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( 59 (2020 Jurisprudencia seleccionada.

Artículos de Actualidad Jurídica.

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Bibliografía recomendada.

EQUIPO DE REDACCIÓN: LAS PALMAS: Víctor Caba Villarejo María Rosa Rubio Ramos Humberto Guadalupe César García Otero TENERIFE: Antonio María Rodero García José Félix Mota Bello Eduardo Ramos Real Pedro Hernández Cordobés María Pilar de la Fuente García Óscar Bosch Benítez Vicente Máximo Garrido García Carlos Gustavo Ortega Melian

Revista JURÍDICA

59 (2020

DE CANARIAS

Jurisprudencia Seleccionada de Canarias

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Edita: Tirant lo Blanch Director: Víctor Caba Villarejo www.revistajuridicacanaria.com

sumario

La Educación: un derecho fundamental antes y después del COVID.

Casimiro B. Navarro Ojeda Atribución del derecho de uso de la vivienda familiar en el régimen de guarda y custodia compartida.

Francisco Javier García Morales

´ Dirigida por Víctor Caba Villarejo Dirigida por Víctor Caba Villarejo

Dirigida ARTÍCULOS por VÍ

í

Publicación trimestral Publicación trimestral Publicación trimestral Nº 59/ Octubre 2020 Nº 54/ julio 2019 Nº 55/ Octubre 2019 Índice

Índice ctor Caba Villarejo

ARTÍCULOS – LA EDUCACIÓN: UN DERECHO FUNDAMENTAL ANTES Y DESPUÉS DEL COVID, por Casimiro B. ARTÍCULOS LAS DOSOjeda.

CARAS DE LA EL Caba EUROVila COMO PATRÓN MONETARIO, seleccionada por Ada Navarro .................................................................................................................................... 4 –– CIBERDELINCUENCIA, porMONEDA. Mª Ángeles ..............................................................................

3 Lucía MariscalDEL González ....................................................................................................................

5 – ATRIBUCIÓN DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN EL RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA, por Francisco Javier García Morales........................................................ 15 JURISPRUDENCIA JURISPRUDENCIA LAS PALMAS JURISPRUDENCIA LAS PALMAS –LAS CIVIL, seleccionada por Víctor Caba Villarejo ....................................................................................

54 PALMAS – CIVIL, seleccionada por Víctor Caba Villarejo ....................................................................................

71 TENERIFE – CIVIL, seleccionada por Víctor Caba Villarejo..................................................................................... 55 TENERIFE –TENERIFE CIVIL, seleccionada por Antonio María Rodero García ......................................................................

106 – CIVIL, seleccionada por Antonio María Rodero García ......................................................................

123 LAS PALMAS – CIVIL, seleccionada por Antonio María Rodero García....................................................................... 119 LAS PALMAS –LAS PENAL, seleccionada por Rosa Rubio Ramos ...................................................................................

177 PALMAS – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por César García Otero .........................................

184 TENERIFE – PENAL, seleccionada por Rosa Rubio Ramos.................................................................................... 160 TENERIFE –TENERIFE PENAL, por José Félix Mota Bello......................................................................................................

208 – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por Pedro Hernández Cordobés...........................

216 LAS PALMAS – PENAL, por José Félix Mota Bello. . ..................................................................................................... 178 LAS PALMAS –LAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por César García Otero .........................................

225 PALMAS – PENAL, seleccionada por Rosa Rubio Ramos ...................................................................................

236 TENERIFE – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por César García Otero.......................................... 212 TENERIFE –TENERIFE CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por Pedro Hernández Cordobés...........................

254 – PENAL, por José Félix Mota Bello......................................................................................................

266 LAS PALMAS – seleccionada por Pedro Hernández Cordobés........................... 241 LASCONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, PALMAS –LAS LABORAL, seleccionada por Humberto Guadalupe Hernández ..........................................................

284 PALMAS – SOCIAL, seleccionada por Humberto Guadalupe Hernández .............................................................

284 TENERIFE – SOCIAL, seleccionada por Humberto Guadalupe Hernández.............................................................. 264 TENERIFE –TENERIFE LABORAL, seleccionada por Eduardo Jesús Ramos Real..................................................................

328 – SOCIAL, seleccionada por Eduardo Jesús Ramos Real .....................................................................

318 – SOCIAL, seleccionada por Eduardo Jesús Ramos Real...................................................................... 286 DOCTRINA DE LA DGRN DOCTRINA DE LA DGRN – Comentarios, seleccionados por María Pilar de la Fuente García .......................................................

359 DOCTRINA DE LA DGRN – Comentarios, seleccionados por María Pilar de la Fuente García.......................................................

354 – Comentarios, seleccionados por María Pilar de la Fuente García. . ...................................................... 313 DICTÁMENES DEL CONSEJO CONSULTIVO DE CANARIAS DICTÁMENES DEL CONSEJO CONSULTIVO DE CANARIAS – Comentarios, por Óscar DE Bosch Benítez ......................................................................

421 DICTÁMENES DEL seleccionados CONSEJO CONSULTIVO CANARIAS – Comentarios, seleccionados por Óscar Bosch Benítez ......................................................................

404 – Comentarios, seleccionados por Óscar Bosch Benítez....................................................................... 348 DOCTRINA DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS por Pedro Vicente Máximo 450 –– Seleccionada DOCTRINA DE LA FISCALÍA GENERAL DEGarrido ESTADOGarcía ........................................................................

Seleccionada por Carballo Armas............................................................................................

456 – Seleccionada por Vicente Máximo Garrido García. . ...................................................................

398 CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS – Seleccionada por PedroLEGISLATIVA Carballo Armas 529 CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD DE............................................................................................

LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS

– Seleccionada por Carlos Ortega Melián.............................................................................................. 414

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ARTÍCULOS

LA EDUCACIÓN: UN DERECHO FUNDAMENTAL ANTES Y DESPUÉS DEL COVID Casimiro B. Navarro Ojeda Doctor en Derecho y profesor de Derecho Constitucional Universidad de Las Palmas de Gran Canaria

SUMARIO: 1. EL RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS EN LA ESFERA EDUCATIVA. 2. LOS DERECHOS ESENCIALES EN LA ESFERA EDUCATIVA. 3. RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN IGUALITARIA Y OBLIGATORIA. 4. LA DIGITALIZACIÓN, INFORMATIZACIÓN Y EDUCACIÓN VIRTUAL A RAÍZ DEL COVID-19. 6. EL RECONOCIMIENTO A LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA. 7. EL RECONOCIMIENTO DE LA LIBERTAD DE CÁTEDRA Y DE DOCENCIA. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFÍA.

Resumen: El derecho fundamental a la educación es una expresión utilizada a menudo para aludir, genéricamente, al conjunto de derechos y libertades que se encuentran en el marco de la relación educativa. Tras la pandemia del COVID-19 mucho ha cambiado y más que cambiará en el tema educativo, pues, las relaciones educativas presenciales hasta entonces, darán un cambio radical para una serie de sujetos, como son, los colegios, Institutos y Universidades, profesores, alumnos y padres, dichos sujetos y operadores educativos han de adaptarse a un cambio brusco de una educación hibrida mediante herramientas virtuales no previstas por nuestros Constituyentes en nuestra vigente Constitución.

Abstract: The fundamental right to education is an expression frequently used to refer to the set of rights and freedoms found within the framework of the educational relationship. After the COVID-19 pandemic, much in the educational field has changed and more changes are expected, since the face-to-face educational relationships until then, will give a radical change for a series of subjects, such as schools, high schools, universities, teachers, students and parents.

All of them and the educational operators must have to adapt to a sudden change from a hybrid education through virtual tools not provided by our constituents in our current Constitution.

Palabras claves: Constitución, Derechos Fundamentales, libertades, Igualdad, dignidad, educación Keywords: Constitution, Fundamental Rights, liberties, equality, dignity, education “La educación es la gasolina que alimenta el motor de la dignidad de todo ser humano” Casimiro B. Navarro Ojeda “Con la educación se trepa lentamente a la autonomía personal y con ella, se consigue ágilmente la igualdad y la dignidad en el seno de la sociedad” Casimiro B. Navarro Ojeda

4 CASIMIRO B. NAVARRO OJEDA REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 59, octubre-diciembre (2020), págs. 4-14

1. EL RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS EN LA ESFERA EDUCATIVA La expresión derecho a la educación es una locución utilizada a menudo para aludir, genéricamente, al conjunto de derechos y libertades que se encuentran en el marco jurídico de la relación educativa. A esa conocida relación educativa se la considera al ámbito o contorno en el que, una serie de sujetos, como son, los alumnos y estudiantes, reciben dentro del sistema educativo una formación determinada por el Ordenamiento Jurídico. También hay que destacar que en este ámbito aparecen unos sujetos, bien personas físicas, como son los padres, los tutores y el pilar fundamental, los profesores y además, personas jurídicas que son los encargados de establecer los centros docentes privados y públicos, las academias y las Universidades. A todos estos sujetos físicos o bien jurídicos, el Ordenamiento normativo, y más concretamente, nuestra vigente Constitución, atribuye una serie de derechos fundamentales1 en el ámbito educativo.

Por tanto, la educación se concibe como un aprendizaje permanente, que se desarrolla a los largo de la vida de cualquier persona, un proceso educacional y cultural necesario y permanente de cualquier persona integrada en la convivencia y prosperidad de cualquier sociedad, así como, el pleno desarrollo de la personalidad, por lo tanto, el derecho fundamental de la educación tiene una dimensión subjetiva y otra colectiva o social. Pero es más, la educación es un derecho que se encuentra ampliamente reconocido por los instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos y por el ordenamiento jurídico español, es más la educación así entendida, como derecho fundamental, y en particular, como derecho social, es una conquista histórica del ser humano2.

2. LOS DERECHOS ESENCIALES EN LA ESFERA EDUCATIVA Durante la cuestión de debates de los constituyentes, como las personas encargadas de redactar la vigente Constitución de 1978, se enfrentaron claramente dos posiciones, una digamos liberal y otra de izquierda, para a la postre acabar en el prolijo y en cierto sentido ambivalente artículo 27 de la Carta Magna. Este refleja, pues, el trabajoso consenso constitucional en materia educativa. Por un lado, se reconoce un derecho de libertad de enseñanza y, por otro, la vertiente prestacional de servicio, como es el derecho a la educación3.

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López Guerra, L. Espín, E. García Morillo, J. Pérez Tremps, P. y Satrústegui, M. (2013). “Derecho Constitucional”. El Ordenamiento Constitucional. Derechos y Deberes de los Ciudadanos, Valencia. Vol. I, 9ª ed. Tirant Lo Blanch, págs. 343-363.

2 López Guerra, L. Espín, E. García Morillo, J. Pérez Tremps, P. y Satrústegui, M. (2013). “Derecho Constitucional”. El Ordenamiento Constitucional. Derechos y Deberes de los Ciudadanos, Valencia. Vol. I, 9ª ed. Tirant Lo Blanch, págs. 343-363.

3 López Guerra, L. Espín, E. García Morillo, J. Pérez Tremps, P. y Satrústegui, M. (2013). “Derecho Constitucional”. El Ordenamiento Constitucional. Derechos y Deberes de los Ciudadanos, Valencia. Vol. I, 9ª ed. Tirant Lo Blanch, págs. 343-363.

DOCTRINA 5 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 59, octubre-diciembre (2020), págs. 4-14

En las últimas décadas la educación se ha regido por la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación, así como, Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE). Por último, y actualmente vigente, se encuentra Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, norma jurídica para la Mejora de la Calidad Educativa (LOMCE).

Además el desarrollo del artículo 27 de la Constitución vigente, y los Tratados internacionales suscritos por España aportan valor y garantía a nuestro sistema educativo. Varios textos internacionales se refieren al derecho a la educación, como es, el artículo 26.3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de noviembre de 1948; artículo 13.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 19 de noviembre de 1966; artículo 18.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros. Sin embargo el artículo 27 de la Carta Magna, es mucho más generoso y brinda una protección mayor que la ofrecida por los documentos citados.

Si analizamos la pluralidad de los derechos educativos, es evidente que son dos son los derechos principales: el derecho a la educación y la libertad de enseñanza4, establecido en el artículo 27.1 de la Constitución, conectados, con los cuales hallamos otros también proclamados en el mismo artículo 27 del Texto Constitucional. Este principal y doble reconocimiento pretende, por un lado, el garantizar la educación a todos los ciudadanos y, por otro, a preservar el mayor pluralismo educativo posible.

Es más, la titularidad del derecho a la educación se extiende a todos los ciudadanos, ya sean, nacionales y extranjeros. Respecto de estos últimos así lo confirma la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, cuyo artículo 9 de dicha Ley Orgánica5, reconoce el derecho a la educación a los menores de dieciséis años, e incluso se garantiza hasta los dieciocho hasta su finalización, no exigiéndose para su ejercicio la autorización de estancia o residencia en España.

Es más, la Constitución posibilita una descentralización educativa, cuyo límite principal deriva de las competencias estatales en relación con los derechos y libertades fundamentales establecidas en el artículo 27 de la Constitución. Las Comunidades Autónomas, cuyas competencias están definidas en sus respectivos Estatutos de Autonomía como plenas, han de respetar no sólo lo establecido en la Constitución, sino también las normas básicas cuya aprobación corresponde al Estado. Por lo qué, las CCAA tienen competencias para el desarrollo de la normativa básica estatal y también para la gestión en materia educativa.

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López Guerra, L. Espín, E. García Morillo, J. Pérez Tremps, P. y Satrústegui, M. (2013). “Derecho Constitucional”. El Ordenamiento Constitucional. Derechos y Deberes de los Ciudadanos, Valencia. Vol. I, 9ª ed. Tirant Lo Blanch, págs. 343-363.

5 Los extranjeros menores de dieciséis años tienen el derecho y el deber a la educación, que incluye el acceso a una enseñanza básica, gratuita y obligatoria. Los extranjeros menores de dieciocho años también tienen derecho a la enseñanza posobligatoria. Este derecho incluye la obtención de la titulación académica correspondiente y el acceso al sistema público de becas y ayudas en las mismas condiciones que los españoles. En caso de alcanzar la edad de dieciocho años en el transcurso del curso escolar, conservarán ese derecho hasta su finalización.

6 CASIMIRO B. NAVARRO OJEDA REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 59, octubre-diciembre (2020), págs. 4-14

3. RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN IGUALITARIA Y OBLIGATORIA El derecho a la educación proclamado en el artículo 27.1 de la Constitución, presenta una innegable naturaleza prestacional especifica, es decir, un título subjetivo para reclamar al Estado un servicio, como es el acceso al sistema educativo, como reseña la Sentencia del Tribunal Constitucional, 86/1985 de 10 de julio, en el caso de las subvenciones a los Centros privados, pero además, reforzada con la proclamación de la obligatoriedad y gratuidad de la enseñanza básica reglada, es decir, aquellas a que se refiere la programación general establecidas por los poderes públicos, pero que se proyecta también sobre la enseñanza no obligatoria.

Por tanto, el acceso a la enseñanza básica es, además de un derecho, una obligación constitucional, donde no sólo se facilite centros docentes como instrumentos para garantizar la efectividad de ese derecho, sino además, docentes para su impartición. Los poderes públicos vienen obligados a facilitar un puesto escolar gratuito en la enseñanza básica a todos los ciudadanos, no solamente a los españoles, sino también a los extranjeros6.

Pero la titularidad de la educación a los extranjeros puede ser restringida en los términos que establezcan los tratados y la Ley, de conformidad con el artículo 13.1 de la Carta Magna, pero también es cierto que la Convención de 1960 contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza en las mismas condiciones que los propios nacionales condiciona ese derecho fundamental7. Es más, en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su artículo 14 establece que, “toda persona tiene derecho a la educación y al acceso a la formación profesional y permanente.

Este derecho incluye la facultad de recibir gratuitamente la enseñanza obligatoria. Se respetan, de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio, la libertad de creación de centros docentes dentro del respecto de los principios democráticos, así como el derecho de los padres a garantizar la educación y la enseñanza de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas y pedagógicas”.

Ciertamente los límites temporales de la enseñanza básica puede variar como marca la tendencia a rebajar la edad de escolarización a los tres años, pero ello queda en el margen de apreciación de legislador a quien corresponde delimitar el alcance de las prestaciones a las que son acreedores los titulares del derecho, alcanzando hasta los 16 años. En los niveles superiores, no obligatorios, del sistema educativo, el derecho de acceso está condicionado por las aptitudes y vocación de los estudiantes, donde para acreditar dichas aptitudes, puede requerirse una determinada titulación previa o bien la superación de pruebas especificas. Por tanto, siempre cabe mejorar las prestaciones como es propio del Estado social, contribuyendo a un aumento progresivo de la sociedad y la calidad de vida correlativamente con la educación de cada ciudadano.

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López Guerra, L. Espín, E. García Morillo, J. Pérez Tremps, P. y Satrústegui, M. (2013). “Derecho Constitucional”. El Ordenamiento Constitucional. Derechos y Deberes de los Ciudadanos, Valencia. Vol. I, 9ª ed. Tirant Lo Blanch, págs. 343-363.

7 López Guerra, L. Espín, E. García Morillo, J. Pérez Tremps, P. y Satrústegui, M. (2013). “Derecho Constitucional”. El Ordenamiento Constitucional. Derechos y Deberes de los Ciudadanos, Valencia. Vol. I, 9ª ed. Tirant Lo Blanch, págs. 343-363.

DOCTRINA 7 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 59, octubre-diciembre (2020), págs. 4-14

El Tribunal Constitucional, proclama en la Sentencia 86/1985, de 10 de julio, que se acentúa el carácter de derecho de libertad del derecho a la educación, considerando su dimensión prestacional pública, derivada del artículo 27.4 de la Constitución, y no del apartado 1 del mismo artículo normativo. El derecho a la educación implicaría no impedimento o intromisión del poder público, tal y como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la Sentencia de 23 de julio de 1968, en el caso de Régimen lingüístico de la enseñanza en Bélgica.

Reproduciendo otras normas internacionales, en concreto el artículo 2 del Protocolo precitado, el artículo 27.3 de la Constitución, garantiza el derecho de los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones y el de promover el pleno desarrollo de la personalidad en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales.

Sólo los centros públicos tienen obligación de asegurar el pluralismo interno, pues la educación8 es la clave de esta transformación, mediante la formación de personas activas con autoconfianza, curiosas, emprendedoras e innovadoras, deseosas de participar en la sociedad a la que pertenecen, de crear valor individual y colectivo, capaces de asumir como propio el valor del equilibrio entre el esfuerzo y la recompensa. El sistema educativo debe posibilitar tanto el aprendizaje de cosas distintas como la enseñanza de manera diferente, para poder satisfacer a unos alumnos y alumnas, que han ido cambiando a medida que cambia la sociedad, ejemplo claro de ello son la nuevas tecnologías9.

Además es un derecho fundamental, que se encuentra íntimamente vinculado con otros derechos fundamentales como libertad de opinión, conciencia y religión, pero además, objeto de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Pero es más, en un mundo cada vez más globalizado, las materias de formación, en temas como idiomas y nuevas tecnologías, así como, de educación son fundamentales en las relaciones comerciales y laborales internacionales.

Finalmente, cuando ocurra ese hecho jurídico de que, el ejercicio de los derechos fundamentales afecte a otros o varios derechos constitucionales, que igualmente gozan de protección, produciéndose un conflicto entre los mismos de difícil solución, es estos casos en Tribunal Constitucional, ha recurrido siempre a una suerte de técnica, denominada ponderación, o juicio ponderativo. La ponderación no es más, que la “operación de lógica jurídica”, que forma parte del conjunto de las facultades inherentes a la facultad de juzgar.

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López Guerra, L. Espín, E. García Morillo, J. Pérez Tremps, P. y Satrústegui, M. (2013). “Derecho Constitucional”. El Ordenamiento Constitucional. Derechos y Deberes de los Ciudadanos, Valencia. Vol. I, 9ª ed. Tirant Lo Blanch, págs. 343-363.

9 López Guerra, L. Espín, E. García Morillo, J. Pérez Tremps, P. y Satrústegui, M. (2013). “Derecho Constitucional”. El Ordenamiento Constitucional. Derechos y Deberes de los Ciudadanos, Valencia. Vol. I, 9ª ed. Tirant Lo Blanch, págs. 349-351.

8 CASIMIRO B. NAVARRO OJEDA REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 59, octubre-diciembre (2020), págs. 4-14

4. LA DIGITALIZACIÓN, INFORMATIZACIÓN Y EDUCACIÓN VIRTUAL A RAÍZ DEL COVID-19 El coronavirus está revolucionando por completo la educación presencial y la igualdad entre alumnos/as, obligando al sector educativo a plantearse ciertos retos y desafíos a los que hasta ahora, en la historia de la humanidad jamás había tenido que hacer frente, por lo que sólo cabe innovarse, digitalizarse y sobre todo modernizarse. Por lo que el principal reto educativo es la transformación digital, que requiere establecer procesos de alfabetización mediática y digital, que se adapten a las formas de aprender y acceder al conocimiento de las nuevas generaciones y aprovechando eficientemente todos los recursos informáticos, tecnológicos y digitales de forma que llegue a todos los rincones de nuestro país.

Sin duda, la educación online es uno de los retos más importantes, pero el sector de la educación debe asegurar la igualdad de oportunidades para los estudiantes vulnerables y enfocar los contenidos al desarrollo de competencias digitales, pues puede convertirse en un elemento de desigualdad y discriminación, teniendo en cuenta la brecha digital y las diferencias sociales y económicas a las que se enfrentan los alumnos de los centros educativos y universitarios, ya que no todos los alumnos tienen acceso al material informático, pues algunos alumnos han de compartir equipo y elementos con sus hermanos, amigos, vecinos y padres.

Además, es fundamental ofrecer orientación online, para que tanto las familias, como los docentes y los alumnos puedan desarrollar sus competencias en igualdad real y digital con el resto de alumnos/as. Igualmente, resulta esencial que los docentes tengan una adecuada formación en el uso pedagógico de las nuevas tecnologías, experiencia en las metodologías propias de esta modalidad educativa.

Es necesario un modelo híbrido y combinado que integre la tecnología en la educación adaptándose a las necesidades de cada economía familiar, una realidad que obliga a repensar las metodologías educativas tradicionales. En la educación del futuro es posible que convivan los alumnos presenciales con los alumnos digitales y los docentes tendrán que preparar los contenidos académicos adaptados a los canales tradicionales y a las nuevas tecnologías, dando un protagonismo indiscutible al modelo mixto entre las clases presenciales y telemáticas.

El futuro pasa por que los alumnos que acudan a clase tendrán que vivir experiencias distintas a aquellos que se conecten desde la red, con un incremento de la digitalización y el establecimiento de herramientas virtuales y cursos masivos Online. La educación escolar se parecerá cada vez más al modelo de las universidades a distancia y de la UNED, con el uso de distintas plataformas para organizar las clases, realizar exámenes, facilitar la comunicación y la docencia entre profesores y alumnos. El futuro de las aulas, a pesar de la brecha digital, el e-learning y otras plataformas digitales es la opción más segura y rápida para adaptar el sistema educativo y garantizar su actividad.

En este contexto, retomar las clases presenciales en el curso 2020/2021, casi seguro que será fruto de un nuevo modelo educativo mixto telemático, virtual y presencial sólo excepcionalmente.

Con el COVID-19 se debe proteger la salud en las aulas y dentro del aula, es prioritario que los centros educativos puedan asegurar la distancia mínima física y el uso

DOCTRINA 9 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 59, octubre-diciembre (2020), págs. 4-14

de mascarillas y guantes, apertura de ventanas y puertas para procurar la máxima ventilación, y otras medidas establecidas por las autoridades sanitarias. Además, deberán tener capacidad para aislar los contagios dado que los estudiantes, los docentes y el personal de administración y servicios que estén enfermos o tengan síntomas no deberían asistir a la escuela y Universidades. Igualmente, los centros deberán asegurar los protocolos y procedimientos de desinfección de las aulas y espacios comunes, con una eficiente gestión de limpieza y desechos de los residuos.

5. RECONOCIMIENTO A LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA La libertad de enseñanza10, supone la libertad de creación de centros docentes por las personas físicas y jurídicas, dentro del respeto a los principios constitucionales, para lo cual, se reconoce en la Constitución en el artículo 27.6. Es más, la neutralidad no puede exigirse sino a los centros públicos puesto que el ideario equivale a tomar partido, al expresar ciertas convicciones ideológicas o religiosas que a través de él se pretenden inculcar al educando. Esta libertad de crear centros con ideario propio, tiene el límite expreso en el artículo 27.6, como es atendiendo al “respeto a los principios constitucionales”, expresión en apariencia más estricta que la empleada en el apartado 2 del artículo 27, pero con la que debe conectarse.

Otros dos límites de la libertad de creación de centros con ideario propio son, la ciencia misma, con la que, el ideario no puede entrar en conflicto puesto que, frente a una enseñanza científicamente ilusoria y ficticia, habría que oponer el derecho a la educación de los educandos a recibir una enseñanza científicamente solvente11.

La Constitución impone el mandato a los poderes públicos de ayudar a los centros docentes “que reúnan los requisitos que la ley establezca” y establecido en el artículo 27.9 de la Constitución. Este precepto constitucionaliza el régimen de conciertos incorporando a los colegios que lo deseen al sistema público. No impone, desde luego, la concertación y los centros privados pueden o no acogerse a la ayuda pública. El resultado ha sido el de un sistema de enseñanza compuesto de centros públicos y de innumerables colegios privados concertados, es decir, financiados con dinero público.

El ejercicio de la libertad de creación de centros docentes ha contribuido, de esta manera, a la prestación del servicio público educativo.

Tanto respecto de la libertad de enseñanza, como en relación con el derecho a la educación juegan las finalidades previstas en el artículo 27.2 de la Constitución, como es “el pleno desarrollo de la personalidad” y en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales. Ni hay un derecho a recibir enseñanzas contrarias a estas finalidades ni la libertad de impartirlas. Para asegurar el 10

López Guerra, L. Espín, E. García Morillo, J. Pérez Tremps, P. y Satrústegui, M. (2013). “Derecho Constitucional”. El Ordenamiento Constitucional. Derechos y Deberes de los Ciudadanos, Valencia. Vol. I, 9ª ed. Tirant Lo Blanch, págs. 351-352.

11 López Guerra, L. Espín, E. García Morillo, J. Pérez Tremps, P. y Satrústegui, M. (2013). “Derecho Constitucional”. El Ordenamiento Constitucional. Derechos y Deberes de los Ciudadanos, Valencia. Vol. I, 9ª ed. Tirant Lo Blanch, págs. 343-363.

10 CASIMIRO B. NAVARRO OJEDA REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 59, octubre-diciembre (2020), págs. 4-14

cumplimiento de esta prescripción constitucional y de toda la legalidad educativa, los poderes públicos están facultados, de acuerdo con el artículo 27.8 del Texto Constitucional, para inspeccionar y homologar el sistema educativo. La homologación de los títulos obtenidos por los alumnos no es resultado del ejercicio de la facultad estatal sino producto del derecho a la educación.

Además de las limitaciones derivadas de los apartados 2 y 8 del artículo 27 de la Constitución, los centros públicos y los privados concertados están obligados a organizarse conforme a lo previsto legalmente que, en todo caso, deberá dar cumplimiento al mandato de participación de profesores, padres y alumnos en el control y gestión de los centros, tal y como prevé el artículo 27.7 de la Constitución, dicha participación múltiple a tres bandas enlaza con el artículo 9.2 del Texto Constitucional, en aras a facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida familiar, cultural y social12.

El derecho a la educación y de la libertad de enseñanza, con carácter general los tipos de enseñanza existentes en España, se distinguen hasta nueve categorías, como es la enseñanza infantil (hasta los seis años), enseñanza básica, que es obligatoria (de seis a catorce años), la enseñanza secundaria obligatoria (hasta los dieciséis años), el bachillerato, la formación profesional, y las enseñanzas artística, de idiomas, deportiva y de personas adultas). Además, Las Leyes educativas vigentes, regula en materia de profesorado, gestión de centros docentes y su gobierno, inspección, homologación y recursos económicos del sistema educativo.

Finalmente, mencionar que el Tribunal Constitucional, ha subrayado, que la libertad de enseñanza, en primer lugar, debe ser entendida como una proyección de la libertad ideológica y religiosa y del derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas u opiniones que también garantizan y protegen otros preceptos constitucionales.

Por lo que podemos deducir que la concepción de la enseñanza consiste en la transmisión de un determinado cuerpo de conocimiento, de cultura y a la vez, de valores personales y sociales. Para el Tribunal Constitucional, la libertad de enseñanza implica tanto el derecho a crear instituciones educativas, como la libertad de cátedra13, así como, el derecho de los padres a elegir la formación religiosa y moral que desea para sus hijos.

6. EL RECONOCIMIENTO A LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA Podemos definir a la autonomía universitaria como un derecho fundamental, de que gozan las Universidades Españolas, a todos los niveles y con todos los efectos, de una protección privilegiada; siéndole de aplicación el conjunto de resortes o mecanismos garantizadores y protectores de las posiciones jurídicas que constituyen los derechos 12

López Guerra, L. Espín, E. García Morillo, J. Pérez Tremps, P. y Satrústegui, M. (2013). “Derecho Constitucional”. El Ordenamiento Constitucional. Derechos y Deberes de los Ciudadanos, Valencia. Vol. I, 9ª ed. Tirant Lo Blanch, págs. 351-357.

13 López Guerra, L. Espín, E. García Morillo, J. Pérez Tremps, P. y Satrústegui, M. (2013). “Derecho Constitucional”. El Ordenamiento Constitucional. Derechos y Deberes de los Ciudadanos, Valencia. Vol. I, 9ª ed. Tirant Lo Blanch, págs. 352-354.

DOCTRINA 11 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 59, octubre-diciembre (2020), págs. 4-14

fundamentales y las libertades públicas. Con este conjunto de mecanismos tutelares se pretende dotarles de una especial solidez, evitando injerencias contrarias al Estado democrático de Derecho. El fundamento último o justificación de la autonomía universitaria hay que buscarlo en el respeto a la libertad académica, que se concreta en las libertades de enseñanza, estudio e investigación, así como, la tutela de estas libertades frente a las “injerencias externas”, que principalmente procederán de los poderes públicos, constituye la razón de ser de dicha autonomía. Más exactamente, la autonomía es la dimensión institucional de la libertad académica que garantiza y completa su dimensión individual, constituida por la libertad de cátedra14 y de investigación, así como la libertad científica y tecnológica.

La titularidad de este derecho corresponde a cada Universidad, las cuales, lo ejercen a través de sus órganos internos. La Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades modificada por la Ley Orgánica 4/2007 de 12 de abril, incidiendo en la consideración de la Universidad como una corporación autogobernada, que pretende dotarla de mayores cotas de autonomía que se despliega en los campos estatutario, con la aprobación de sus propios estatutos, orgánico, funcional y financiero15 entre otros.

Finalmente, mencionar, que cualquier normativa de desarrollo deberá adoptar siempre la forma de Ley Orgánica. Es más, la autonomía universitaria, incluso concebida como un derecho fundamental, admite muchos límites legales, pero tiene necesariamente un contenido indisponible para el legislador y además garantiza a las Universidades la posibilidad de recurrir en amparo ante los tribunales ordinarios y ante el Tribunal Constitucional para la defensa de sus prerrogativas16.

7. EL RECONOCIMIENTO DE LA LIBERTAD DE CÁTEDRA Y DE DOCENCIA Por libertad de cátedra debe entenderse, en líneas generales, la facultad de que disponen los académicos y docentes para investigar, enseñar y publicar sobre cualquier tema que consideren de interés profesional y académico, sin riesgo ni amenaza de sanción, reproche, ni censura alguna, siempre que esa investigación sea adecuada a la ética profesional y académica. Está constitucionalmente protegida como derecho fundamental, desarrollado en el artículo 20.1.c, donde “se reconocen y protegen los derechos: a la libertad de cátedra”.

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López Guerra, L. Espín, E. García Morillo, J. Pérez Tremps, P. y Satrústegui, M. (2013). “Derecho Constitucional”. El Ordenamiento Constitucional. Derechos y Deberes de los Ciudadanos, Valencia. Vol. I, 9ª ed. Tirant Lo Blanch, págs. 360-363.

15 López Guerra, L. Espín, E. García Morillo, J. Pérez Tremps, P. y Satrústegui, M. (2013). “Derecho Constitucional”. El Ordenamiento Constitucional. Derechos y Deberes de los Ciudadanos (págs.

360-363). Valencia. Vol. I, 9ª ed. Tirant Lo Blanch.

16 López Guerra, L. Espín, E. García Morillo, J. Pérez Tremps, P. y Satrústegui, M. (2013). “Derecho Constitucional”. El Ordenamiento Constitucional. Derechos y Deberes de los Ciudadanos (págs.

360-363). Valencia. Vol. I, 9ª ed. Tirant Lo Blanch.

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El fundamento de la autonomía universitaria17 está en la libertad académica, donde ese rasgo esencial de la organización de las Universidades aseguraría la dimensión institucional o colectiva de la libertad académica. Mientras que su dimensión individual, al docente, estaría garantizada por la libertad de cátedra.

La libertad de cátedra debe ser distinguida, también, de la libertad de pensamiento, o libertad intelectual, concepto entendido como la posibilidad de seguir los caminos mentales que el sujeto, crea más apropiados para alcanzar la verdad; y abarca también la posibilidad de dejar ese pensamiento en algún soporte corpóreo que nos ofrece las nuevas tecnologías como son los discos duros y los teléfonos de última generación, pero también, mediante los signos fonéticos de la palabra hablada. La libertad de cátedra es siempre un efecto de la libertad de pensamiento; pero no toda esta última, llega a transformarse en libertad de cátedra, porque no necesariamente, toda la actividad intelectual se ejerce dentro de los centros universitarios y académicos.

La libertad de cátedra18 es, en palabras del Tribunal Constitucional, “una proyección de la libertad ideológica y del derecho a difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones de los docentes en el ejercicio de su función docente”. Esta libertad se reconoce en todos los niveles de la enseñanza, aunque con mayor amplitud a medida que el nivel sea superior teniendo su máxima expresión en la enseñanza universitaria.

La libertad de cátedra, estará condicionada además, por los planes de estudio, de manera que en los niveles inferiores de enseñanza en que la concreción dichos planes es mayor lógicamente la libertad del enseñante disminuirá, mientras que aumentará en los niveles superiores en los que los planes sólo ofrecen unas directrices en cada asignatura permitiendo un grado mayor de configuración por parte del profesorado.

Otro factor que habrá que tener en cuenta es si la enseñanza se imparte en un Centro público y, como tal, sin ideario o si, por el contrario, se trata de un centro privado que puede contar con un ideario propio y definido. En el primer caso el grado de libertad será también mayor, teniendo en cuenta, no obstante, que la enseñanza en los centros públicos ha de ser aconfesional e ideológicamente neutral, mientras que los centros privados pueden tener un ideario y, por tanto, los enseñantes habrán de respetar ese ideario, sin que eso lleve a vaciar ni desinflar, por completo de contenido la libertad de cátedra.

CONCLUSIONES No cabe duda, que la actual pandemia del COVID-19 ha cogido por sorpresa a todos los sectores de la sociedad y la educación no es una excepción, todos los sectores educativos a pocos días del comienzo de las clases aún están buscando soluciones para el 17

López Guerra, L. Espín, E. García Morillo, J. Pérez Tremps, P. y Satrústegui, M. (2013). “Derecho Constitucional”. El Ordenamiento Constitucional. Derechos y Deberes de los Ciudadanos (págs.

360-363). Valencia. Vol. I, 9ª ed. Tirant Lo Blanch.

18 López Guerra, L. Espín, E. García Morillo, J. Pérez Tremps, P. y Satrústegui, M. (2013). “Derecho Constitucional”. El Ordenamiento Constitucional. Derechos y Deberes de los Ciudadanos (págs.

360-363). Valencia. Vol. I, 9ª ed. Tirant Lo Blanch.

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curso académico 2020/2021 y a la vez, persiste la incertidumbre. Algo si es seguro, si es presencial habrá de ir y estar en clase con la máxima protección, las mascarillas y lavados de manos con geles desinfectantes va ser algo cotidiano por parte de alumnos y profesores, además de airear el aula, menos ratios de alumnos y la contratación de más profesores en dada Comunidad Autónoma, y si es semi-presencial, en similares circunstancias a las descritas por los alumnos y profesores que acudan a colegios e Institutos.

La Universidad pública y privada va a estar en similares circunstancias a las descritas anteriormente, el propio Ministro de Universidades ya ha declarado que “no hay un plan B” y que hemos de convivir con las circunstancias que podamos. Como única solución plantea el sistema de aulas espejo, que consisten en que existan salas alternativas en las propias universidades donde acoger a todos alumnos que no abarquen los ratios legales de una clase. El sistema previsiblemente funciona de la siguiente manera, los alumnos se van registrando en una página para acudir físicamente a clase hasta completar el aforo permitido. Todos los que lleguen tarde, se van al aula contigua y siguen dicha clase o charla desde su propio ordenador por videoconferencia o por Teams. Además, pueden interrogar por WhatsApp o por otra aplicación virtual al profesor, asimismo, el sistema es circulatorio, de tal forma que todos los alumnos al menos alguna vez, puedan estar presencialmente en la clase con el profesor. Es más, se pueden organizar turnos por el orden alfabético de los apellidos para evitar aglomeraciones en el aula. Lo que si se debe garantizar es que todos los estudiantes tendrán unas mismas condiciones de proporcionalidad en la presencialidad.

Con dicho panorama la educación en España y en el resto de países es una incertidumbre, donde lo que prima es la salud antes que el derecho fundamental a la educación garantizado en nuestra Constitución en el artículo 27, donde nuestros Constituyentes y padres de nuestra vigente Constitución Española reseñaban que “Todos tienen derecho a la educación…” y señalaban que la educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia. Personalmente pienso que ninguno de los Constituyentes, especularon ni intuyeron jamás el panorama educativo presente y al que debemos hacer frente todos los españoles y el resto de ciudadanos de este bendito planeta llamado tierra, todo por el bien de la educación y de la humanidad.

BIBLIOGRAFÍA Luís López Guerra/Eduardo Espín/Joaquín García Morillo/Pablo Pérez Tremps/Miguel Satrústegui, “Derecho Constitucional”. El Ordenamiento Constitucional. Derechos y Deberes de los Ciudadanos, Volumen I, 9ª ed, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, año 2013.

Santiago Sánchez González/Pilar Mellado Prado, “Principios de Derecho Político”, editorial Centro De Estudios Ramón Areces, S.A, Madrid, año 1998.

Santiago Sánchez González/Pilar Mellado Prado/Juan Manuel Goig Martín, “La Democracia Constitucional Española”, editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A, Madrid, año 1997.

14 CASIMIRO B. NAVARRO OJEDA REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 59, octubre-diciembre (2020), págs. 4-14

ATRIBUCIÓN DEL DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN EL RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA ATTRIBUTION OF THE RIGHT OF USE THE FAMILY HOME IN THE REGIME OF SHARED CUSTODY

Realizado por el alumno D. Francisco Javier García Morales Tutorizado por el profesor Dr. Luis Javier Capote Pérez Departamento: Disciplinas Jurídicas Básicas Área de conocimiento: Derecho Civil

SUMARIO: ABREVIATURAS. 1. INTRODUCCIÓN. 2. EL DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR COMO CONSECUENCIA DE LA CRISIS FAMILIAR DE CONVIVENCIA. 3. GUARDA Y CUSTODIA COMO ELEMENTO CONDICIONANTE PARA LA ATRIBUCIÓN DEL DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. 4. LA ATRIBUCIÓN DEL DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. 5. EL ANTEPROYECTO DE LEY DE SOBRE EL EJERCICIO DE LA CORRESPONSABILIDAD PARENTAL. CONCLUSIONES. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS. ANEXO LEGISLATIVO. ANEXO JURISPRUDENCIAL.

Resumen: El propósito de este trabajo ha sido el estudio de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar tras la crisis familiar de convivencia con hijos menores de edad, así como los criterios de atribución, principalmente en supuestos de guarda y custodia compartida, y también en supuestos de guarda y custodia en exclusiva con o sin acuerdo. Además, las diferentes soluciones previstas por el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, como la vivienda nido, así como también las soluciones previstas en el Anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en casos de nulidad, separación y divorcio.

Palabras clave: Vivienda familiar, derecho de uso, custodia compartida, derecho de familia Abstract: The purpose of this work has been the study of the attribution of the right of use the family home after a crisis of family life with minor children, as well as the attribution requirements, mainly in cases of shared custody, and also in cases of exclusive custody with or without agreement. In addition, the different solutions provided by the legal system and jurisprudence, like nest home, as well as those provided by the draft law related to the exercise of parental corresponsibility in cases of nullity, separation and divorce.

Keywords: Family home, right of use, shared custody, family law

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ABREVIATURAS Art. Artículo (s) Cc. Código civil CCAA Comunidades Autónomas CE Constitución Española Lec Ley de enjuiciamiento civil Loc. cit. En el lugar citado (Loco citato) Op. cit. En la obra citada (Opere citato) Pág.

Página (s) SAP Sentencia de la Audiencia Provincial Ss. Siguientes STC Sentencia del Tribunal Constitucional STS Sentencia del Tribunal Supremo STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia

1. INTRODUCCIÓN Donde hay sociedad, hay derecho. Y donde hay derecho, hay una sociedad cambiante. Una sociedad que empuja a la constante adaptación del derecho para prever y regular su realidad. Con esta premisa aborda el Derecho de Familia la regulación legal del derecho de uso de la vivienda familiar y su atribución sobre los progenitores. Un Derecho de Familia que es mutante, que no es estático, y que ante la ruptura de la convivencia de la pareja con hijos menores de edad y la falta de precisión en la regulación prevista en el art. 96 Cc, se adapta, por vía jurisprudencial, a las demandas de la sociedad del momento.

El ordenamiento jurídico, por esta mencionada vía jurisprudencial, garantiza los vínculos filiales del menor con los progenitores y el desarrollo personal de éste en condiciones similares a las habidas antes de la ruptura de la convivencia. Para ello, los tribunales establecen una serie de criterios y requisitos que, tras interpretar la legislación vigente, serán de aplicación en los procesos sobre atribución del derecho de uso de la vivienda familiar. Éstos últimos estarán condicionados por la previa atribución de la guarda y custodia de los menores en cualquiera de los modelos de guarda y custodia previstos por el ordenamiento, entre los que destacan principalmente los modelos de guarda y custodia en exclusiva por un progenitor, con régimen de comunicación, visita y estancia para el progenitor no custodio; como el régimen de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores, con similares derechos, obligaciones y tiempos de convivencia alterna entre éstos y el menor.

Con relación a este último modelo, de guarda y custodia compartida, adquiere una especial relevancia en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, quien en sentencia número 257/2013, de 29 abril y posteriores a partir de esta, declara éste como el régimen deseable y más favorable para garantizar el interés superior del menor. Es por ello que ante este nuevo escenario se aplica analógicamente la norma y se adaptan los efectos jurídicos ocasionados por la ruptura de la convivencia, antes previstos principalmente

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para el modelo de guarda y custodia en exclusiva de un progenitor, al modelo de guarda y custodia compartida, generando nuevos escenarios no previstos por el ordenamiento en lo referido a la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar, como puede ser la propia alternancia del menor entre los domicilios de los progenitores, o también otras figuras resultantes como son el modelo de anidación o vivienda nido.

La vivienda nido es el resultado jurídico de adaptar la regulación del derecho de uso de la vivienda familiar, previsto para los supuestos de guarda y custodia en exclusiva, sobre el modelo de guarda y custodia compartida. Esta atribución del derecho de uso de la vivienda familiar concibe un nuevo paradigma jurídico donde el hijo menor de edad reside en la vivienda familiar, mientras que son los progenitores los que rotan su convivencia con éste, evitando así el perjuicio que ocasiona sobre el menor la constante alternancia domiciliaria fruto de la crisis familiar de convivencia entre sus progenitores.

El objeto de este trabajo consiste en el estudio, por vía jurisprudencial, de la regulación legal del derecho de uso de la vivienda familiar, así como su atribución según el modelo de guarda y custodia establecido previamente, con especial incidencia en el régimen de guarda y custodia compartida. Será también parte del estudio los criterios que se establecen, por vía jurisprudencial, para la atribución de este derecho de uso, las diferentes soluciones previstas por los tribunales según la titularidad de la vivienda y el régimen de guarda y custodia establecido previamente, los supuestos excepcionales de vivienda nido así como de convivencia conjunta de facto, así como la influencia de la jurisprudencia y los diferentes derechos forales en el desarrollo del “anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental y otras medidas a adoptar tras la ruptura de la convivencia” para la adaptación de este derecho a las demandas de la sociedad vigente.

2. EL DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR COMO CONSECUENCIA DE LA CRISIS FAMILIAR DE CONVIVENCIA El derecho de uso de la vivienda familiar es un derecho de uso temporal de la vivienda, el cual nace como consecuencia de la ruptura del proyecto común familiar y la imposibilidad de continuar conviviendo conjuntamente los miembros de la pareja ya disuelta. Este derecho de uso es entendido como una limitación contemplada en el ordenamiento jurídico para el ejercicio del derecho de propiedad, según lo establecido en el art. 348 Cc en relación con el 33 CE1.

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Establece el art. 33 CE que “se reconoce el derecho a la propiedad privada […] la función social de estos derechos delimitará su contenido de acuerdo a las leyes”. En esta misma línea se pronuncia el art. 348 Cc al entender que “la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes”, siendo esta limitación fruto de una ponderación entre el “favor filii” y el propio derecho de propiedad. Esta limitación en la disposición también puede encontrarse en el art. 1320 Cc, al entender que “para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial”.

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Con respecto a la naturaleza de este derecho, se declara en sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1994 que “no tiene en sí mismo considerado la naturaleza de derecho real”, entendiendo que cabe el otorgamiento de éste con independencia de la titularidad de la vivienda2, la cual puede ser determinada posteriormente en un proceso de liquidación del régimen económico matrimonial, según lo dispuesto en el art. 95 Cc. No obstante, ese mismo año, en sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1994, también se prevé éste como un “derecho real familiar3” por lo que se concluye que no es un derecho real propiamente dicho4, sino que su principal características radica en entenderlo tanto como un derecho familiar y personal, por otorgarse al menor y al progenitor en cuya guarda y custodia quede éste, o subsidiariamente aquel progenitor que ostente el interés más necesitado de protección; así como entenderlo también como un derecho de carácter provisional y patrimonial, por tener éste una duración limitada tanto en el tiempo, como condicionado por las circunstancias que permitieron su otorgamiento, sin vaciar de contenido el derecho de propiedad sobre el que recae éste, el cual se ha limitado temporalmente5.

El fundamento jurídico del derecho de uso de la vivienda familiar es el mantenimiento, en la medida de lo posible, de las condiciones preexistentes a la ruptura de la convivencia de la pareja6. En especial, al mantenimiento de las condiciones de desarrollo y entorno que repercute sobre los hijos menores de edad de la pareja, el cual el ordenamiento busca proteger sobre cualquier otro interés, que quedará subordinado a éste7. Entre estas condiciones necesarias para el desarrollo del menor se encuentran aquéllas previstas en el ordenamiento como obligaciones de alimentos, según lo dispuesto en el art. 93 Cc en relación con el 142 Cc8. Como se recoge en estos artí2

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STS número 390/1994, de 29 de abril, fundamento de derecho cuarto.

Aparece previsto así en el fundamento segundo de la STS número 905/1994, de 18 octubre, el cual resalta el valor familiar como elemento determinante de este derecho de uso.

Así es reconocido en la STS número 390/1994, de 29 de abril, al declarar que “el derecho de uso de la vivienda común […] no tiene en sí mismo considerado la naturaleza de derecho real, pues se puede conceder igualmente cuando la vivienda está arrendada y no pertenece a ninguno de los cónyuges”.

CERVILLA GARZÓN, María Dolores, “Naturaleza jurídica del derecho a usar la vivienda familiar.

Revisión y puesta al día” Indret: revista para el análisis del derecho, 2017, pág. 4-15.

La STS número 565/2009, de 31 julio desarrolla esta idea a partir del concepto de “statu quo” entendiéndolo como un “statu quo material y espiritual del menor e incidencia que toda alteración del mismo pueda tener en su personalidad y para su futuro: cambio de residencia y entorno personal, de colegio y compañeros, de amigos y parientes, de (sistema de) educación, o en la salud física o psíquica […]”.

SALAZAR BORT, Santiago, “La tutela especial de los hijos en la atribución del uso de la vivienda familiar en las crisis matrimoniales: el interés protegido”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pág.

67, donde relaciona el mantenimiento de ese “statu quo” con el principio de interés superior del menor o “favor filii” El propio art. 93 Cc recoge que “el juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar […] necesidades de los hijos en cada momento”. A estos alimentos se refiere el art. 142 Cc al entenderlos como “todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica […] comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad […]”. En la misma línea se pronuncia el Tribunal Supremo en la sentencia número 151/2000, de 23 febrero.

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culos, los alimentos son obligaciones personalísimas previstas por la ley, de carácter patrimonial, pero con una finalidad solidaria y personal entre el alimentista que los recibe y el deudor con el cual tiene un determinado vínculo, de carácter matrimonial o parentesco, reconocido por el ordenamiento. Es, dentro de estas obligaciones legales previstas como alimentos, donde se encuentra, con especial consideración de estudio, la determinación de la habitación del menor, y donde tiene encaje legal el derecho de uso de la vivienda familiar y su atribución.

La regulación del derecho de uso de la vivienda familiar y su atribución sobre los progenitores posee un desarrollo legal donde prima, en primer momento, la autonomía de la voluntad de las partes. No obstante, esta autonomía será tutelada por el juez, quien garantiza que dicha solución a la controversia, alcanzada por acuerdo previo de los progenitores o impuesta por el juez, satisface los intereses necesitados de mayor protección. Dentro del ordenamiento, estas disposiciones se encuentran previstas en el art. 90.1.c Cc para aquella atribución que es alcanzada de mutuo acuerdo por medio de la figura del convenio regulador, así como en el art. 96 Cc para aquella atribución de uso de la vivienda familiar prevista en supuestos donde no se haya alcanzado un acuerdo entre los progenitores, o bien este acuerdo no recoge la solución más beneficiosa para el interés necesitado de mayor protección. Ambas soluciones, sean por acuerdo o sin éste, son tuteladas por el propio juez en garantía del interés necesitado de mayor protección.

Si bien en ambos supuestos se regula la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar, este trabajo se centra principalmente en el segundo supuesto, de atribución del derecho de uso sin acuerdo alcanzado entre los progenitores de un menor de edad, por entender una mayor complejidad provocada por una falta de precisión legislativa en el desarrollo de éste, en comparación con la seguridad jurídica resultante del primer supuesto, donde la atribución del derecho de uso es alcanzada por medio del mencionado convenio regulador tutelado por el propio juez, del cual se hará mención también en epígrafes posteriores.

Sobre este derecho de uso de la vivienda familiar, la jurisprudencia, ante la falta de precisión del legislativo en su regulación del art. 96 Cc, ajusta éste a la realidad al establecer una serie de requisitos que permiten reconocer la existencia de este derecho, así como criterios para su posterior atribución sobre los progenitores. Entre estos requisitos que permiten reconocer este derecho de uso se encuentran: 2.1. La crisis familiar en la convivencia Entendida como la ruptura inter vivos de la convivencia de la pareja, ésta genera una serie de efectos civiles, teniendo especial consideración aquéllos que repercuten sobre el hijo menor de edad.

El ordenamiento jurídico regula tanto la unión matrimonial como la posterior disolución de ésta, inter vivos, por medio de la institución del divorcio9. Ambas institucio-

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Ambas instituciones se encuentran recogidas en el art. 49 Cc, para el matrimonio; como en el art.

85, para el divorcio, teniendo su desarrollo legal en la ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código civil y la ley de enjuiciamiento civil en materia de separación y divorcio.

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