIAR EN RELACIÓN AL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR............ 159 1. Consideraciones primordiales de jueces familiares en cuanto a las reglas de actuación determinadas en el proceso mexicano.. 161 2. Relevancia en la protección y restitución en el derecho del menor en procesos de orden familiar........................................... 162 3. Medidas de protección, valoración y contenido de las resoluciones...................................................................................... 163 VII. MECANISMOS DE PROTECCIÓN AL MENOR PREVISTOS EN EL PROCESO MEXICANO.................................................... 166 1. Protocolos generales de actuación en casos que involucren a un menor...................................................................................... 167 2. Medidas de protección y resguardo de la privacidad del menor de edad.................................................................................... 170 3. Implementación de espacios de espera y juzgados idóneos...... 170 4. Temporalidad de la participación del menor en los procesos... 172 5. Aplicación de pruebas periciales especiales para menores........ 173 VIII. BIBLIOGRAFÍA............................................................................ 174 1. Doctrina.................................................................................. 174 2. Legislación.............................................................................. 175 3. Jurisprudencia......................................................................... 175

Índice

Capítulo quinto

EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR DE EDAD COMO NORMA DE PROCEDIMIENTO: CASO TABASCO Rolando Castillo Santiago

I. INSTRUMENTO DE ANÁLISIS CUALITATIVO DIRIGIDO A JUECES LOCALES COMO OBJETO DE ESCRUTINIO A LA APLICACIÓN DE ACCIONES QUE OBEDEZCAN AL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR..................................................... 179 1. Instrumento de medición: preguntas descriptivas.................... 180 2. Importancia e interés del tema de investigación “El interés superior del menor en el derecho procesal mexicano, caso Tabasco”. 180 3. Alcance geográfico o escenario de la investigación.................. 181 4. Investigación de tipo trasversal................................................ 182 5. Unidad de análisis................................................................... 184 6. Documentos primarios para el análisis de contenido............... 184

II. REPRESENTACIÓN DE ASPECTOS TEÓRICOS, METODOLÓGICOS Y ANALÍTICOS........................................................... 186 1. Minoría de edad y ponderación............................................... 190 2. Acceso a la justicia y los órganos especializados...................... 192 3. Derecho a probar y protección del estado (sentencia objetiva). 195

III. BIBLIOGRAFÍA............................................................................ 197 1. Doctrina.................................................................................. 197 2. Legislación.............................................................................. 198

Conclusiones............................................................................................ 199 Anexo A................................................................................................... 209 Bibliografía.............................................................................................. 213 Glosario................................................................................................... 229

Prólogo El derecho fundamental a la protección de la niñez protegido en el artículo cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos ha coadyuvado enormemente al cambio paradigmático de considerar a todas las personas menores de 18 años como sujetos de derechos progresivos. La incapacidad de los menores de edad ha sido sustituida por la actividad progresiva de los mismos en todas las situaciones jurídicas que se pueden presentar tanto civiles, penales, laborales como administrativas. El cambio paradigmático ha llegado también al tratamiento de los menores en cualquier tipo de proceso judicial, donde en primer lugar, su voz como manifestación de voluntad es valiosa pero el tema es aún más complicado: Las circunstancias procesales en cuanto al tratamiento que se le da al menor como víctima o autor de delito o como elemento de una antigua pertenencia que alguno de sus padres querían imponer en caso de separación de la pareja. La obra que tengo el honor y la satisfacción de prologar, indaga agudamente en esta realidad sustantiva y procesal de gran prioridad para los abogados, jueces, infantes y en general a la sociedad, por cuanto la obra persigue en su profundo e ingenioso estudio procesal, cómo no afectar a los menores en juzgados que lamentablemente no han comprendido todavía el valor del Interés superior del menor en el derecho procesal mexicano, título del libro que tienen en sus manos, tuvo sus albores durante los estudios que realizó el doctor Rolando Castillo Santiago, siendo Doctor en Estudios Jurídicos, en un Posgrado certificado por CONACYT, destaco los diversos reconocimientos otorgados al autor, tal y como el muy merecido reconocimiento institucional al mejor trabajo de investigación en la Universidad Juárez Autónoma de Tabasco en el año 2017. La otra autora, doctora Enma Estela Hernández Domínguez, profesora del Cuerpo Académico de Derecho Civil, y parte del núcleo académico básico del Doctorado en Estudios Jurídicos, coadyuvó para que esta obra viera la luz después de la conclusión de la tesis doctoral del doctor Rolando Castillo.

Gisela María Pérez Fuentes

El libro se estructura en cinco capítulos aplicando los métodos contemporáneos de estudios como el de doctrina analítica, ello significa que la investigación ante nosotros presentada, trabaja con una hipótesis a comprobar en la aplicación de dicho método permitiendo que este libro no se convierta en una monografía más, sino en un trabajo original y con impacto jurídico, es de destacar que la investigación medular efectuada por el doctor Rolando Castillo, incorporó experiencias muy interesantes tanto nacionales como internacionales sobre la protección del menor en casos de procesos judiciales. Estos nuevos métodos de estudios fueron explicados y aplicados en el Doctorado en Estudios Jurídicos, que permitieron a los autores un trabajo intelectual con una metodología de la interdisciplinariedad, superando aquellos tiempos de la doctrina descriptiva. Lo que han realizado los autores es trabajar con una doctrina tradicional cuestionada que se va actualizando a través de la obra y que por tanto tiene una función creadora y que como ha señalado Atienza1, debe reformular el conjunto de normas que son objeto de interpretación. En este sentido en el libro se trabaja con un derecho comparado, no con un cotejo de leyes, de forma tal que con la experiencia de países con las distintas doctrinas, francesas y anglosajonas, en las que los jueces tienen una consciencia del cambio paradigmático de la protección del derecho fundamental del menor en los distintos tipos de procesos que superan las circunstancias que existen en el Estado que centran su estudio, por carencias materiales, por exceso de trabajo y por otras situaciones que los autores explican en su obra. Destaca en el capítulo II de Enma Estela, refiriéndose a Bromley cuando acentúa: “es sorprendentemente difícil encontrar una concreción judicial de lo que se cree que signifique el termino welfare state”2. El bienestar del niño no se mide sólo por dinero ni por confort físico. La palabra bienestar [Welfare] debe ser tomada en el sentido más amplio. El bienestar moral y religioso debe ser tomado en consideración tanto como el bienestar físico. Tampoco deben ser ignorados los vínculos de afecto.

1 2

Atienza, Manuel; El sentido del derecho, Editorial Ariel, España, 2001, p. 246. Bromley, P.M, y Lowe, N.V., Family Law, 7ª. Ed., trad. de John Walkeries, México, Butterworths, 1987, p. 454.

Prólogo

Antes de describir los capítulos del libro es necesario explicar la virtud de esta obra, escrita en un lenguaje sencillo y directo, parte de su contenido ganó como antes señalaba un premio institucional como investigación ¿por qué? Es difícil que una investigación de derecho gane este tipo de premio pues las que se han realizado en las ciencias biológicas, o médicas por ejemplo, son mejor valoradas por el aporte práctico que impregnó en su resultado. Se reconoce la existencia de la investigación básica, muy necesaria en estos tiempos en el ámbito jurídico cuando pasamos por el tránsito del derecho romano con todo lo que ello implica en el ámbito civil fundamentalmente pero también en otras disciplinas del derecho. Este libro aplica el método cualitativo/cuantitativo convirtiendo en investigación científica su resultado. En sus estudios de Doctorado el autor Rolando Castillo utiliza unos conceptos formales que reciben el nombre genérico de constructos hipotéticos. Los constructos son modelos supuestos con una estructura y unas funciones, en base a los cuales se pretenden explicar determinados fenómenos. En estos constructos aparecen las variables como cualidad en la que existen diferentes criterios. La hipótesis resulta medible a través de las variables. Se entiende por variable, la cualidad o aspecto en el cual existen diferentes criterios sociológicos, económicos y por supuesto con diferentes matices jurídicos3. Para el análisis del instrumento de medición, se delimitó la población entrevistada, representándolo con un diagrama, que transita de la comprensión, interpretación y explicación. De igual forma se estableció un espacio geográfico, siendo éste la ciudad de Villahermosa, Tabasco, donde se trabajó en condiciones muy adversas por las condiciones del Estado en franca crisis administrativa. La elaboración y procesamiento del instrumento es digno de destacar en una investigación jurídica del sur del país, y a mi criterio, modelo para muchas otras investigaciones. ¿Por qué fue reconocido este trabajo? Porque su estudio de análisis doctrinal y derecho comparado, tuvo un resultado concreto y sensible cuando en cada una de sus dimensiones de trabajo y la comprobación de sus variables. Por ejemplo:

Bisquerra, Rafael; Métodos de investigación educativa. Guía práctica. Ediciones CEAC, Barcelona, España, 3ª edición, 2000, pp. 71-72.

Gisela María Pérez Fuentes

Dimensión 1. El Interés superior del menor; Variable 1.1: Infante; Indicadores: (¿Quiénes son considerados infantes?), rango de edad, condición familiar, sexo. Dimensión 2. Desarrollo de los procesos judiciales en donde se establezcan los derechos de los menores. Variable 2.1: Proceso. Indicadores: (El derecho adjetivo del interés superior del menor) De sus tipos: Características, Etapas. Variable 2.2: Juzgador especializado. Indicadores: (Especialización de quien se pronuncia sobre el derecho del infante). Tiempo de servicio en el Tribunal Superior de Justicia: Tiempo como juez de lo familiar. Última especialización respecto a los derechos del infante. Experiencia en derecho del infante.

Para conocer el resultado de este interesante trabajo tendrán que leer la obra completa y estoy segura que no se arrepentirán porque los autores concluyen con lineamientos, con cierta adaptación y considerando los protocolos de actuación para la impartición de Justica en caso de niños, niñas y adolescentes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de 2014 a la realidad judicial en la difícil administración de justicia de Tabasco. Es también muy meritorio que todos los razonamientos en la obra superan el silogismo jurídico y se trabaja con la ponderación de derechos fundamentales en el cual, el derecho a expresar su opinión es uno de ellos pero también el cuidado de su vida psíquica e intelectual. Como señala el autor en el capítulo Quinto: Un método trascendente para el tema que nos ocupa es la ponderación, descrita como un mecanismo para resolver antinomias de derechos fundamentales, y así dirimir los conflictos entre los principios o derechos4. Se concluye resaltando la actualidad de esta obra y la necesaria divulgación y estudio, por lo que me permito citar fragmentos de una reciente tesis del Poder Judicial de la Federación de 2018: “…en la etapa de investigación del proceso penal acusatorio y oral, se prevé la entrevista con los testigos, la cual, por regla general, no requiere autorización previa del Juez de control. Sin embargo, cuando se trate de

Pérez Fuentes, Gisela María y Cantoral Domínguez, Karla, Daño moral y derechos de la personalidad del menor, Ed. Tirant lo Blanch, México, 2015, p. 139.

Prólogo

un menor víctima de un delito sexual, a fin de salvaguardar su identidad e integridad emocional y, en general, su desarrollo integral, el imputado que requiera una entrevista con éste debe realizar lo siguiente: (i) solicitar autorización previa al Juez de control, por estar en riesgo el desarrollo integral del menor, constitucionalmente protegido; (ii) aprobado por el Juez, el menor no puede ser obligado a entrevistarse con la defensa, por lo que debe existir consentimiento expreso de sus padres, representantes o tutores; asimismo, debe tomarse en cuenta la opinión del menor; (iii) otorgado el consentimiento, la entrevista debe llevarse a cabo con medidas especiales para su protección, con el propósito de salvaguardar su identidad e integridad emocional, para lo cual, deberá contarse, en su caso, con el auxilio de peritos y la asistencia de los padres, representantes o tutor. En ese sentido, si el imputado o su defensa realiza materialmente y de forma autónoma una entrevista directamente con el menor de edad sin haberse realizado previamente los pasos anteriores, no podrá tomarse en cuenta para el auto de vinculación a proceso, ya que constituye una violación a la integridad de la víctima menor de edad…”5

La problemática que han desarrollado los doctores Enma Hernández y Rolando Castillo, no se ha resuelto, al contrario, cada día es más necesaria la intervención del Poder Judicial de la Federación para encauzar estas flagrantes violaciones a los derechos de las personas más importantes, en la sociedad en algo tan traumático como puede ser un juicio, pero también se requieren estudios cualitativos y cuantitativos que demuestren las realidades que se viven en los estados de la República Mexicana, por eso mi mayor reconocimiento a esta obra y mis felicitaciones a sus autores.

Gisela María Pérez Fuentes

Universidad Juárez Autónoma de Tabasco. Investigadora Nacional Nivel III

Amparo en revisión 397/2017.

Prefacio Recibir la invitación para escribir las primeras líneas de la presentación de una cuidada obra sobre la protección de los menores es sin duda un honor que no se debe rechazar, pero la distinción aumenta considerablemente cuando los autores son dos destacados juristas tabasqueños que han confiado en la antigua Universidad de Salamanca para hacer una estancia con el fin de profundizar sus conocimientos, abriendo así una vía de cooperación que se anuncia fértil y gozosa. Las cosas suceden casi por casualidad y de los encuentros inesperados surgen luminosas compañías. De este modo, Rolando y Enma tuvieron la gentileza de traernos la calidez humana de Mesoamérica a los proverbiales fríos de la meseta castellana, y así nos llegaron aires renovados del Nuevo Mundo, especialmente cercano para una Universidad que desde hace siglos tiene la mirada puesta en América; me atrevería a decir que incluso desde antes del descubrimiento o, mejor, del encuentro. La incorporación de otras perspectivas, en especial las provenientes de países hermanos, con los que compartimos lengua, preocupaciones, sensibilidades y tantas otras cosas, es una de las riquezas que caracterizan a esta Alma Mater, a esta madre nutricia que justamente este mismo año cumple su octavo centenario, como si todavía fuera una muchacha joven, dispuesta a aprender y a intercambiar experiencias y reflexiones con los eminentes juristas de las anchuras y de las alturas de más allá del Atlántico. Por todo ello mi agradecimiento sincero y la proclamación abierta de mi alegría, que tuve ocasión de compartir, incluso en clases impartidas a seis manos y a tres voces, en que nos complementamos como si nos conociéramos de toda la vida. Quien como yo, ya lleva bastantes quinquenios pisando estas aulas salmantinas, sabe bien que esto no sucede todos los días. Será que estas brisas de Villahermosa le sientan especialmente bien a esta Universidad mía, ávida de renovación y de saberes. Y saberes, teóricos y prácticos, elaborados con una pasión sosegada por el conocimiento es lo que nos aportan aquí estos dos juristas, que se atreven a afrontar una de las partes del Derecho que han sido

Prefacio

tradicionalmente apartadas e incluso menospreciadas como campo de experimentación, por lo menos para lo que a la vertiente procesal se refiere. Eso ha ocurrido en muy distantes latitudes con parecida gravedad, en la inconsciencia increíble de que el menor de hoy va a ser el ciudadano de mañana y la sociedad que deseamos debe construirse con tiempo y desde sus propias raíces, es decir, desde la infancia. Justamente el etéreo concepto del “interés superior menor” tan manoseado tanto por dogmáticos civilistas, penalistas o procesalistas, como por los juristas del foro, era uno de esos términos utilizados sólo “a mayor abundamiento” para la aplicación de medidas civiles, administrativas o penales, de las que tienen consecuencias para toda la vida, no en vano se imponen a sujetos en pleno desarrollo y que, por esa misma razón, necesitan un tratamiento especial. Este concepto jurídico indeterminado no fue objeto de interpretación auténtica por el legislador español hasta la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, cuyo artículo primero modificó la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, en la que introdujo un extenso capítulo dedicado al “Ámbito e interés del menor”, donde se proclaman reglas tan relevantes como la de que “Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor” (art. 2.1.II) o un elenco de criterios generales, que deben ser ponderados con diversos elementos circunstanciales para encontrar la solución jurídica adecuada. En mi opinión es esta una prueba clara de que, por muchos kilómetros que nos separen y por todos los matices que podamos añadir a la descripción de las diferentes realidades, tanto los problemas como las soluciones de uno y otro lado del charco nos interesan vivamente. Nos ocupan parecidos desasosiegos y de ahí que no sea en ningún caso perder el tiempo echar una mirada atenta a cómo se están desarrollando las cosas en otros ordenamientos, en los que además se aprecia rápidamente la cercanía troncal y la existencia de corrientes de influencia recíproca, que estamos obligados a desarrollar para beneficio mutuo. En el libro que el lector tiene en sus manos se van trenzando las ideas que concretan estas mismas preocupaciones, con el punto de

Prefacio

partida de lo analizado por la doctrina, lo contenido en las normas, lo interpretado y aplicado por la jurisprudencia. En ese camino hacia la determinación de lo difícilmente concretable, se suceden los capítulos desarrollados por el Dr. Castillo Santiago con los firmados por la Dra. Hernández Domínguez, cuando no integran sus experiencias en capítulos elaborados conjuntamente, en un sincretismo sólido y bien fundado. La concepción de esta problemática en tierras mexicanas no es más que un presupuesto para ir mucho más allá, como no podía ser de otra manera en los tiempos actuales de una sociedad abierta al mundo, y en un tema como este imbuido de manera decisiva por textos supranacionales, ya sea de Soft Law o Hard Law. Todo lo cual, es un factor más de acercamiento entre ordenamientos en principio distintos, pero urgidos por realidades semejantes, o por lo menos, con necesidades jurídicas sobre las que es preciso dialogar con profundidad. En muchos ordenamientos, el español incluido, todo ello ha supuesto un auténtico cambio de paradigma, como se encargan de resaltar los autores. El menor deja de ser un “objeto” a proteger y se convierte en un sujeto del Derecho que debe participar en diverso grado, ponderando las circunstancias, en las decisiones que le afectan, algunas de ellas drásticas y que van a tener consecuencias el resto de su vida. Los reflejos conceptuales de este cambio son tratados con un enriquecedor aparato jurídico, para llegar a una apreciación dinámica de elementos tradicionales de nuestra teoría del Derecho. El análisis de Derecho comparado es una decisiva metodología ancilar que sitúa la perspectiva mexicana en un contexto muy amplio para proceder a esas actualizaciones en pilares tradicionales del Derecho, como ocurre especialmente con el de la capacidad de obrar. Y, como avanzaba hace escasos párrafos, es imprescindible tener en cuenta en ello la influencia supranacional o convencional, que va de la mano a las consideraciones constitucionales sobre esta materia, influyendo directamente en su interpretación. De ello se encargan también Rolando y Enma en este estudio profundo bien asentado, que está llamado a tener una repercusión grande para la modernización del Derecho de menores en todas sus manifestaciones. La combinación del amplio bagaje procesalista del Dr. Castillo Santiago y la formación civilista de la Dra. Hernández Domínguez,

Prefacio

no podían más que desembocar en la cuestión de las garantías prácticas, es decir, en las derivaciones de los decisivos cambios conceptuales sobre la figura del menor ante el Derecho en la práctica de los tribunales, que es la hora de la verdad, cuando las normas convencionales, constitucionales, ordinarias, las formulaciones jurisprudenciales más o menos alambicadas, las diversas construcciones doctrinales, deben concentrarse en una decisión judicial que afecta a un sujeto que es, por definición, vulnerable, por estar en plena maduración, en una evolución psíquica y, por supuesto, también biológica. Con buen criterio, por tanto, los autores han decidido dedicar buena parte de la monografía a sistematizar las consecuencias procesales, en sus diversos aspectos, y no se han contentado con elucubraciones teóricas, que siempre corren el riesgo de ser acusadas de voluntaristas e ineficaces, pues se han preocupado de complementar su doctrina con estudios de campo, cuyas conclusiones son examinadas con esmero y con voluntad proactiva, en lo que llaman con toda la razón “hallazgos de la investigación”. Es preciso que los operadores jurídicos que trabajen con menores, sea para su directa protección, sea para fines educativo-sancionadores, tengan en cuenta todos estos resultados, para beneficio de la comunidad científica, pero sobre todo para provecho de todos aquellos aplicadores jurídicos que conviven, de una manera u otra, con menores, que deben ser acogidos por el Derecho de la mejor de las maneras posibles, deben ser tratados adecuadamente a sus circunstancias particulares y deben tener clara la finalidad de su actuación cotidiana. Las conclusiones teóricas y metodológicas de este estudio llevan a unas recomendaciones concretas que demuestran la seriedad del empeño que Rolando y Enma han puesto en su investigación. Diría que es urgente la lectura de este libro, y que lo es más aún la aplicación de las consideraciones que en él encontramos para que también en este ámbito de los menores y adolescentes el Derecho mexicano entre en la modernidad, como lo está haciendo en estos últimos años en otros sectores del ordenamiento. Ello no ocurrirá sin dificultades, por tanto ni el Dr. Castillo Santiago ni la Dra. Hernández Domínguez pueden aún permitirse el lujo de descansar. Son muchas las modificaciones reales que se derivan de las páginas que siguen, y será necesario estar pendientes de los problemas