Issuu

DESCENTRALIZACIÃ“N PRODUCTIVA Y ESTABILIDAD EN EL EMPLEO

ColeCCión laboral (Fundada por IGNACIO ALBIOL MONTESINOS) Consejo científico:

JOSÉ MARÍA GOERLICH (Director) ÁNGEL BLASCO PELLICER JESÚS R. MERCADER UGUINA FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL REMEDIOS ROQUETA BUJ

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA Y ESTABILIDAD EN EL EMPLEO

FRANCISCO AGUSTÍN RODRIGO SANBARTOLOMÉ

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-476-2 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant. com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/ index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE Abreviaturas utilizadas.............................................................. 11 1. El surgimiento de una nueva realidad económica descentralizada y su incidencia sobre la estabilidad en el empleo........ 13 2. El fenómeno de la descentralización productiva desde la perspectiva jurídica.............................................................. 21 2.1. Marco legal.................................................................... 22 2.2. Concepto........................................................................ 22 2.3. Descentralización productiva y libertad de empresa...... 23 2.4. Formas lícitas de descentralización y cesión ilegal de mano de obra................................................................. 26 2.5. La noción de “propia actividad”.................................... 28 2.6. Las tres zonas................................................................. 29 3. La extinción del contrato de trabajo en relación con la descentralización productiva..................................................... 33 3.1. La extinción del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en los procesos de descentralización productiva....................... 33 3.2. Potencial consideración de los procesos descentralización productiva como causa organizativa ..................... 34 3.2.1. Configuración tradicional de la causa organizativa como medida reactiva................................. 34 3.2.2. La nueva caracterización proactiva de las causas técnicas, organizativas y productivas de extinción del contrato de trabajo: la reforma laboral de 2012......................................................... 41 3.3. Evolución jurisprudencial.............................................. 45 3.3.1. Evolución jurisprudencial anterior a las reformas laborales de 2010 y 2012............................ 45 3.3.2. Jurisprudencia posterior a la reforma laboral de 2012................................................................... 47 3.3.2.1. Vacilaciones de criterio en los primeros pronunciamientos judiciales.......... 47 3.3.2.2. Asunción judicial de un papel corrector de la reforma a través del control de razonabilidad de la medida extintiva ...... 53

Índice

3.3.2.3. Última etapa: la STS de 20 de noviembre de 2015......................................... 60 3.4. Otros supuestos y causas de extinción: La extinción de los contratos de trabajo a la finalización de las contratas.................................................................................. 64 3.4.1. Continuación de la actividad por un nuevo contratista o reversión en el empresario principal.... 64 3.4.2. Amortización de la actividad descentralizada.... 67 4. La subrogación de las relaciones laborales en el ámbito de la descentralización productiva ........................................... 69 4.1. La subrogación de los contratos de trabajo en los procesos de descentralización inicial.................................... 69 4.2. Subrogación en los casos de sucesión de contratistas o reversión en el empresario principal............................... 73 4.2.1. La aplicación de las normas sobre transmisión de empresa......................................................... 74 4.2.2. La subrogación convencional: régimen jurídico y problemas generales ....................................... 80 4.2.3. Otras formas de subrogación: las concesiones administrativas y los acuerdos entre empresas.... 86 5. Descentralización productiva y contratación temporal......... 89 5.1. La cuestión fundamental: admisibilidad del contrato por obra o servicio determinado vinculado a la vigencia de una contrata ............................................................. 89 5.2. Eficacia extintiva sobre los contratos por obra o servicio vinculados a contratas de las eventuales finalizaciones de éstas imputables a las empresas parte, según su origen............................................................................. 99 5.3. Fronteras y figuras afines al contrato de obra para atender a contratas............................................................... 101 5.3.1. Proximidad respecto de los supuestos de cesión ilegal de trabajadores......................................... 101 5.3.2. Los contratos por obra o servicio determinado vinculados a actividades de las Administraciones Públicas sujetas a Planes o Programas dependientes de financiación externa..................... 103 5.3.3. La difusa frontera entre los contratos por obra o servicio determinado celebrados sucesivamente para la atención de actividades reiterantes y la figura del fijo discontinuo............................... 112

Índice

5.4. Peculiaridades en los casos de sucesión de contratistas y reducciones parciales de contratas................................. 118 5.4.1. Incidencia de las sucesiones de contratistas sobre la extinción de los contratos de obra o servicio vinculados ................................................... 118 5.4.2. Operatividad de las reducciones parciales de contratas a efectos extintivos de los contratos por obra o servicio a ellas vinculados................. 123 5.5. Propuestas y tratamientos alternativos de la cuestión.... 127 5.5.1. Admisibilidad del fin de la contrata como cláusula resolutoria pactada individualmente en el contrato de trabajo............................................. 127 5.5.2. Eventual procedencia de la extinción por causas objetivas de los arts. 51 y 52 c) ET motivada por la finalización de la contrata ............................. 137 5.5.3. Reflexión Final .................................................. 138 6. Principales problemas observados y posibles soluciones ...... 141 Bibliografía............................................................................... 149

ABREVIATURAS UTILIZADAS AA.VV.: Autores varios CC: Código Civil CE: Constitución Española ET: Estatuto de los Trabajadores ETT: Empresa de Trabajo Temporal ERE: Expediente de Regulación de Empleo ERTE: Expediente de Regulación Temporal de Empleo LGSS: Ley General de Seguridad Social LPRL: Ley de Prevención de Riesgos Laborales LRJS: Ley reguladora de la Jurisdicción Social OIT: Organización Internacional del Trabajo RD: Real Decreto RDL: Real Decreto Ley SAN: Sentencia de la Audiencia Nacional STCO: Sentencia del Tribunal Constitucional STJCE/STJUE: Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas/Unión Europea STS: Sentencia del Tribunal Supremo STSJ: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia STCO: Sentencia del Tribunal Constitucional TJCE/STJUE: Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas/Unión Europea TS: Tribunal Supremo TSJ: Tribunal Superior de Justicia

1. EL SURGIMIENTO DE UNA NUEVA REALIDAD ECONÓMICA DESCENTRALIZADA Y SU INCIDENCIA SOBRE LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO1 –En el contexto económico actual, altamente competitivo y globalizado, la reducción de costes fijos, la flexibilidad y la capacidad de adaptación de las empresas a los cambios en el mercado y a las nuevas necesidades de negocio se convierten en elementos clave que requieren de instrumentos cada vez más eficaces, entre los que destaca sobremanera, el conocido como outsourcing o subcontratación empresarial. En efecto, a través de la contratación por empresas principales con empresas contratistas –y, en su caso, la sucesiva subcontratación por éstas con nuevas subcontratistas– de determinadas actividades inicialmente desarrolladas en el seno de aquéllas se consigue la sustitución de un modelo de costes fijos de capital por uno de costes variables en el que se paga en función de los bienes o servicios concretos que son necesarios en cada momento. Esto es, se reemplaza la inversión fija por gasto flexible.2 Pero no sólo es una cuestión de costes sino que más allá de ello es, actualmente, una exigencia de competitividad de las empresas que deben enfocar su atención a aquello que constituye el núcleo esencial de la actividad en que están especializadas (core business) descentralizando todo lo demás: contabilidad, tesorería, gestión de impuestos, nóminas, recursos humanos, logística, u otras. Este fenómeno reciente se encuentra en pleno proceso de crecimiento cuantitativo3 y de expansión cualitativa, por cuanto no sólo incrementa el

Véase: EL PAÍS Diario. Extra Outsourcing. Madrid. Domingo, 31 de octubre de 2010 y 23 de octubre de 2011, núms 1.304 y 1.355, que sirven de base a estas primeras consideraciones introductorias. A la flexibilidad del gasto que en sí mismo implica el outsourcing se añaden cada vez nuevas ventajas, como fórmulas de pago más flexibles de los servicios externalizados, pues el modelo de pago fijo está cediendo progresivamente en los sectores de descentralización más generalizada, como el informático en que no se retribuye el número de servidores en uso sino por carga de trabajo (volumen de operaciones o transacciones) o en la gestión de compras, de cobros, riesgos, o eficiencia energética en que se impone el pago según resultados. Así lo atestiguan las curvas de crecimiento del “ISG Outsourcing Index”, que se ocupa de la medición y cuantificación, en el ámbito global, de los niveles de contratación de outsourcing.

Francisco Agustín Rodrigo Sanbartolomé

volumen de negocio que se descentraliza sino también el número y variedad de actividades que constituyen su objeto. Claro ejemplo de esto último lo constituye la moderna aparición de técnicas de externalización tan novedosas como el conocido como outsourcing informático o informática en la nube (cloud computing), por el que resulta posible suprimir los costes fijos de adquisición, mantenimiento y sustitución de hardware y software de las empresas mediante el recurso a una plataforma de servicios informáticos compartidos proporcionados a través de internet por las empresas proveedoras de servicios cloud. Estas empresas, a través del cloud computing público, ponen a disposición plataforma, servicios e infraestructura informática que pueden utilizarse de forma no personalizada bajo suscripción por las empresas usuarias o bien para un uso particular y personalizado, a través de un contrato de cloud computing privado que es propiedad de la empresa que lo utiliza y controla. Asimismo, a raíz de la crisis económica ha proliferado el recurso de cada vez mayor número de empresas a la delegación externa de la realización de tareas administrativas y financieras, externalizándose así aspectos de la actividad empresarial que antes se consideraban estratégicos y reservados a la gestión propia e interna, tales como la elaboración y emisión de facturas o su gestión de cobro con los clientes pero también, cada vez más, la negociación de los contratos con los proveedores. Aparece así el procurement o gestión externalizada de compras que coexiste con la más tradicional de las ventas a través de redes de ventas externas, constituidas en muchos casos por call centers especializados, que no solo vienen a reportar una mayor eficiencia de costes y/o productividad, sino que también tratan de proporcionar un salto significativo en los niveles de calidad del servicio que se presta. Esta misma tendencia a externalizar no sólo las funciones empresariales accesorias o de soporte sino también las funciones básicas o críticas del negocio (BPO: Business Process Outsourcing) se reproduce en el sector de la logística y el transporte donde, junto a la tradicional utilización por empresas ajenas al sector de vehículos cedidos mediante contratos de renting para el desempeño de sus labores por directivos y comerciales al servicio de las mismas, también en el seno de las empresas distribuidoras se acude cada vez más a la subcontratación de almacenes y transporte. Lo mismo ocurre con la descentralización del I+D, en industrias como la farmacéutica o la electrónica en las que las grandes empresas del ramo se limitan, en muchos casos, a comprar las mejores ideas o productos

El surgimiento de una nueva realidad económica descentralizada ...

en sus últimas fases de desarrollo, en este ámbito, a pequeñas empresas, centros o instituciones. En general, la descentralización de actividades es un recurso más provechoso para las grandes empresas pues cuanto mayor es el volumen de servicios que se externalizan más grande es el ahorro de costes que se consigue. Pero, ello no obstante, cada vez son más las pequeñas y medianas empresas que están añadiendo nuevas modalidades –como el comentado cloud computing– a otros servicios más arraigados en su caso, como las áreas jurídico–administrativas o informática tradicional, ahorrando en este caso en personal cualificado, mantenimiento de servidores y compra de licencias de software. –Este fuerte impulso descentralizador ha redundado en el fenómeno conocido como deslocalización de actividades. La deslocalización hacia nuevos países fabricantes/productores, con bajos costes, principalmente asiáticos, ha motivado el cierre por las grandes multinacionales de la electrónica o de la moda de sus últimas plantas de producción en Europa y EE.UU. y, en general, ha reducido a la mínima expresión el contacto de la empresa principal con su producto, como ocurre, por ejemplo, con las empresas del sector de la automoción en las que su actividad directa se limita básicamente al ensamblaje y al control final de calidad. Pese a esta expansión imparable del denominado offshoring –especialmente en los sectores de producción industrial–, en el ámbito del outsourcing del sector servicios se aprecian ciertas tendencias nuevas que vienen a corregir algunos excesos derivados del ímpetu de las fases iniciales de este proceso de internacionalización, como el conocido modernamente como nearshoring, según el cual ya no sería suficiente con externalizar las actividades hacia países de bajo coste, cualquiera que sea la distancia, sino que ahora los proveedores de outsourcing son conscientes de que deben estar cerca de sus clientes, proporcionado sus servicios desde países no demasiado lejanos, y con mayores afinidades culturales e idiomáticas. En cualquier caso, no se trata de un proceso en una sola dirección, pues también empresas españolas destacan como outsourcers a nivel internacional, especialmente en ámbitos tales como: las tecnologías de la información y de las comunicaciones (TIC), en telecomunicaciones, industria, energía o finanzas. También en España, estos grandes outsourcers cada vez acaparan mayor cuota de mercado de un sector inserto en pleno proceso de concentración empresarial. Así, la presión sobre los precios generada por la reciente crisis económica, ha llevado a un abaratamiento de los contratos de outsourcing a cambio de lo cual los proveedores de estos servicios han

Francisco Agustín Rodrigo Sanbartolomé

exigido contratos de mayor volumen y duración, generando una competencia a precios tan bajos que sólo ha podido ser resistida por las grandes empresas de este sector, relegando a los operadores con menor potencial a actuar como subcontratistas de éstas o a limitarse a nichos de negocio muy específicos y especializados. –Pese a todo lo anterior, la externalización de actividades que, como hemos visto, constituye un recurso habitual en el sector privado, se encuentra todavía infrautilizado en el ámbito de las Administraciones Públicas, especialmente en nuestro país, pese a tratarse de un sector en el que las restricciones presupuestarias impuestas por la recesión económica obligan a la búsqueda de nuevas soluciones. En efecto, el saneamiento de las tradicionalmente deficitarias cuentas públicas de nuestras Administraciones se está ensayando, todavía muy tímidamente (el proceso cuenta con un importante freno en la oposición sindical e ideológica de determinados sectores políticos), mediante la implantación de fórmulas de gestión privada de los servicios públicos, fundamentalmente en áreas correspondientes a actividades muy periféricas, como atención al ciudadano, informática, seguridad, etc. Ello no obstante, parece que empiezan a abrirse camino nuevos ámbitos para la aplicación de este modelo de colaboración público–privado, que especialmente parece tener el terreno abonado en aquellos servicios en los que el proveedor no deba obtener el pago de la retribución de las exiguas arcas públicas sino directamente de los usuarios a través de la explotación de dichos servicios. –Por otro lado, desde la perspectiva jurídico–laboral, el recurso por las empresas a las técnicas de descentralización pretende, generalmente, la obtención de ventajas relacionadas con una mayor flexibilidad en el uso de la mano de obra, tratando de aprovechar la mayor capacidad de maniobra –también, en ocasiones, con miras a favorecer la valoración de procesos extintivos por causas objetivas– que proporciona el desarrollo de la actividad a través de la contratación o subcontratación de la actividad con otras empresas de menor tamaño o solidez económico–financiera, preexistentes o de nueva creación, en muchos casos efímeras, así como con el fin –como veremos– de que la contrata sirva de fundamento para la contratación temporal, con la consiguiente precariedad laboral que ello origina, en sentido contrario al del principio de estabilidad en el empleo, tan preconizado y ambicionado desde antaño. En efecto, la estabilidad en el empleo se ha venido configurando como un objetivo tradicional en nuestro ordenamiento jurídico, especialmente en los últimos tiempos. Consideraciones variadas de política social

El surgimiento de una nueva realidad económica descentralizada ...

o puramente laborales, tales como la mayor seguridad y capacidad del trabajador para proyectar su futuro, la elevación del grado de implicación e identificación con la empresa, mejor nivel formativo y pericia en el desempeño del puesto de trabajo –con las consiguientes implicaciones en materia de seguridad y salud laboral–, entre otras, aconsejan la permanencia de los trabajadores en el empleo, sin perjuicio de que cada vez sean mayores las exigencias de política económica que abogan por una mayor flexibilidad en el mercado laboral que no necesariamente tendría por qué traducirse en temporalidad. Un nuevo término, “flexiseguridad”, ha tratado de reunir en un solo concepto la pretensión de armonizar ambas necesidades que, en principio, se presentan como contrapuestas. –Pues bien, los problemas que, con carácter general, afectan a la estabilidad en el empleo se presentan también –y con especial virulencia– en el ámbito de la conocida, genéricamente, como “subcontratación empresarial” en el que a las dificultades generales se añaden otras concretas cuestiones ocasionadas por este reciente fenómeno de enorme presencia e importancia creciente.4 A efectos didácticos, ejemplificando, es posible desgranar tales puntos críticos de un hipotético supuesto de hecho –sin perjuicio de otros muchos posibles que vengan ofrecidos por la realidad– que pone en juego la mayoría de cuestiones controvertidas que serán objeto de este estudio. Así ocurre si partimos de imaginar una empresa principal que decide descentralizar la prestación de un servicio del que inicialmente se ocupaba directamente para pasar a encomendar su gestión, externamente, a una empresa contratista. Dicha empresa principal puede, en primer lugar, plantearse la posibilidad de despedir, por causas empresariales a los trabajadores, ahora excedentes, que originariamente se ocupaban de las tareas correspondientes en el seno de la misma. Pero también puede ocurrir que ello no sea necesario, especialmente si la contratista es una empresa de nueva creación o se ocupa por vez primera de esta actividad y, por ello, adquiere de la anterior los elementos productivos necesarios para su desarrollo (a lo cual art. 44 ET condiciona la existencia de suce4

Incluso, como llega a afirmar SANGUINETI RAYMOND, W. (“Descentralización productiva, subcontratación y calidad del empleo: ¿Términos incompatibles?”, Revista de Derecho Social, 33/2006, Editorial Bomarzo. 2006), no sea arriesgado aventurar que de poco servirán todos los intentos relatados de la actual política de fomento de la contratación indefinida mientras se mantenga la construcción normativa y jurisprudencial imperante que, a su juicio, no sólo permite sino que también alienta los procesos de externalización y algunos de los efectos de precarización laboral usualmente asociados a ellos.

Francisco Agustín Rodrigo Sanbartolomé

sión de empresas) o cuando el proceso viene contemplado en un convenio colectivo que contenga previsiones al respecto, puesto que en tales casos estos trabajadores, normalmente, podrán mantener su ocupación en la empresa contratista mediante la subrogación de ésta como empresario de sus respectivas relaciones laborales. Siguiendo el mismo ejemplo y dirigiendo nuestra atención hacia la supuesta empresa contratista que recibe o inicia la actividad, ésta podría plantearse la conveniencia de completar la plantilla necesaria para ejecución de la contrata con nuevos trabajadores a través de la formalización de contratos por obra o servicio determinado que tuvieran por objeto la contrata misma. Del mismo modo, las relaciones laborales en la empresa contratista pueden quedar afectas por nuevas cuestiones difusas en el momento de finalización de la contrata, con posibilidades distintas dependiendo de si la actividad queda definitivamente amortizada, revierte de nuevo en el empresario principal o pasa a ejecutarse por nuevo contratista contratado por éste o incluso, a su vez, subcontratado por la contratista inicial. –A la vista de esta multiplicidad de cuestiones, parece que la manera más ordenada de abordar la materia sea estudiar, en primer lugar, los elementos conceptuales que definen genéricamente la subcontratación empresarial y su regulación legal, para pasar, en un segundo momento, al estudio de las cuestiones relativas a la extinción de los contratos de trabajo, tanto en lo que se refiere a si ésta es posible –en particular, por causas empresariales– cuando se trata de procesos de transformación, mediante externalización, de estructuras empresariales inicialmente centralizadas, como –por cualesquiera causas– en el momento de finalizar las correspondientes contratas. Asimismo, tanto en el momento de hacer efectiva la descentralización inicial de la actividad como, en su caso, cuando se suceden distintas contratas o concesiones es posible que se reúnan los condicionantes determinantes y, por tanto, actúe, la subrogación –legal por sucesión de empresas o por vía convencional– de los nuevos contratistas en los contratos de trabajo afectados. A estas cuestiones en torno a la eventual subrogación de los contratos de trabajo en relación con la descentralización productiva y, en especial, en lo relativo a las sucesiones de contratas y concesiones administrativas se dedicará el siguiente capítulo. En el último capítulo, se planteará como principal punto controvertido el de la admisibilidad de contratos por obra o servicio determinado formalizados “ad hoc” con el fin de atender a la ejecución de la contrata. Ello requiere referirse, en el marco de la regulación legal y de la doctrina

El surgimiento de una nueva realidad económica descentralizada ...

judicial, a la cuestión relativa a la posible conceptuación de las contratas como obras o servicios concretos a los efectos del contrato para obra o servicio determinado regulado por el artículo 15.1. a) ET y, por ende, a las posibilidades de extinción por la vía del art. 49.1.c) ET. Finalmente, en el epílogo, se abordará –desde una perspectiva global del fenómeno y sobre la base de las distintas conclusiones que se han ido alcanzando– una elaboración personal de propuestas de solución con el fin de contribuir a la resolución de los problemas observados, tratando, en todo caso, de estimular el debate en torno a las cuestiones y soluciones planteadas.