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REVISTA DE DERECHO DE FAMILIA E INFANCIA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

N° 2 (2019) CRISTIÁN LEPIN MOLINA Director

tirant lo blanch 2020

CRISTIÁN LEPIN MOLINA Director BELÉN LAMA GÁLVEZ Secretaria de redacción JOSÉ MANUEL RÍOS CARIAGA JOCELYN VALLEJOS PACHECO Equipo de redacción

COMITÉ EDITORIAL

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MIRZIA BIANCA

ÁLVARO VIDAL

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Universidad de Chile

Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile

CARMEN DOMÍNGUEZ Pontificia Universidad Católica de Chile

MIGUEL CILLERO Universidad Diego Portales, Chile

RUPERTO PINOCHET Universidad de Talca, Chile

ISAAC RAVETLLAT Universidad de Talca, Chile

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ÍNDICE

Presentación..................................................................

9

DOCTRINA Daños en las relaciones de familia Mabel Rivero de Arhancet.................................

15

Alienación Parental en Brasil y la Ley 12.318/2010 Ana Paula Gimenez.........................................

31

Representación de los niños en juicios y medidas de protección Gabriel Muñoz Bonacic....................................

45

Daños en el matrimonio. Los fundamentos del rechazo y la aceptación de la reparación de los daños derivados del incumplimiento de los deberes matrimoniales en el derecho chileno Yasna Otárola Espinoza....................................

73

COMENTARIO DE SENTENCIA Transexualidad, minoría de edad, cambio de sexo y cambio de nombre José Ramón de Verda y Beamonte.......................

101

JURISPRUDENCIA DESTACADA Corte Suprema .............................................................

109

Cortes de Apelaciones ..................................................

221

POLÍTICA EDITORIAL...................................................

551

NORMAS EDITORIALES................................................

555

PRESENTACIÓN

La Revista de Derecho Familia e Infancia es una publicación semestral de la Editorial Tirant Lo Blanch que tiene como objetivo principal ser un espacio de reflexión, investigación y profundización acerca de los constantes cambios que afectan al Derecho de Familia y al incipiente desarrollo del Derecho de la Infancia, con una mirada interdisciplinaria.

Su objetivo es contribuir, de manera científica y rigurosa, al desarrollo del Derecho de Familia, presentando a la comunidad una Revista con elevados estándares de calidad. En atención a ello, la convocatoria se encuentra abierta todo el año para la recepción de trabajos y publicaciones en cualquiera de sus secciones, tanto para autores nacionales como extranjeros. Los trabajos son sometidos a evaluación por pares, mediante arbitraje ciego.

La Revista cuenta con dos Partes: Doctrina y Jurisprudencia, donde la última se divide a su vez en dos, la primera constituida por un fallo comentado y la otra de sentencias destacadas del período.

En este segundo número, se incorporan en la Primera Parte de la Doctrina, cuatro artículos, tanto de autores extranjeros como nacionales.

En el primero de ellos, la doctora Mabel Rivero de Arhancet, en su artículo “Daños en las relaciones de familia”, analiza si es posible reclamar por los daños intrafamiliares. Para tal construcción, se busca determinar el concepto de persona, de familia, analizar quiénes pueden ser sujetos activos en tal reclamación y si el daño es contractual o extracontractual.

Luego, la profesora Ana Paula Giménez, en su artículo “Alienación Parental en Brasil y la Ley 12.318/2010”, analiza críticamente la alienación parental como fenómeno jurídico y psicológico que puede afectar a los hijos de padres separados, en especial, la ley que regula esta materia en Brasil.

Se refiere a las conductas que caracterizan actos de alienación parental, describe el procedimiento judicial y aún trae algunas medidas que pueden tomarse para evitar o minimizar sus efectos. Cuando hay un gran número

de actos de alienación parental, puede instalarse el Síndrome de Alienación Parental analizado por Richard Gardner. Y, finalmente, se refiere al objetivo de la ley que es prevenir la existencia del síndrome.

Por su parte, en el artículo del profesor Gabriel Muñoz Bonacic, titulado “Representación de los niños en juicios y medidas de protección” se reflexiona en torno a los diversos instrumentos internacionales que garantizan que los niños son sujetos y no objeto de derechos, en dicho contexto, cada vez que sus intereses se encuentran afectados, deben contar con una debida representación que asegure su participación en todas las instancias administrativas y judiciales, haciendo concreto el derecho a ser oído, y que dicha opinión sea escuchada y considerada al momento de resolver cualquier asunto que les afecte en consonancia con la búsqueda del interés superior. Dicha representación queda entrega a sus padres, todo ello como consecuencia del ejercicio del cuidado personal y patria potestad, no obstante lo anterior, en los asuntos de familia en que aparezcan involucrados sus intereses si carecen de representante legal o cuando por motivos fundados se estime que sus intereses son independientes o contradictorios con los de aquél a quien corresponde legalmente su representación, la misma quedará a cargo de un tercero denominado curador ad litem, el que será su voz; y actuará en todas las gestiones procesales teniendo como eje rector el máximo bienestar físico, mental, material y espiritual de su representado.

Por último, la doctora Yasna Otárola Espinoza, en el artículo titulado “Daños en el matrimonio. Los fundamentos del rechazo y la aceptación de la reparación de los daños derivados del incumplimiento de los deberes matrimoniales en el derecho chileno”, la autora revisa y analiza los argumentos que fundamentan el rechazo de la posibilidad de resarcimiento de los daños entre cónyuges y aquellos que sí lo acogen, con el objeto de aportar una respuesta al problema de la extensión de la responsabilidad en el Derecho de Familia chileno.

En la Segunda Parte de Jurisprudencia, tenemos la primera sección constituida por un fallo comentado por el doctor José Ramón de Verda y Beamonte, el cual realiza un análisis sobre la posición del Sentencia de Pleno del Tribunal Constitucional español Nº 99/2019, de 18 de julio, sobre transexualidad, minoría de edad, cambio de sexo y cambio de nombre.

Finalmente, en la segunda sección de esta Parte, se incorporan de forma sistematizada las sentencias de la Corte Suprema y Corte de Apelaciones del país, correspondientes al segundo semestre de 2019, por lo que se incluye una selección de setenta y tres sentencias, dieciséis sentencias corresponden a la Corte Suprema y cincuenta y siete sentencias de las distintas Cortes de Apelaciones, en las que se tratan materias como: divorcio, compensación económica, bienes familiares, cuidado personal, pensión y cumplimiento de alimentos, relación directa y regular, autorización para salir del país, medidas de protección, medidas cautelares, nulidad procesal, recursos de apelación, de protección y amparo, apremios, exequátur, entre otros.

Por último, quiero agradecer a su Secretaria de Redacción Belén Lama Gálvez, por su valioso trabajo y decisivo apoyo para concretar este segundo número de la Revista, al Comité Editorial por su permanente colaboración, y a nuestro equipo de edición integrado por Jocelyn Vallejos Pacheco y José Manuel Ríos Cariaga, cuyo esfuerzo y riguroso trabajo son esenciales para entregar este segundo número.

Cristián Lepin Molina Director

PRIMERA PARTE DOCTRINA

DAÑOS EN LAS RELACIONES DE FAMILIA

Mabel Rivero de Arhancet* 1

__________________________________________________ Resumen: Este artículo tiene por finalidad analizar si es posible reclamar por los daños intrafamiliares. Para tal construcción, se busca determinar el concepto de persona, de familia, analizar quiénes pueden ser sujetos activos en tal reclamación y si el daño es contractual o extracontractual.

Palabras clave: Daños intrafamiliares; Persona; Familia __________________________________________________

OBJETO DEL ARTÍCULO Al referirnos a los daños vinculados a la familia, puede pensarse en la responsabilidad que deben asumir quienes ejercen la patria potestad por los daños ocasionados por sus hijos.

Respecto a este punto, el Código Civil uruguayo dispone en su artículo 1324: “hay obligación de reparar no sólo el daño que se causa por hecho propio, sino también el causado por el hecho de las personas que uno tiene bajo su dependencia o por las cosas de que uno se sirve o están a su cuidado.

Así, los padres son responsables por el hecho de los hijos que están bajo su potestad y viven en su compañía. Los tutores o curadores lo son de la conducta de las personas que viven bajo su autoridad y cuidado...”. Así, el texto ha dado lugar a lo que se denomina responsabilidad objetiva, en la medida en que el responsable no es quien ha cometido el hecho dañoso. *1

Profesora emérita de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay y profesora titular (H) de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República.

No obstante, más allá del texto legal mencionado, nuestro artículo se referirá a los daños intrafamiliares, o sea, a aquellos generados dentro de la propia familia.

I.

DAÑOS INTRAFAMILIARES

Al día de hoy, ya no se discute la legalidad de las reclamaciones que puedan originarse por los daños que un familiar pueda ocasionar a otro.

Decimos “al día de hoy”, pues es de señalarse que se ha objetado el que no existiera texto expreso admitiendo tales reclamaciones, expresando Mosset Iturraspe “… que cerrar el ámbito familiar al Derecho de Daños, es dar ‘piedra libre’ a cualquier conducta por más perjudicial que ella fuera; es creer que toda familia, por el solo hecho de ser tal, es un ámbito de amor y solidaridad, de piedad y conmiseración. Es dar espaldas a la realidad que nos exhibe cientos o miles de familias destruidas en las que no existe la menor consideración”, agregando que “cabría aceptar que la condición de familiar otorga una especie de derecho a dañar”.2_ 3

II.

NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que los daños intrafamiliares originan una responsabilidad extracontractual, señalando que la gran diferencia entre ambos tipos de responsabilidad es la referida al plazo de prescripción, ya que en la contractual la posible reclamación prescribe a los veinte años, mientras que en la otra la prescripción opera a los cuatro años de producido el hecho.

Así, en sentencia Nº 99, dictada por el Tribunal de Apelaciones de Familia de 1º T, se expresó: “considera la doctrina que la violación del deber de fidelidad cae en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, en cuanto implica cierta generalidad porque se impone a ‘todos los’ que se encuentren 2

Mosset Iturraspe, Jorge (2008), “Prólogo”, Medina, Graciela, Daños en el Derecho de Familia, Buenos Aires, Editorial Rubinzal–Culzoni.

3

También esta autora, junto a la profesora Beatriz Ramos, ha tratado el tema de daños en las relaciones de familia, dada la importancia que presenta tal temática. En este sentido, cfr. Rivero, Mabel y Ramos, Beatriz (2012), Daños en las relaciones de familia. Enfoque actual, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria.

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en determinada situación (no se trata de una prestación concreta como ocurre en materia de responsabilidad contractual)”.

En igual sentido se pronunció el doctor Santiago Carnelli, expresando que “estas conductas impuestas por la ley a determinadas categorías de sujetos que se encuentran en una particular situación jurídica (ascendientes, descendientes, cónyuges, colindantes) son reglas de derechos generales, deberes de comportamiento impersonales porque no están destinadas a determinado sujeto en particular, sino a todos los que se encuentran en las mismas circunstancias, por lo que ninguna es calificable como obligación jurídica porque todas carecen de sujeto determinado (deudor) que se comprometa a proporcionar (prestación) una ventaja, provecho o beneficio económico a otro y éste (acreedor) derecho subjetivo de reclamarlo (pretensión)”.4 En definitiva, como hemos dicho, se acepta que la responsabilidad originada en daños intrafamiliares es de naturaleza extracontractual.

Veremos más adelante que hay jurisprudencia que justamente ha tenido en cuenta el transcurso del tiempo a efectos de desechar la reclamación por daños, por haber operado la prescripción extintiva para ello.

En lo referido al daño en cuanto tal, más allá del indiscutido concepto de daño material, nos referiremos al denominado daño moral, concepto que ha ido variando con el transcurso del tiempo.

III.

DAÑO MORAL

Durante cierto tiempo, el resarcimiento por el daño moral no fue aceptado por ningún tribunal en nuestro país, pero actualmente ello no es discutible.

Es más, los tribunales no se han limitado al denominado daño moral, sino que se ha especificado la existencia de otros daños que trascienden al denominado daño moral.

Al respecto, señalamos que en la sentencia Nº 52, de 18 de setiembre del año 2003, el tribunal se refirió al denominado “daño existencial” como una 4

Carnelli, Santiago (2008), “Ámbito propio de la responsabilidad contractual y extracontractual”, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, Nº XXXIX.

MABEL RIVERO DE ARHANCET

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especie dentro del daño a la persona, mencionando, además, al profesor Ordoqui Castilla, quien expresara que “en la medida en que se progresa en el conocimiento de la verdadera dimensión de la persona humana el propio concepto del daño a la persona va ajustando su alcance tuitivo. Comienzan a pulirse como verdaderas caras de un diamante las distintas formas que lo integran: primero se entendió que era conveniente diferenciar la figura del daño moral del daño personal. En efecto, en el caso del daño moral se destacaba la existencia de una lesión psíquica, una afectación a los sentimientos, una sensación de dolor, de sufrimiento que tiene fuerza, intensidad y duración y dependerá de la persona. Lo que se afectaba concretamente era un estado de ánimo. Así el daño moral se caracterizaba por ser esencialmente transitorio, tendiendo a desaparecer en el futuro. Por su parte, el daño personal es un concepto genérico dentro del cual el daño moral no es más que una especie, pues existe una serie de afectaciones a la persona en las que no se lesiona básicamente su sentimiento, no se causa sensación de dolor, pero no obstante se afecta la dignidad o la integridad de la persona. En un segundo momento, se comienza a deslindar lo que es la persona en su dimensión individual y en su consideración social. Legaz Lacambra (El derecho y el amor) destaca que la persona es en esencia un ser social. El hombre nació para vivir en sociedad, no hay más vida auténtica que la vida personal, es decir, la vida de las personas y de la persona; y añade inmediatamente que la vida personal es constitutivamente vida social, si por vida social se quiere decir nada más y nada menos que la vida de relación con otros. Si la vida de relación social forma parte de la esencia misma de la persona. El hombre que es persona se constituye en y por la relación con los demás. La vida humana es esencialmente conviviente, la existencia del hombre es existencia compartida. Así el yo es inescindible de los otros.

En la relación de familia se advierte con toda claridad que la potencialidad de ciertos ilícitos va más allá del patrimonio o del dolor que se pueda causar a sus miembros, pudiendo afectar el desarrollo vital o la calidad de vida de los miembros de la relación de familia individualmente considerados como parte de la misma”.5

5

Ordoqui, Castilla (2005), Responsabilidad civil en el Derecho de Familia, Montevideo, Editorial del Foro.

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Asimismo, el tribunal adhiere finalmente al concepto “daño existencial”, al que hace referencia Ordoqui, expresando que “el daño existencial se traduce en la obstaculización total o parcial del proyecto de vida determinado al que legítimamente aspira el perjudicado. No se podrá desarrollar actividades, tener contactos de afecto, educación, esparcimiento… la potencialidad lesiva del ilícito va más allá del patrimonio, del cuerpo, de los sentimientos y afecta el desarrollo existencial y la calidad de vida de la persona”.

Ahora bien, más allá del punto referido al daño moral, para ingresar en la temática de este trabajo en sí mismo, creemos importante referirnos al tema “persona”, buscando determinar desde cuándo se es persona, y, en concreto, si el concebido es persona o no lo es.

IV. PERSONA Nos ha parecido importante tratar el tema referido al concebido, pues hemos conocido situaciones en que el hombre ha golpeado en su vientre a la mujer embarazada con la voluntad manifiesta de afectarlo.

Entendemos, primeramente, que, si ello es probado, es posible alegarlo en caso de discutirse el ejercicio de la patria potestad sobre la criatura que posteriormente hubiera nacido, así como los posibles daños originados.

Asimismo, se entiende por nuestra parte que el concebido es persona, teniendo especialmente en cuenta el Pacto de San José de Costa Rica, que dispone en su artículo 4º, sobre el derecho a la vida, que: “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoria de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito.

Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.

MABEL RIVERO DE ARHANCET

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3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.

4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos.

5. No se impondrá la pena de muerte a personas que en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez”.6 De esta manera, entendemos que el numeral 1º nos da la respuesta en cuanto a que el concebido es persona, en la medida en que el texto refiere que “toda persona” tiene derecho a la vida “desde el momento de la concepción”.

A ello agregamos que el numeral 5º corrobora tal interpretación al prohibir la pena de muerte a las mujeres en estado de gravidez. A nuestro entender, entonces, el último numeral corrobora lo dispuesto en el primero cuando habla de que el derecho comienza con la concepción y lo remata en el último, al terminar protegiendo al concebido cuando su madre es pasible de la pena de muerte.

Así, pues, estimamos que el concebido es persona, y que, por lo tanto, es factible tener en cuenta la violencia ejercida contra él por su progenitor, con las consecuencias derivadas de ello.

También se argumentó y aceptó que los daños sufridos por el hijo concebido justificaban las reclamaciones hechas por su madre, derivadas de la muerte del progenitor de la criatura. Ello fue tratado en sentencia dictada por el doctor Konke Jalabert, Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 3º T, en un caso en que se reclamaba por los daños sufridos por una criatura no nacida en el momento en que su padre murió en un accidente por responsabilidad de terceros.

El magistrado desechó el argumento esgrimido por la parte demandada, de que el concebido no era persona en el momento en que su padre falleció, entendiendo, en definitiva, que sí lo era y, en cuanto tal, le correspondía la titularidad de un derecho subjetivo.

6

El destacado es nuestro.

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